Hoofdstuk 3 – Het recht op vrijheid van beweging
3.2. Beperking van het recht op vrijheid van beweging
In deze paragraaf zal gelet op het voorgaande worden besproken of het voorstel tot
strafbaarstelling van het verblijf op door een terroristische organisatie zonder toestemming een gerechtvaardigde beperking is op het recht om het land te verlaten zoals gesteld in lid 2 van artikel 2 Vierde Protocol EVRM. Wanneer kan worden geconcludeerd dat sprake is van een 177 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 74.
inbreuk is het aan de Staat om te laten zien dat een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is. Op grond van het derde lid kan zowel het recht in lid 1 als in lid 2 gerechtvaardigd worden beperkt mits aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan. Zo mag het recht om het land te verlaten worden beperkt wanneer deze beperking (1) bij wet is voorzien; (2) een legitiem doel dient en (3)
noodzakelijk is in een democratische samenleving. Ten aanzien van het derde criterium heeft het
EHRM gesteld dat Staten in sommige gevallen een bepaalde ‘margin of appreciation’ krijgen in hun oordeel van de ‘noodzakelijkheid’ van een beperkende maatregel, let wel, deze vrijheid gaat hand in hand met de supervisie van het EHRM, dat uiteindelijk beslist welke maatregelen op nationaal niveau gerechtvaardigd en proportioneel zijn.178 Het EHRM weegt dan ook de
conflicterende belangen tegen elkaar af: het belang van de klager en de belangen van de maatschappij als geheel. Hierbij gebruikt het een belangrijk interpretatiemiddel: het
proportionaliteitsprincipe.179 Dit principe kan er zelfs voor zorgen dat een margin of appreciation
uitgesloten is of, waar Staten toch een dergelijke margin hebben, verkleind wordt.180 Gelet op de
ruimte in dit onderzoek en gezien het feit dat de margin of appreciation geen uitdrukkelijke rol speelt in de Straatsburgse jurisprudentie over artikel 2 Vierde Protocol EVRM, wordt dit beginsel hier niet besproken.
Voorzien bij wet
Wanneer een Staat inbreuk maakt op een EVRM-recht moet er in de nationale rechtsorde een wettelijke basis zijn. Zonder een dergelijke basis zal het EHRM het overheidsoptreden als ongerechtvaardigd beschouwen. Burgers moeten vooraf kunnen weten welk gedrag is
voorgeschreven en hoe zij hun eigen gedrag daarop kunnen aanpassen. Wat van groot belang is in deze context is de kwaliteit van de wet, daarvoor zijn twee componenten van essentieel belang in de beoordeling of een nationale regel daaraan voldoet. In Sunday Times v. UK181 stelt het
EHRM dat nationale wetten niet alleen toegankelijk moeten zijn voor individuen, zij dienen ook zodanig geformuleerd te zijn dat het voorzienbaar is voor mensen wat de exacte strekking en 178 Zie EHRM 15 januari 2014, Eweida and Others v. UK, 48420/10, 59842/10, 51671/10 en 36516/10, par. 84.
179 Christoffersen 2009, p. 1.
180 Arai-Takahashi 2002, p. 95.
betekenis is.182 Deze voorwaarde is het minst problematisch om te bewijzen, in tegenstelling tot
de derde voorwaarde. De betekenis van deze voorwaarde betekent voor de wetgever dat hij de strafbaarstelling duidelijk, precies en voorzienbaar moet formuleren. Deze eisen zijn reeds voorgekomen in hoofdstuk 2, waarbij de criteria voor strafbaarstelling soortgelijke eisen stellen alvorens bepaald gedrag strafbaar kan worden gesteld. Daar is ook gesproken over de
componenten ‘controle’ en ‘terroristische organisatie’ die ten aanzien van het duidelijkheids-, specifiteits- en voorzienbaarheidsvereiste nog wel de nodige problemen kunnen oproepen. Aangezien ook het EHRM soortgelijke eisen stelt aan de kwaliteit van wettelijke bepalingen dient de Nederlandse wetgever hier zeker rekening mee te houden wil het de beoordeling van het EHRM doorstaan.
Legitiem doel
Wanneer de wetgever inderdaad over gaat tot strafbaarstelling van het verblijf op door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied zonder toestemming moet het kunnen aantonen dat een inbreuk op het recht in artikel 2 lid 2 gerechtvaardigd wordt door één van de doelen genoemd in lid 3. Een beperking van het recht in lid 2 is – in beginsel – gerechtvaardigd wanneer dat bijvoorbeeld in het belang van de nationale veiligheid is of wanneer het strekt ter voorkoming van strafbare feiten. In de praktijk blijkt dat het EHRM het legitieme doel van de Staat vrij gemakkelijk accepteert. Sommige auteurs beweren dat het EHRM zich terughoudend opstelt in haar beoordeling, dit kan te verklaren zijn vanuit het idee dat het de nationale overheid is die gezien haar positie beter in staat is om te beoordelen waarom een bepaalde wet is
ingevoerd. Wat ook speelt is het feit dat wanneer het EHRM het overheidsoptreden in twijfel trekt, het op een bepaalde manier de Staat beschuldigd van handelen te kwader trouw.183
Tegelijkertijd maakt deze visie de positie van het EHRM zwakker: Staten kunnen op deze manier gemakkelijk wegkomen aan een beoordeling van het tweede criterium. Het EHRM moet dus een balans vinden tussen het geven van ruimte aan Staten om hun handelen te rechtvaardigen maar tegelijkertijd ook tussen haar eigen autoriteit als zijnde een orgaan dat de fundamentele rechten
182 Arai-Takahashi 2002, p. 8.
en vrijheden van het EVRM dient te beschermen en kan ingrijpen bij te vergaand overheidsoptreden.
In het geval van de voorgestelde strafbaarstelling blijkt uit de toelichting in de eerdergenoemde Memorie van Toelichting dat deze strafbaarstelling ertoe strekt om de Nederlandse samenleving en internationale rechtsorde te beschermen tegen het gevaar dat ontstaat indien personen zich begeven in gebieden die worden gecontroleerd door een terroristische organisatie en deelnemen aan terroristische activiteiten. De strafbaarstelling is goed onder te brengen bij het belang van de
nationale of openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde, de voorkoming van strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Door te voorkomen
dat foreign terrorist fighters afreizen en verblijven in IS-gebied wordt getracht te voorkomen dat het risico op verdere radicalisering kleiner wordt en dat risico’s voor de nationale veiligheid en de openbare veiligheid ook minder groot zijn. Maar ook wordt mogelijk voorkomen dat de foreign terrorist fighter strafbare feiten zal plegen, zowel in de eigen rechtsorde als in de gebieden waar IS de controle heeft. In Al-Skeini and others v. UK, Bankovic v. Belgium en Al-
Jedda v. UK heeft het EHRM al laten doorschemeren dat de bescherming van het EVRM ook
extraterritoriale werking kan hebben. Gelet op deze rechtspraak kan met vertrouwen worden gesteld dat in het kader van deze tweede voorwaarde en de legitieme doelen die in de
beperkingsclausule van lid 3 worden gesteld, ook de voorkoming van strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen van toepassing zijn op gebieden buiten de betreffende verdragsstaat of zelfs buiten EVRM-gebied. Het is daarmee duidelijk dat de
strafbaarstelling een legitiem doel nastreeft.184
Noodzakelijk in een democratische samenleving
Ook al is de strafbaarstelling voorzien bij wet en dient het een legitiem doel, het moet ook
noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Het is vooral het derde criterium dat bij de
inhoudelijke beoordeling van de zaak het meest problematisch lijkt te zijn.185 Het EHRM
gebruikt in deze beoordeling een aantal verschillende criteria. Dit zijn onder andere het vereiste 184 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 78.
van een ‘pressing social need’, het proportionaliteitsbeginsel en andere gerelateerde sub-criteria zoals de ‘consensus method’. Let wel, dit zijn geen cumulatieve of uitputtende criteria.186 Zo
spreekt het EHRM in Bartik v. Russia ook over het feit dat bij de beoordeling van deze voorwaarde gekeken moet worden naar “whether the action taken was in pursuit of that
legitimate aim”. De Staat zelf is volgens het EHRM het beste in staat om te bepalen of er sprake
is van een pressing social need.187 Het moge duidelijk zijn dat de Nederlandse Staat zich druk
bezighoudt met de situatie omtrent foreign terrorist fighters en hun terugkeer. Dit blijkt alleen al uit de rapporten die door de NCTV en de Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) worden gepubliceerd.188 Ook het actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme duidt op de
noodzaak van het aanpakken van jihadgangers en het jihadisme in Nederland in het algemeen.189
De Europese Unie zelf geeft ook de nodige prioriteit aan deze thema’s, zo wordt er in de ‘Counter-Terrorism Strategy’ gesproken over het volgende: “We should improve operational
co-operation in order to (…) identify and prosecute (as appropriate) foreign fighters. We should consider action to strengthen border security (…) in order to help detect and complicate travel and identify quickly those leaving who may pose a threat”190. Ook laat de NCTV weten dat
wanneer het kalifaat van IS wordt verslagen, meer Nederlandse jihadisten waarschijnlijk willen terugkeren naar ons land. Na hun ervaring daar nemen ze hun kennis, kunde en motieven mee terug naar Nederland en vergroten daarmee de dreiging voor Nederland.191 Dat er een pressing
social need is ten aanzien van de aanpak van teruggekeerde foreign terrorist fighters is gezien het
bovenstaande wel duidelijk.
Het proportionaliteitsvereiste
Het proportionaliteitsvereiste is veruit het meest belangrijke maar ook meest veeleisende criteria in beoordeling of een beperking gerechtvaardigd is.192 Een inbreuk op het recht om een het land
186 Haeck 2009, p. 63.
187 Haeck 2009, p. 64.
188 Zie bijvoorbeeld AIVD, Leven bij ISIS, de mythe ontrafeld, Den Haag 2016 [online]
189 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme; Overzicht maatregelen en acties, Den Haag 2014 [online]
190 Council of the European Union, Outline of the counter-terrorism strategy for Syria and Iraq, with particular focus on
foreign fighters, Brussels: General Secretariat of the Council, 2015, 5369/15, ANNEX DG C 2C, p. 5.
191 NOS, NCTV: dreiging in Nederland wordt groter als IS-kalifaat valt [online]
te verlaten door middel van een verbod op het verblijf in gebieden onder controle van terroristische organisaties kan slechts gerechtvaardigd worden wanneer ook blijkt dat dit noodzakelijk in een democratische samenleving is. Het EHRM kijkt vooral of het nadeel, dat door de klagende partij geleden is, zich zodanig buitensporig verhoudt tot de legitieme
doelstelling van de nationale autoriteiten.193 De vragen die het EHRM zichzelf stelt liggen dan
ook in de lijn van: is de beperkende maatregel effectief? Is het de minst ingrijpende maatregel? Ontneemt het de essentie van het recht? Heeft er een rechtvaardige belangenafweging
plaatsgevonden tussen de belangen van het individu en van de maatschappij als geheel?194
Uiteindelijk dient het proportionaliteitsvereiste eraan bij te dragen dat botsende belangen en de conflicten die daaruit voortvloeien op een eerlijke manier en met gelijk respect voor beide partijen worden opgelost.
Het EHRM heeft tot vandaag de dag nog geen standaardformulering ontwikkeld ten aanzien van de proportionaliteitstest. Wel zijn er in de literatuur verschillende principes ontwikkeld die kunnen helpen in de beoordeling van proportionaliteit. Een bekend principe dat ook wel gezien wordt als het meest relevante principe om proportionaliteit te beoordelen is de ‘less restrictive
alternative doctrine’. Deze doctrine vereist dat Staten de minst vergaande maatregel kiezen die
het minste nadeel berokkent aan de individuele rechten van burgers en die tegelijkertijd in staat is om het beoogde legitieme doel te behalen.195 Zonder een standaardformulering voorhanden kan
aansluiting worden gezocht bij de proportionaliteitstest zoals deze binnen het Europees recht wordt gebruikt.196 Deze test formuleert vier basisvereisten: (1) de maatregel moet een legitiem
doel hebben; (2) de maatregel moet in staat zijn om dit doel te bereiken (effectiviteitseis); (3) de maatregel moet noodzakelijk zijn om het doel te bereiken en moet de minst ingrijpende
maatregel zijn (proportionaliteit en subsidiariteit); (4) de maatregel moet redelijk zijn, gezien het feit dat het gaat om botsende belangen van de partijen in kwestie.197 De reeds genoemde less
restrictive alternative doctrine kan in deze vier eisen worden herkend.
193 Evans 2001, p. 145.
194 Rainey 2013., p. 122.
195 Arai-Takahashi 2002, p. 15.
196 Pierik 2015, p. 10.
Uit de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat aan het eerste vereiste wordt voldaan. De strafbaarstelling beoogt verschillende legitieme doelen. De tweede vraag die rijst is in hoeverre de strafbaarstelling de haar toegeschreven belangen (o.a. het beschermen van de nationale veiligheid etc.) kan beschermen en dus effectief is? In principe wel, de strafbaarstelling kan immers voorkomen dat personen afreizen naar terroristische gebieden om daar een bijdrage te leveren aan de organisatie en kunnen bij terugkomst worden aangehouden en vervolgd. Wat wellicht gerealiseerd dient te worden is dat het verbod dus vooral achteraf effect heeft. De jihadgangers zijn vaak al afgereisd en verbleven op IS-gebied en worden vervolgens na
terugkomst wegens overtreding van de strafbaarstelling aangehouden en vervolgd. Vervolgens zal hen, wanneer de strafbaarstelling realiteit is geworden, de overtreding van het verbod ten laste worden gelegd. Het beschermen van de nationale en openbare veiligheid zit dan vooral in het feit dat deze teruggekeerde jihadgangers ‘van de straat’ worden gehaald en hun ideologieën, ervaringen en wellicht toekomstige plannen niet kunnen doorgeven of doorzetten. Daarmee wordt eveneens voorkomen dat (nieuwe) strafbare feiten worden gepleegd en is de vrijheid van anderen ook beschermd. Het verbod voorkomt wellicht niet dat mensen afreizen en verblijven op IS-gebied, maar zorgt er wel effectief voor dat de aan het verbod toegeschreven belangen
gewaarborgd worden. Het is natuurlijk ook voorstelbaar dat in Nederland wonende jihadisten gehoor geven aan de opdracht om deel te nemen aan de jihad en in eigen land aanslagen te plegen. Het verbod zal dit risico dan ook niet wegnemen en de veiligheid van de nationale en openbare orde loopt hierdoor nog steeds gevaar, echter is het verbod ook niet bedoeld om alle risico’s weg te nemen. Het verbod richt zich specifiek op teruggekeerde fighters en voorziet hiermee in de aanhouding en vervolging van deze personen die zonder dit verbod en gezien de moeilijke taak van bewijslevering van andere terroristische misdrijven misschien wel de dans ontspringen. De groepen die behoren tot de uitzondering op het verbod, zoals medici en journalisten, zullen na terugkomst uit dergelijke gebieden dan ook niet geconfronteerd worden met deze strafbepaling wanneer zij de benodigde toestemming hebben gekregen. Deze personen handelen – in beginsel – niet wederrechtelijk en hebben daartoe ook niet de intentie. Aldus kan gesteld worden dat het voorstel tot strafbaarstelling in beginsel effectief is om de door haar beoogde doelstellingen te bereiken.
Maar is deze maatregel ook noodzakelijk om deze doelen te bereiken? Voor zover de maatregel zich uitstrekt over personen die bijdragen aan de terroristische organisatie of daartoe de intentie hebben, zal zowel de invoering van de strafbaarstelling als toepassing ervan in concrete zeker noodzakelijk kunnen zijn. Dat geldt dus zeker in het geval van foreign terrorist fighters.198 Die
noodzakelijkheid wordt minder wanneer de strafbaarstelling niet zou voorzien in een
toestemmingsclausule voor mensen die met legitieme doeleinden afreizen.199 Personen die al de
aandacht hebben van politie en justitie zullen logischerwijs niet die toestemming verkrijgen waardoor zij voorafgaand hun vertrek al worden gehinderd. Maar het is ook juist van belang dat reeds afgereisde jihadgangers na terugkomst kunnen worden aangehouden en vervolgd. Het is juist deze vangnetfunctie van de strafbaarstelling die de noodzaak benadrukt. Immers kan men het verbieden om af te reizen middels uitreisdocumenten maar zoals gezien in het eerdere voorbeeld van de gemeente Huizen is de weg naar IS-gebied daarmee niet compleet afgesloten. Het geheel voorkomen van afreizende Nederlandse jihadgangers zal ook met een
uitreisvisasysteem niet worden bewerkstelligd. Dat wat achteraf noodzakelijk is, namelijk de aanhouding en vervolging van deze groep personen, staat hier voorop. Ook gezien de
moeilijkheid die justitie heeft met het bewijzen van ten laste gelegde terroristische misdrijven wordt de vangnetfunctie van de strafbaarstelling onderstreept. De overwogen strafbaarstelling is dus niet zonder meer noodzakelijk in een democratische samenleving. Dit geldt vooral wanneer de strafbaarstelling in een concreet geval wordt toegepast op een persoon waarvan duidelijk is dat hij/zij geen bijdrage levert aan de terroristische organisatie die het grondgebied controleert.200
Juist omdat deelname aan de gewapende strijd en het bedreigen van de Nederlandse veiligheid niet aan de orde is bij deze personen valt het moeilijk te onderbouwen dat het met het oog op deze belangen toch noodzakelijk is om het recht om het land te verlaten te beperken.201 Het is dus
noodzaak dat een uitzonderingmogelijkheid, zoals nu in de vorm van een toestemmingsvereiste is opgenomen, wordt opgenomen in de strafbaarstelling wil worden voldaan aan het
noodzakelijkheidsvereiste. 198 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 84.
199 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 84-85.
200 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 85.
Met het bovenstaande lijkt ook de laatste vraag beantwoord: is de maatregel redelijk? Die redelijkheid hangt af van een belangenafweging van enerzijds de groep personen die willen afreizen naar door terroristische organisaties gecontroleerd grondgebied, en anderzijds de belangen van de maatschappij als geheel. Vooropgesteld staat opnieuw dat de groep personen hier de groep personen betreft die afreizen om bij te dragen aan een terroristische organisatie of daartoe in ieder geval de intentie hebben. De ideologie die ten grondslag ligt aan het afreizen en verblijven op IS-gebieden zijn onverenigbaar met de fundamentele waarden en normen die aan onze eigen democratische rechtsorde ten grondslag liggen. Er is helaas geen Straatsburgse jurisprudentie voorhanden waarin het EHRM strafrechtelijke beperkingen van ideologieën in het licht van terrorismebestrijding toetst aan artikel 9 EVRM. Daarom wordt in deze scriptie
uitgegaan van het feit dat een ideologie die het omverwerpen van de democratische rechtsstaat en het plegen van gewelddadige strafbare feiten tot doel heeft niet een beschermde praktijk is die onder de bescherming van artikel 9 EVRM geschaard kan worden. Zoals Kwakman in zijn analyse eerder aangaf: het is ondenkbaar dat een dergelijk belang van foreign terrorist fighters boven het algemeen belang van de maatschappij gezet zal worden. Het recht in artikel 9 EVRM is een groot en belangrijk goed maar dient niet te worden misbruikt. Het is m.i. dan ook redelijk dat de belangen van de groep die wilt afreizen naar terroristisch gecontroleerd grondgebied om zich daaraan te sluiten en deel te nemen aan de gewapende strijd worden achtergesteld aan de belangen van de maatschappij als geheel, waaronder het belang van de veiligheid van de openbare orde en van anderen. Opnieuw dient te worden opgemerkt dat de afweging van de belangen van personen die niet met een dergelijke intentie afreizen tegen de belangen van de maatschappij geheel anders ligt. Het is dan ook de verwachting dat het EHRM tegen de laatstgenoemde afweging heel anders zal aankijken en een beperking misschien wel disproportioneel zal achten. Het is dus opnieuw noodzaak dat in ieder geval in een
uitzonderingsclausule voor die groep personen wordt voorzien door middel van bijvoorbeeld de voorgestelde toestemmingsclausule.
Conclusie
Kan het conceptwetsvoorstel tot strafbaarstelling van het verblijf op grondgebied onder controle van een terroristische organisatie zonder toestemming van de Minister van Veiligheid en Justitie juridisch worden gerechtvaardigd? Deze hoofdvraag is aan het begin van deze scriptie gesteld
en geprobeerd te worden beantwoord aan de hand van drie hoofdstukken. Omdat het OM aan de Minister heeft laten weten dat het huidige strafrechtelijke kader in beginsel voldoende
mogelijkheden geeft om terugkeerders uit gebieden onder controle van terroristische organisaties aan te houden en te vervolgen is de eerste vraag logischerwijs: waarom is een
materieelstrafrechtelijke wijziging waarin het verblijf op dergelijke gebieden strafbaar wordt gesteld noodzakelijk? Voldoen de huidige instrumenten niet? Hoofdstuk 1 richt zich daarom op deze achterliggende vragen: hoe ziet het huidige beleid eruit? Hoe past het voorstel tot
strafbaarstelling hierbij? Het Kaderbesluit dat binnen de Europese Unie in 2002 als reactie op