Snelle-reactiemechanisme

Op 15 augustus 2013 is het snelle-reactiemechanisme toegevoegd aan de Btw-richtlijn (Commissie, 2012, p. 2). Dit is een procedure die ervoor zorgt dat lidstaten in

specifieke omstandigheden meteen maatregelen kunnen nemen tegen fraude. SRM is destijds ingevoerd als art. 395 bis en ter van de Btw-richtlijn, maar is inmiddels te vinden in art. 199 ter Btw-richtlijn. Het artikel is bedoeld als aanvulling op de reeds bestaande maatregelen (Commissie, 2012, p. 3). Onder SRM mag de lidstaat een verleggingsregeling invoeren die niet is opgenomen in de Btw-richtlijn, maar alleen als er sprake is van dwingende urgentie om plotse en grootschalige btw-fraude te bestrijden die tot aanzienlijke en onherstelbare financiële verliezen zou kunnen leiden (art. 199 ter, lid 1 Btw-richtlijn). De regeling stelt lidstaten de kans om een genomen maatregel voor opduikende fraude te laten gelden voor 9 maanden. Normaal geldt zo’n maatregel zes maanden op grond van art. 395 Btw-richtlijn. Een lidstaat die een bijzondere SRM-maatregel wil toepassen, dient dat aan te vragen bij de EC. De aanvraag bevat onder andere in welke sector de fraude zich bevindt, een beschrijving

van de fraude, de dwingende redenen van urgentie en wat de financiële verliezen zijn (art. 199 ter, lid 2 jo. art. 395 lid 2 en 3 Btw-richtlijn). Lid 3 van het artikel bepaalt vervolgens dat de Commissie binnen een maand een oordeel moet vellen en de maatregel zal accepteren of weigeren.

Voormalig Staatssecretaris van Financiën Weekers liet weten content te zijn over de invoering van SRM (Brief Europese aanpak van belastingfraude, 2013, p. 2). Het is inderdaad positief dat lidstaten zelf kunnen reageren op opkomende fraude, die zonder deze maatregel minder snel aangepakt kan worden. Toch vraag ik me af wat de Richtlijn bedoelt met plotselinge en enorme fraude en onoverkomelijk financiële verliezen. Hoe sterk moeten de argumenten van een land zijn om de Europese Commissie te overtuigen? Dat zal pas bekend worden wanneer er aanvragen worden gedaan door de lidstaten.

Een ander nadeel vind ik dat deze regeling een hulpmiddel is, het artikel staat niet op zichzelf. Daarnaast stellen ook Lejeune, de Maeijer en Vermeire (2013, p. 97) dat het een negatief effect op de markt kan hebben. De verleggingsregeling wordt tijdelijk ingevoerd voor een bepaalde sector, maar fraude zal zich verplaatsen. Naar een andere sector of naar een andere lidstaat. Wanneer we echter naar de huidige situatie kijken, is SRM wel een toevoeging. Het is een tijdelijke oplossing, tot 31 december 2018, terwijl er gezocht wordt naar een lange-termijnoplossing

(Commissie, 2012, p. 2). 4.5 Jurisprudentie

Het Europese Hof van Justitie heeft in de loop der jaren de Btw-richtlijn uitgelegd en verfijnd door middel van arresten, en hier en daar zelfs aangevuld, stelt Wolf (2014, p. 1). Zo ook ten aanzien van carrouselfraude. Deze arresten dragen dus bij aan de bestrijding van carrouselfraude, door wetgeving aan te vullen en uit te leggen. In deze paragraaf zullen de belangrijkste arresten kort worden besproken in chronologische volgorde. Wat vooral van belang is, zijn de conclusies die eruit volgen. Daarom zullen van de casus zelf slechts de benodigde gegevens worden besproken die nodig zijn om de conclusies te begrijpen.

Optigen

In het arrest Optigen (HvJ 12 januari 2006, nr. C-354/03) werd voor het eerst beoordeeld of het recht op aftrek van voorbelasting kon worden behouden in een

fraudecarrousel.Het HvJ besloot dat het feit dat verschuldigde btw ergens in de keten niet wordt betaald, niet afdoet aan het recht op aftrek van voorbelasting van de

ondernemer.

FTI

Uit arrest FTI (HvJ 11 mei 2006, C-384/04) kan geconcludeerd worden dat ondernemers die alles doen wat redelijkerwijs van hen kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat hun transacties geen onderdeel vormen van een fraudeketen, moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van deze transacties, zonder het risico te lopen dat zij hun recht op aftrek verliezen.

Kittel

Uit het arrest Kittel (HvJ 6 juli 2006, nr. C439/04) kan worden opgemaakt dat er onderscheid gemaakt moet worden tussen de ondernemer die niet van de fraude wist of kon weten en de ondernemer die wel op de hoogte was van de fraude. De

eerstgenoemde moet beschermd worden wanneer de verkoopovereenkomst nietig wordt verklaard op grond van een ongeoorloofde zaak, hier carrouselfraude, stelde het Hof. De onwetende ondernemer behoudt dus het recht op aftrek van voorbelasting. Daarnaast wordt het recht op aftrek van voorbelasting van de ondernemer die wist of had moeten weten dat hij deelnam aan een fraudecarrousel geweigerd.

Het is van belang dat een onwetende ondernemer beschermd wordt. Deze handelaren mogen geen dupe worden van de fraudecarrousel waar zij zich onbewust in bevinden, blijkt ook uit de vorige arresten. De bewijslast voor dit Kittel-criterium ligt bij de fiscus. De Belastingdienst dient aannemelijk te maken dat de afnemer wist of had moeten weten onderdeel te zijn van een fraude.

Teleos

Het eerste wat blijkt uit het arrest Teleos (HvJ 27 september 2007, C-409/04), is dat een intracommunautaire levering of verwerving pas aan de orde kan zijn als de goederen de lidstaat van de verkoper daadwerkelijk hebben verlaten. Volgens het Hof blijkt dat uit de context van de toen geldende Zesde richtlijn. Uit art. 20 Btw-richtlijn is af te leiden dat er ten minste twee lidstaten betrokken moeten zijn bij een

intracommunautaire handeling. Ook moet er sprake zijn van verplaatsing van de goederen tussen deze lidstaten. A-G Kokott stelt in de conclusie van het arrest dat het

dus moet gaan om een fysieke beweging, deze objectieve gebeurtenis zorgt voor een fraudedempende werking (Wolf, 2007, p. 3).

Daarnaast stelt het Hof in dit arrest dat de vrijstelling voor

intracommunautaire leveringen is gekoppeld aan drietal voorwaarden: een afnemer met een zekere hoedanigheid, de overgang op de afnemer van de macht om als eigenaar te schikken en vervoer of verzending naar een andere lidstaat. Dit bleek destijds uit de toen geldende Zesde richtlijn.

De uiteindelijke beslissing van het Hof in deze zaak was dat de btw-last niet op de leveranciers behoorde te rusten. Omdat de vrijstelling al was vergeven toen nog niet bleek dat de documenten nog niet vals waren. Wolf (2007, p. 5) stelt dat dit in overeenstemming is met de conclusie van A-G Kokott. Zij meent dat eens vrijgesteld, blijft altijd vrijgesteld.Bovendien wordt door het HvJ geconcludeerd dat de handelaar er alles aan heeft gedaan wat binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij met zijn intracommunautaire leveringen niet bij carrouselfraude betrokken raakt. Ook dat zorgt ervoor dat hij recht op vrijstelling behoudt.

Twoh

Het HvJ (27 september 2007, C-184/05) stelde in dit arrest dat algemeen geldt dat bij degene die recht heeft op toepassing van een fiscale uitzonderingsmaatregel of toekenning van een belastingvrijstelling, de bewijslast ligt.De leverancier moet dus bewijzen dat aan de voorwaarden voor de vrijstelling van intracommunautaire

leveringen is voldaan. Er is niet geregeld in de Richtlijn hoe het bewijs geleverd moet worden.Het Hof concludeert dat er bewijs van transport aanwezig moet zijn. In deze casus had de leverancier slechts een kopie van de verkoopfactuur en een bewijs van een betaling uit het buitenland. Dit is niet genoeg om het nultarief toe te passen stelt het HvJ.Ook de aangifte door de afnemer van de intracommunautaire verwerving in de lidstaat van bestemming was volgens het Hof niet genoeg bewijs dat de betreffende goederen werkelijk de lidstaat van levering hadden verlaten. De zware bewijslast van de aanwezigheid van transport naar de andere lidstaat, ligt dus bij de ondernemer. Zelfs al is de afnemende ondernemer geen fraudeur.

Colleé

In het arrest Colleé (HvJ 27 september 2007, C-146/05) ging het om de voorwaarden die lidstaten mogen stellen voor de toepassing van de vrijstelling voor

intracommunautaire leveringen. Ook al gaat dit arrest niet over carrouselfraude, is het toch van belang wanneer het recht op een vrijstelling of het nultarief geweigerd mag worden. De Zesde richtlijn verplichtte de lidstaten om de voorwaarden van de vrijstelling vast te stellen (nu art. 131 Btw-richtlijn), maar bevatte geen regels hoe hierbij het bewijs geleverd moet worden. Lidstaten bepalen dus zelf de verplichtingen die zij stellen aan belastingplichtigen met het oog op een juiste heffing of het

voorkomen van fraude. Volgens het Hof is het wel van belang om de communautaire rechtsbeginselen in acht te nemen. Zo moet aan het evenredigheidsbeginsel worden voldaan. Dat is het geval als aan de materiële voorwaarden voor de vrijstelling is voldaan. Wanneer vaststaat dat er sprake is van een intracommunautaire levering, is de lidstaat verplicht de vrijstelling toe te staan, anders ontstaat er dubbele

belastingheffing. Dat wordt bepaald door het objectiever karakter van de handelingen. Daarnaast is neutraliteit een basisbeginsel van het btw-stelsel.

Mahagében en Bonik

Uit de Mahagében en Bonik-arresten volgt, volgens Piek en Kan (2013, p. 4), dat de bewijslast nog verder gaat dan in eerste instantie werd gedacht na het Kittel-criterium. In het arrest Mahagében (HvJ 21 juni 2012, C-80/11) overweegt het HvJ dat het niet overeenkomstig met de regeling van het recht op aftrek is, om door weigering van dit recht de onwetende belastingplichtige te straffen. Omdat deze belastingplichtige onbewust deel uitmaakt van een fraudecarrousel, mag hij volgens het HvJ niet gestraft worden. Daarnaast stelt het Hof in het Bonik-arrest (HvJ 6 december 2012, C-285/11) dat het aan de inspecteur is om aan de hand van objectieve gegevens te bewijzen dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waarvoor aanspraak op het recht op aftrek wordt gemaakt, deel uitmaakt van de fraude in de handelsketen. Echter is het aan de belastingplichtige aannemelijk te maken dat is voldaan aan de voorwaarden van de btw-richtlijn voor het recht op aftrek van voorbelasting, zoals uit arrest Twoh ook al bleek.

4.6 Conclusie

In dit hoofdstuk is de vraag beantwoord hoe carrouselfraude op dit moment wordt bestreden. Het antwoord op deze vraag is een opsomming. De EC en de Nederlandse wetgever hebben verschillende regelgeving ingesteld om carrouselfraude te

bestrijden. Daarnaast vult het Hof van Justitie van de EU deze aan met behulp van arresten.

Allereerst is art. 42c IW 1990 genoemd. In dit artikel is bepaald dat de ondernemer aan wie de intracommunautaire levering is verricht en die wist of behoorde te weten dat verschuldigde omzetbelasting niet (volledig) is voldaan, hoofdelijk aansprakelijk is voor de omzetbelasting. Dit zou volgens de wetgever een preventieve werking in gang zetten. Daarnaast schept het voor de overheid een mogelijkheid om aanspraak te maken op onbetaalde btw-inkomsten. Het artikel is gericht op leveringen van goederen in sectoren waar in het verleden veel

carrouselfraude is gepleegd.

De bekendste bestrijdingsmaatregel tegen carrouselfraude is de

verleggingsregeling. Hierbij wordt de verschuldigdheid van btw overgedragen van de leverancier naar de afnemer. Verlegging is in de Wet OB 1968 te vinden voor allerlei sectoren en leveringen. Het zijn vooral de goederen waarvan bekend is dat er veel fraude mee gedaan is, die onder de regeling vallen. Computerchips, mobiele telefoons, maar ook emissierechten, schroot en halffabricaten bijvoorbeeld. Bij verlegging is het niet mogelijk om recht op aftrek te krijgen, als er geen belasting is betaald, carrouselfraude is hierdoor niet meer mogelijk. Daarentegen wordt de

belasting niet meer betaald over de waarde die hij heeft toegevoegd, maar vindt plaats bij de eindverbruiker. Hierdoor is het aantrekkelijker om zwart te verkopen. Ook zal de fraude zich waarschijnlijk verplaatsen naar sectoren waar de verleggingsregeling niet is ingevoerd.

Als toevoeging op de bestaande maatregelen, is in 2013 het snelle-

reactiemechanisme geïmplementeerd in de Btw-richtlijn. Dit artikel zorgt ervoor dat lidstaten de verleggingsregeling mogen invoeren voor een bepaalde sector die niet is opgenomen in de Richtlijn. Dit kan echter alleen als er sprake is van dwingende urgentie om plotse en grootschalige btw-fraude te bestrijden die aanzienlijke

financiële verliezen veroorzaakt. Een lidstaat die de maatregel wil toepassen, dient dat aan te vragen bij de Europese Commissie. Deze regel zorgt ervoor dat lidstaten

zelfstandiger en sneller kunnen reageren op fraude. Al is nog niet duidelijk in hoeverre een lidstaat met argumenten moet komen. Deze maatregel is slechts een hulpmiddel en staat niet op zichzelf.

Ten slotte is er een aantal arresten verschenen waarin het HvJ ten aanzien van carrouselfraude een uitspraak heeft gedaan. Deze arresten dragen bij aan de

bestrijding van carrouselfraude, door wetgeving aan te vullen en uit te leggen. Zo kan uit arrest Optigen geconcludeerd worden dat het recht op aftrek van voorbelasting van de ondernemer niet geweigerd mag worden, indien ergens anders in de handelsketen de verschuldigde btw niet wordt betaald. In FTI bepaalt het Hof dat ondernemers die alles doen wat redelijkerwijs van hen kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat hun transacties geen onderdeel vormen van een fraudeketen, niet het risico lopen dat zij recht op aftrek van voorbelasting verliezen. Uit arrest Kittel blijkt dat er

onderscheid moet worden gemaakt tussen de ondernemer die niet van de fraude wist of kon weten en de ondernemer die wel op de hoogte was van de fraude. De

onwetende ondernemer wordt beschermd en behoudt het recht op aftrek. De bewijslast ligt bij de Belastingdienst. Het HvJ concludeert in arrest Teleos dat de handelaar die er alles aan heeft gedaan wat binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij met zijn intracommunautaire leveringen niet bij carrouselfraude betrokken raakt, zijn recht op vrijstelling behoudt. Deze vrijstelling is gekoppeld aan drie voorwaarden, namelijk: een afnemer met een zekere hoedanigheid, de overgang op de afnemer van de macht om als eigenaar te schikken en vervoer of verzending naar een andere lidstaat. Het Hof besliste in arrest Twoh dat algemeen geldt dat bij degene die recht heeft op toepassing van een fiscale uitzonderingsmaatregel of toekenning van een belastingvrijstelling, de bewijslast ligt. De ondernemer moet dus bewijzen dat aan de voorwaarden voor de vrijstelling van intracommunautaire

leveringen is voldaan. Een bewijs van transport moet aanwezig zijn, een kopie van de verkoopfactuur en een bewijs van betaling uit het buitenland is niet genoeg. In arrest Colleé stelt het HvJ dat lidstaten zelf de voorwaarden mogen stellen voor de

toepassing van de vrijstelling voor intracommunautaire leveringen. Daarbij is het van belang dat zijn de communautaire rechtsbeginselen in acht nemen. Zo moeten de voorwaarden voldoen aan het evenredigheidsbeginsel en is ook neutraliteit van belang. De Mahagében en Bonik-arresten zijn een vervolg op het Kittel-arrest. Het Hof overweegt in het arrest Mahagében dat het niet overeenkomstig is met de regeling van het recht op aftrek, om de onwetende belastingplichtige te straffen. Het HvJ stelt in arrest Bonik dat de inspecteur dient te bewijzen dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waarvoor aanspraak op recht van aftrek wordt gemaakt, deel uitmaakt van de fraude in de handelsketen. Er kan geconcludeerd worden dat het Hof ervoor kiest om de bewust zorgvuldige handelaar zoveel mogelijk te beschermen.

5. Alternatieve bestrijdingsvormen