4.1. Inleiding
Zoals eerder aangegeven in paragraaf 2.1 was staatsecretaris Wiebes van mening dat er sprake kan zijn van een schenking ingeval niet alle aandelen in het bezit zijn van de directeur-grootaandeelhouder. In dit hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre de afkoop of omzetting van het pensioen in eigen beheer leidt tot een belastbare schenking, in het geval dat de directeur-grootaandeelhouder niet de volledige 100% van de aandelen in handen heeft.
Schenkbelasting kan geheven worden als voldaan is aan de drie schenkingsvereisten:
verarming van de schenker, verrijking van de verkrijger en vrijgevigheid.
4.2. Verarming
Om te kunnen spreken van een schenking in de zin van artikel 1 lid 7 SW moet er allereerst sprake zijn van een verarming van de directeur-grootaandeelhouder. De verarming zit in het feit dat de directeur-grootaandeelhouder niet de gehele waardestijging van de aandelen geniet, omdat er een medeaandeelhouder in beeld is. De directeur-grootaandeelhouder kan pas verarmen als de gehele onbelaste vrijval van de pensioenvoorziening ook tot zijn of haar vermogen zou moeten behoren. Naar mijn mening is dat het geval. Hij of zij is namelijk degene met een pensioenaanspraak op de pensioenonderneming. De pensioenvoorziening staat op de balans om de pensioenaanspraak van de directeur-grootaandeelhouder te kunnen voldoen.
De vrijval van vermogen als gevolg van de afstempeling van de pensioenvoorziening zou dus in het geheel aan de directeur-grootaandeelhouder moeten toekomen.
Vervolgens zijn er drie situatie voordoen waarin beoordeeld moet worden of de directeur-grootaandeelhouder ook daadwerkelijk verarmd is. De directeur-directeur-grootaandeelhouder verarmt pas als er een waardestijging van de aandelen is als gevolg van de afkoop of omzetting. Er zijn twee situaties waarin er inderdaad sprake is van een waardestijging van de aandelen. De eerste is de situatie waarin het eigen vermogen van de pensioenonderneming zowel voor als na de afkoop of omzetting positief is. In de tweede situatie is het eigen vermogen van de pensioenonderneming voor de afkoop of omzetting negatief en daarna positief. In beide gevallen zijn de aandelen in waarde gestegen en is er sprake van een directeur-grootaandeelhouder die verarmt. In de laatste situatie zal zich geen verarming voordoen, omdat de aandelen niet in waarde stijgen. Dit is het geval als het eigen vermogen van de pensioenonderneming zowel voor als na de afkoop of omzetting negatief is. De aandelen hebben dan zowel voor als na deze afkoop of omzetting een waarde van nihil; er is dus geen waardestijging en dus ook geen verarming.
32 4.3. Verrijking
Tegenover de verarming van de directeur-grootaandeelhouder staat de verrijking van de medeaandeelhouder. De verrijking houdt in dat de medeaandeelhouder door de handeling van de directeur-grootaandeelhouder in vermogensrechtelijke zin een vermogensvermeerdering ondergaat. Die zal zich voordoen bij een waardestijging van de aandelen. Die waardestijging doet zich voor in twee gevallen. Ten eerste in de situatie waarin het eigen vermogen van de pensioenonderneming zowel voor als na de afkoop of omzetting positief is. De medeaandeelhouder verrijkt, omdat zijn of haar aandelen in waarde stijgen door de afkoop of omzetting van het pensioen in eigen beheer. De verrijking doet zich ook voor als het eigen vermogen van een negatieve waarde naar een positieve waarde stijgt. In de situatie waar het eigen vermogen van de pensioenonderneming zowel voor als na de afkoop of omzetting negatief is, zal er geen sprake zijn van een verarming. Er is dan namelijk geen waardestijging van de aandelen; de waarde van de aandelen is en blijft nihil.
4.4. Vrijgevigheid
De vermogensverschuiving van de schenker naar de verkrijger is nog niet voldoende om te kunnen spreken van een belastbare schenking. Er moet ook sprake zijn van vrijgevigheid, verder onder te verdelen in het vrijgevigheidsbewustzijn en de vrijgevigheidswil.
4.4.1. Vrijgevigheidsbewustzijn
Het vrijgevigheidsbewustzijn is een dubbel vereiste en houdt in dat zowel de directeur-grootaandeelhouder als de medeaandeelhouder zich bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling die de medeaandeelhouder geniet.
4.4.1.1. Bewustheid van de directeur-grootaandeelhouder
Mijns inziens is het zeer onwaarschijnlijk dat de directeur-grootaandeelhouder zich niet bewust is geweest van het voordeel dat de medeaandeelhouder geniet door de afkoop of omzetting en de belastingadviseur speelt hier een belangrijke rol in. Veel directeuren-grootaandeelhouders zullen zich hebben laten adviseren door een belastingadviseur over de vraag wat te doen met het pensioen in eigen beheer. Een belastingadviseur met kennis van zaken moet op de hoogte zijn geweest van het feit dat de directeur-grootaandeelhouder vermogen verliest en zal de directeur-grootaandeelhouder hierop gewezen hebben. Daarnaast weet een directeur-grootaandeelhouder in het algemeen vaak wel dat een verhoging van het eigen vermogen een waardestijging van de aandelen met zich meebrengt. Behoudens uitzonderingen moet de directeur-grootaandeelhouder geweten hebben dat de aandelen van de medeaandeelhouder in waarde zouden gaan stijgen.
33 4.4.1.2. Bewustheid van de medeaandeelhouder
Naast de directeur-grootaandeelhouder dient ook de medeaandeelhouder zich bewust te zijn geweest van de bevoordeling. De medeaandeelhouder is geen partij bij de overeenkomst die afgesloten wordt ter afkoop of omzetting van het pensioen tussen de directeur-grootaandeelhouder en de pensioenonderneming. Het is dus niet vanzelfsprekend dat de medeaandeelhouder op de hoogte is van de beëindiging van het pensioen in eigen beheer en het voordeel dat hij of zij geniet. De vraag of de nietsvermoedende medeaandeelhouder geconfronteerd kan worden met schenkbelasting is aan bod gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer. Staatssecretaris Wiebes antwoordde dat het haast ondenkbaar is dat er een nietsvermoedende aandeelhouder zal zijn.79 Ik ben het niet met dit antwoord eens. Een medeaandeelhouder die zich actief bemoeit met de onderneming zal in het algemeen op de hoogte zijn van het reilen en zeilen van die onderneming en zal begrijpen wat een stijging van het eigen vermogen betekent voor de waarde van zijn of haar aandelen. Het is ook voor te stellen dat er medeaandeelhouders zijn die zich niet actief bemoeien met de onderneming. Zij hoeven zich niet bewust te zijn van het voordeel dat genoten wordt.
Wat als de medeaandeelhouder zich op het moment van de afkoop of omzetting niet bewust was van de bevoordeling, maar dat hij of zij zich later wel bewust is geworden van het genoten voordeel? Zoals blijkt uit de in paragraaf 3.4.3.1 genoemde uitspraak hoeft dit niets af te doen aan het vrijgevigheidsbewustzijn.80 Zoals ik in die paragraaf ook heb aangegeven ben ik wel van mening dat, wil er sprake zijn van vrijgevigheidsbewustzijn, de medeaandeelhouder zich vrij snel na de afkoop of omzetting van het pensioen in eigen beheer bewust moet zijn geworden van het genoten voordeel. Hoe langer het duurt voordat de medeaandeelhouder zich bewust wordt van de bevoordeling, hoe minder snel het vrijgevigheidsbewustzijn aangenomen kan worden.
4.4.2. Vrijgevigheidswil
De vrijgevigheidswil houdt in dat de directeur-grootaandeelhouder op het moment van de beëindiging van het pensioen in eigen beheer gewild heeft dat de aandelen van de medeaandeelhouder in waarde stijgen en getracht heeft de medeaandeelhouder hiermee te bevoordelen.
79 Kamerstukken II 2016/17, 34555, 5, p. 18.
80 Hof Amsterdam 16 juni 1969, ECLI:NL:GHAMS:1969:AX5337, BNB 1970/166.
34 4.4.2.1. De omstandighedencatalogus
Er zullen op de vraag wanneer de vrijgevigheidswil aanwezig is geen pasklare antwoorden gegeven kunnen worden. Het zal altijd afhangen van de feiten en omstandigheden van het geval. Omdat de vrijgevigheidswil zo lastig te beoordelen is, wordt er een voorbeeld genomen aan de omstandighedencatalogus van Te Niet.81 In deze catalogus worden alle relevante feiten opgenomen en kunnen de belangrijke omstandigheden getoetst worden. Voor dit onderzoek houdt dat in dat meerdere mogelijke feiten en omstandigheden in de catalogus worden opgenomen. De catalogus is in drie onderdelen verdeeld: vrijgevigheidswil, irrelevant en geen vrijgevigheidswil. Alle feiten en omstandigheden worden opgenomen in een van deze drie categorieën en het is dan aan de Belastingdienst, belastingplichtige of rechter om de feiten en omstandigheden die van toepassing zijn als het ware af te vinken. De categorie waar zich de meeste afgevinkte feiten en omstandigheden bevinden bepaalt of er wel of geen sprake is van vrijgevigheidswil. Irrelevante feiten en omstandigheden tellen vanzelfsprekend niet mee in de beoordeling van de vrijgevigheidswil. Zij worden wel besproken, omdat deze argumenten in de literatuur aangevoerd zijn.
De catalogus bevat uiteindelijk dus meerdere hypotheses. Een voorbeeld: verwant zijn aan de medeaandeelhouder levert altijd vrijgevigheidswil op. Als de belastingplichtige van mening is dat die hypothese voor hem of haar niet opgaat, zal de hypothese weersproken worden. Het is aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken waarom de hypothese in dit geval niet opgaat. Als de Belastingdienst of rechter de belastingplichtige gelijk geeft, levert dit een concrete subregel op. Uiteindelijk levert dit systeem rechtszekerheid op. Het betekent namelijk dat een bepaalde combinatie van omstandigheden wel of geen vrijgevigheidswil oplevert.82 4.4.2.2. De (niet) verwante medeaandeelhouder
In de beoordeling van de vrijgevigheidswil is het naar mijn mening van belang of de medeaandeelhouder een bloedverwant is van de directeur-grootaandeelhouder. Denk bijvoorbeeld aan de volgende situaties: de directeur-grootaandeelhouder is een ouder, kind, broer, zus, oom, tante, neef of nicht van de medeaandeelhouder. Verwantschap is naar mijn mening zo belangrijk, omdat de directeur-grootaandeelhouder in het algemeen eerder zijn of haar verwant wil bevoordelen dan een willekeurige derde. In de nota naar aanleiding van het verslag merkte staatssecretaris Wiebes het volgende op over verwantschap:
81 H.A.J.P. te Niet, Het Beleggingsbegrip in de directe belastingen (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007.
82 M.J. Hoogeveen & T.M. Berkhout, ‘Falsifieerbare normen en omstandighedencatalogus voor Vastgoedexploitanten’, WFR 2015/4, afl. 7078.
35
“zeker waar sprake is van verwante aandeelhouders [is] een bevoordelingbedoeling bij de schenker doorgaans waarschijnlijk.”83
Op dit punt ben ik het eens met staatssecretaris Wiebes. De aanwezigheid van verwantschap tussen de directeur-grootaandeelhouder en de medeaandeelhouder brengt vermoedelijk met zich mee dat de directeur-grootaandeelhouder gehandeld heeft met de wil de medeaandeelhouder te bevoordelen. Wanneer de directeur-grootaandeelhouder van mening is dat de vrijgevigheidswil ontbreekt, zal hij of zij dit moeten onderbouwen.
Als de directeur-grootaandeelhouder en medeaandeelhouder niet verwant zijn aan elkaar, levert dit naar mijn mening geen vrijgevigheidswil op. De kans dat de directeur-grootaandeelhouder een willekeurige derde wil bevoordelen is geringer. Dit is anders indien de medeaandeelhouder bijvoorbeeld een zeer goede vriend(in) is van de directeur-grootaandeelhouder en dit te vergelijken is met verwantschap. In dat geval is het aan de inspecteur om dit te bewijzen.
4.4.2.3. Moment van overdracht van aandelen
Het is de vraag of het voor het aannemen van vrijgevigheid nog van belang is hoelang de aandelen in handen zijn van de medeaandeelhouder. Staatsecretaris Wiebes is van mening dat het niet uitmaakt of de aandelen al lang in handen zijn van medeaandeelhouder of dat deze overgedragen zijn in zicht van het benutten van de afkoop- of omzetfaciliteit uit de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer.84 Ik denk dat het moment van overdracht van aandelen toch een belangrijke aanwijzing kan vormen.
Denk ten eerste aan de situatie waarin de aandelen voor langere tijd in handen zijn van de medeaandeelhouder. Volgens Kapelle is er dan geen sprake van vrijgevigheid, omdat de invoering van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer niet te voorspellen was op het moment van de overdracht van de aandelen en de directeur-grootaandeelhouder niet kon voorzien dat de mogelijkheid tot afstempeling van het pensioen zich voor zou doen.85 Dit is naar mijn mening onjuist en ik sluit mij dan ook aan bij Van den Dool en Van der Weerd-van Joolingen. Het toetsingsmoment van de vrijgevigheidswil is op het moment van afkoop of omzetting van het pensioen in eigen beheer en niet het moment van de aandelenoverdracht.
Dat er geen sprake was van vrijgevigheidswil bij de aandelenoverdracht, betekent niet dat er geen vrijgevigheidswil was toen het pensioen werd afgekocht of omgezet.86 Dit argument is
83 Kamerstukken II 2016/17, 34555, 5, p. 39.
84 Kamerstukken II 2016/17, 34555, 3, p. 11.
85 H.M. Kappelle, Overgangsperikelen bij uitfasering pensioen in eigen beheer, WFR 2016/209, p. 1352.
86 R.P. van den Dool & H.F. van der Weerd-van Joolingen, ‘Uitfaseren pensioen in eigen beheer: schenkings- en verdragsaspecten’, WFR 2016/249, p. 1570.
36 dan ook irrelevant. De situatie is anders als de aandelen in de pensioenvennootschap overgedragen zijn na 2013, omdat de discussie over het pensioen in eigen beheer gestart is in 2013 en gaandeweg steeds duidelijker werd wat de toekomst zou brengen voor het pensioen in eigen beheer. Als de aandelen zijn overgedragen, omdat verwacht werd een voordeel te kunnen behalen in de toekomst, is er mijns inziens sprake van vrijgevigheidswil. De overdracht van de aandelen wijst op dan de vrijgevigheidswil. Zijn de aandelen overgedragen na 2013 zonder dat een voordeel verwacht werd, dan zal er geen sprake zijn van vrijgevigheidswil.
4.4.2.4. Fiscaal voordeel
Zandvoort-Gerritsen en Jansen geven aan dat zij van mening zijn dat niet voldaan wordt aan het vrijgevigheidsvereiste, omdat de keuze van de directeur-grootaandeelhouder voor afkoop of omzetting van het pensioen in eigen beheer gericht zal zijn op het behalen van een fiscaal voordeel voor zichzelf.87 Zij vinden steun voor deze opvatting in een arrest van de Hoge Raad van 21 januari 1976. In dit arrest droeg een man een lijfrente over aan zijn zus in het buitenland voor een waarde lager dan de waarde in het economische verkeer, waardoor hij een dusdanig groot voordeel in de inkomstenbelasting behaalde en ruimschoots werd gecompenseerd voor de lage koopsom. Er was geen sprake van vrijgevigheid, omdat het doel van de overeenkomst de besparing van inkomstenbelasting is en niet de bevoordeling van de zus.88
Het fiscale voordeel waar Zandvoort-Gerritsen en Jansen op doelen is waarschijnlijk het voordeel dat de directeur-grootaandeelhouder behaalt in heffing van de loonbelasting als het pensioen in eigen beheer wordt afgekocht. Het fiscale voordeel wordt genoten door de korting die directeur-grootaandeelhouder heeft ontvangen op de afkoopwaarde van het pensioen in eigen beheer,89 want verder wordt geen fiscaal voordeel genoten. Als het pensioen in eigen beheer wordt omgezet in een oudedagsverplichting is er geen fiscaal voordeel, omdat er fiscaal niets verandert of gebeurt.
In het arrest waar Zandvoort-Gerritsen en Jansen naar verwijzen werd een dusdanig groot voordeel behaald in de inkomstenbelasting dat de broer automatisch gecompenseerd werd voor de lage koopsom. Ik ben het met Zandvoort-Gerritsen en Jansen eens dat er geen sprake is van vrijgevigheidswil als er een dusdanig groot fiscaal voordeel wordt behaald in de loonbelasting waarmee de verarming van de directeur-grootaandeelhouder automatisch wordt gecompenseerd. Ik vraag mij wel af hoe vaak zich dit voor zal doen. De directeur-grootaandeelhouder ontvangt dan wel een korting op de afkoopsom, maar is dit wel genoeg om de gehele verarming te compenseren? Daarnaast zal de afkoopsom bij de
directeur-87 Zandvoort-Gerritsen en Jansen, Schenkingsperikelen rondom uitfasering pensioen in eigen beheer par. 3.4.
88 HR 21-01-1976, ECLI:NL:HR:1976:AX3822, BNB 1976/64 m.nt. Schuttevâer.
89 Artikel 18o (oud) Wet LB.
37 grootaandeelhouder in box 3 vallen als hij of zij hier verder niets mee doet. Dit houdt in dat er jaarlijks inkomstenbelasting betaald moet worden van 30% over een fictief rendement. Dit kan het eerder genoten fiscale voordeel ook weer tenietdoen. Er zal wel sprake zijn van vrijgevigheid als het fiscale voordeel dat genoten wordt niet groot genoeg is om de verarming te compenseren. Er is sprake van een irrelevant argument als het pensioen in eigen beheer wordt omgezet in een oudedagsverplichting vanwege het fiscale voordeel; er is immers geen fiscaal voordeel.
4.4.2.5. Financieel belang bij dividenduitkeringen
Zoals eerder al benoemd waren veel pensioenvennootschappen niet in staat dividend uit te keren door de zogenaamde dividendklem. Door het pensioen in eigen beheer af te kopen of om te zetten kan er weer ruimte ontstaan voor het doen van dividenduitkeringen. Er zou dan geen sprake zijn van vrijgevigheidswil, omdat de wil van de directeur-grootaandeelhouder gericht is op het laten verdwijnen van de dividendklem en niet op het bevoordelen van de medeaandeelhouder.90 Ik wil dit argument aan de hand van de volgende zinsnede van Gubbels bespreken: “Aan het vrijgevigheidsvereiste is derhalve niet voldaan als […] het financieel eigenbelang van de niet enig aandeelhouder/geldverstrekker vooropstaat […].”.91 Ik ben het met Gubbels eens dat als het financiële eigenbelang van de niet enig aandeelhouder een aanwijzing is voor het ontbreken van de vrijgevigheidswil.
Kijkend naar deze passage, concludeer ik het volgende. Als louter het weer kunnen doen van dividenduitkeringen de reden is voor de afkoop of omzetting, is naar mijn mening voldaan aan de vrijgevigheidswil. Er blijkt dan namelijk uit niets dat er een financieel eigenbelang aanwezig is bij de directeur-grootaandeelhouder. Dit is anders als de afkoop of omzetting van het pensioen is ingegeven door een gebrek aan liquiditeiten en de liquiditeiten nodig zijn om bijvoorbeeld een schuld te voldoen. In dat geval is er naar mijn mening wel een zwaarwegend financieel eigenbelang, omdat de dividenduitkeringen zorgen voor liquiditeiten aan de kant van de grootaandeelhouder. Wel moet opgemerkt worden dat de directeur-grootaandeelhouder in dat geval handelt uit eigenbelang. Handelen uit eigenbelang is een motief en het motief is juridisch irrelevant. Toch ben ik van mening dat er geen sprake is van vrijgevigheidswil als het financiële belang van de directeur-grootaandeelhouder bij de afkoop of omzetting zeer groot is. Het financiële eigenbelang is naar mijn mening bijvoorbeeld zeer groot als het verkrijgen van liquiditeiten noodzakelijk is voor de directeur-grootaandeelhouder.
De noodzakelijkheid wijst in dat geval op het ontbreken van vrijgevigheidswil.
90 Zandvoort-Gerritsen en Jansen, Schenkingsperikelen rondom uitfasering pensioen in eigen beheer par. 3.4.
91 N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51, afl. 12.
38 4.4.2.6. De waardestijging vloeit voort uit de overeenkomst
Zandvoort-Gerritsen en Jansen verwijzen in hun artikel ook naar een uitspraak van het hof Leeuwaren van 5 juni 1967. In deze uitspraak ging het om een wijziging van de vennootschapsvoorwaarden. De vader komt door de wijziging nog maar een deel van de stille reserves toe bij realisatie in plaats van de gehele stille reserves. Naar de mening van het hof Leeuwarden was er weliswaar een bevoordeling van de zoon, maar was de bevoordeling slechts het effect van de gesloten overeenkomst en niet het doel ervan. Vrijgevigheid ontbreekt dan ook.92 Zandvoort-Gerritsen en Jansen zijn van mening dat dit ook geldt voor het afgekochte of omgezette pensioen in eigen beheer en de waardestijging van de aandelen. Het pensioen in eigen beheer kon afgekocht of omgezet worden door een overeenkomst af te sluiten met de pensioenonderneming. De waardestijging van de aandelen is in beide gevallen niet het doel, maar een effect dat optreedt door beëindiging van het pensioen in eigen beheer.
Mijns inziens is dit een irrelevant argument. De waardestijging van de aandelen kan wel een effect en niet het doel zijn van de overeenkomst, maar dit neemt niet weg dat de wil van de directeur-grootaandeelhouder gericht kan zijn geweest op het bevoordelen van de
Mijns inziens is dit een irrelevant argument. De waardestijging van de aandelen kan wel een effect en niet het doel zijn van de overeenkomst, maar dit neemt niet weg dat de wil van de directeur-grootaandeelhouder gericht kan zijn geweest op het bevoordelen van de