84. Net zoals een legaat van het beschikbaar deel, behoort ook het rechtstreeks schenken van het beschikbaar deel aan de kleinkinderen tot de mogelijkheden. Aangezien de schenkbelastingen lager zijn dan de erfbelastingen loont het de moeite om hier als grootouder tijdens uw leven over na te denken.109
85. Men kan in de schenkingsakte voor de schenking van de grootouder aan zijn/haar kind of eventueel in een latere akte kiezen voor een fideïcommis de residuo. In dat geval wordt bepaald dat hetgeen van de schenking aan het kind overblijft, aan het kleinkind zal toekomen. Het grote voordeel is hier, dat het kleinkind geacht wordt hetgeen van de schenking overblijft bij het overlijden van zijn/haar ouder van de grootouder via schenking te hebben ontvangen. Zo komt het niet in de nalatenschap van het kind terecht, waardoor een generatie wordt overgeslagen. Een bijkomend voordeel voor het kleinkind is het feit dat schenkbelastingen en geen erfbelastingen moeten worden betaald.
§1. Schenking van grootst beschikbaar deel aan kleinkind
86. Opnieuw duikt het reserveprobleem hier op. Aan de reserve van de kinderen kan niet zomaar worden geraakt. Een schenking aan een kleinkind kan bij vooruitmaking en buiten deel worden gedaan en dat wordt zelfs vermoed. Wanneer het kind nog in leven is, dan is het kleinkind namelijk niet erfgerechtigd in de nalatenschap van zijn/haar grootouder. Artikel 843, §1 BW bepaalt dat schenkingen aan de kinderen of aan andere erfgerechtigden uitdrukkelijk bij vooruitmaking of buiten deel moeten zijn gedaan, opdat zij niet ingebracht zouden moeten worden. Deze schenkingen worden aldus vermoed als voorschot op erfdeel te zijn gedaan. Voor wie niet tot de nalatenschap komt, bouwt artikel 843, §2 BW een vermoeden van vrijstelling van inbreng in. Het is echter aangeraden om voor de kleinkinderen uitdrukkelijk te bepalen dat het om een schenking bij vooruitmaking en buiten deel gaat, omdat zij, ook al zijn ze geen vermoedelijke erfgenamen, toch
108 Artikel 894 BW.
109 Vlanot, Brochure Schenken april 2020, Notaris.be, https://www.notaris.be/erven-schenken/brochures, 30; E.
33 tot de nalatenschap zouden kunnen komen, wanneer hun ouder deze verwerpt.110 Dit lost echter enkel het probleem van de inbreng op. De schenking blijft vatbaar voor inkorting111 indien het beschikbaar deel zou worden overschreden.112
87. Je zou kunnen zeggen dat het om het inkortingsprobleem van de baan te vegen verstandig is gewoon de helft van uw vermogen te schenken aan de kleinkinderen buiten deel, aangezien het beschikbaar deel bestaat uit de helft van de fictieve massa.113 Het is echter zo dat men op het moment
van de schenking onmogelijk exact kan weten hoe de nalatenschap en meer bepaald de fictieve massa er op het moment van het overlijden zal uitzien. Daarom is het ook onmogelijk om het inkortingsprobleem volledig uit te sluiten. Dit probleem stelt zich bij een legaat niet, omdat men gewoon “het grootst beschikbaar deel” kan legateren, zonder dat men bij de opmaak van het testament moet aangeven hoe groot dat beschikbaar deel dan wel is.
88. Ook een schenking van het grootst beschikbaar deel kan worden gecombineerd met een verwerping van de nalatenschap door het kind, waardoor het kleinkind toch tot de volledige nalatenschap komt, althans wanneer het kind enig kind is. Zoals reeds vermeld bij het legaat van het grootst beschikbaar deel blijven we hier met een onzekerheid achter, aangezien de grootouder niet in de hand heeft wat zijn kind bij zijn overlijden zal doen, verwerpen of niet. Daarom is het beter een schenking te combineren met een latere doorgeefschenking door de kinderen. Zo komt uiteindelijk alles aan de kleinkinderen toe. Kinderen die een goede affectieve band hebben met hun ouders houden vaak een wranger gevoel over aan een verwerping, waardoor een doorgeefschenking een beter alternatief is. Een combinatie met één van de andere in dit werkstuk behandelde rechtsfiguren is natuurlijk ook mogelijk.
110 C. DE WULF, De Erfwet van 31 juli 2017: een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure,
2018, 38.
111 Artikel 913 e.v. BW.
112 C. DE WULF, De Erfwet van 31 juli 2017: een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure,
2018, 41.
34
§2. Fideïcommis de residuo
89. Een fideïcommis de residuo is een “gift waarbij de beschikker het geheel of een deel van zijn
goederen overmaakt aan een eerste begiftigde (bezwaarde) en waarbij bepaald wordt dat hetgeen van deze goederen overblijft bij het overlijden van de eerste begunstigde zal toekomen aan een
tweede begunstigde (verwachter) die eveneens door de beschikker wordt aangewezen.”114 In ons
verhaal is de bezwaarde dan het kind en de verwachter het kleinkind. De fideïcommis de residuo onderscheidt zich van de erfstelling over de hand doordat er geen bewaarplicht is voor de bezwaarde.115 Een wettelijke regeling voor deze techniek van estate planning kennen wij in ons recht niet, maar ze wordt wel als geldig beschouwd.
90. Kenmerkend voor deze rechtsfiguur is het feit dat de verwachter geacht wordt hetgeen hij bij het overlijden van de bezwaarde ontvangt, rechtstreeks van de beschikker te hebben verkregen.116 In feite heeft de beschikker dezelfde goederen dus tweemaal geschonken.117 Een eerste maal aan de bezwaarde onder ontbindende voorwaarde van het niet verteren van de geschonken goederen en een tweede maal aan de verwachter onder opschortende voorwaarde van het niet verteren van de geschonken goederen door de bezwaarde.118
91. Een schenking met fideïcommis de residuo is slechts geldig wanneer ook de verwachter (het kleinkind) de schenking uitdrukkelijk aanvaardt.119
114 B. CARDOEN, “Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen”, Not.Fisc.M. 2004,
afl. 9, 223.
115 M. PUELINCKX-COENE, “Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo? Is dat anders
zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater?”, T.Not. 2016, afl. 5, 308.
116 Voorafgaande Beslissing VLABEL van 9 november 2015, nr. 15003.
117 B. CARDOEN, “Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen”, Not.Fisc.M. 2004,
afl. 9, 223.
118 S. VAN DEN HOVE D'ERTSENRYCK, Notariele actualiteit 2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de
Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen, Brugge, Die Keure, 2017, 165.
119 B. CARDOEN, “Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen”, Not.Fisc.M. 2004,
35 92. Gezien het onze bedoeling is de kleinkinderen zoveel mogelijk te bevoordelen is een fideïcommis de residuo niet de beste optie. De grootouder is ook hier helemaal niet zeker dat er überhaupt iets aan zijn kleinkinderen zal toekomen. Er is namelijk een kans dat niets meer van de geschonken goederen is overgebleven wanneer de bezwaarde overlijdt, aangezien de bezwaarde niet verplicht is de goederen te bewaren.120 De grootouder kan zijn/haar kind wel een verbod opleggen
om over de goederen om niet te beschikken. Het Hof van Beroep te Antwerpen121 heeft geoordeeld dat het beschikkingsrecht voor de bezwaarde op die manier behouden blijft122, aangezien hij/zij nog
steeds ten bezwarende titel over de hem geschonken goederen kan beschikken.123 De bezwaarde kan
zo hij dat wil dus alles verkopen, waardoor de geschonken goederen toch niet meer in zijn/haar nalatenschap aanwezig zullen zijn bij zijn/haar overlijden. Het is mogelijk om in dat geval een zaakvervanging te bedingen, zodat men zeker is dat het kleinkind toch (een deel van) de verkoopprijs zal ontvangen, indien dat geld nog in de nalatenschap van de bezwaarde aanwezig is.124
93. Het Hof van Beroep te Antwerpen merkte op dat de goede trouw hier een grote rol bij speelt. Wanneer de bezwaarde de volledige schenking met fideïcommis de residuo verkoopt en niets uit zijn eigen vermogen, zal dit een vermoeden in de hand werken dat het enkel en alleen zijn/haar bedoeling was om te zorgen dat de verwachter niets meer krijgt.125 Wij doelen hier op een verhouding kind/bezwaarde – kleinkind/verwachter, waardoor dit probleem meestal niet aan de orde zal zijn. Een ouder wil aan zijn/haar kind in de meeste gevallen zoveel mogelijk laten toekomen.
94. Er is lange tijd discussie geweest over de vraag of een fideïcommis de residuo aan een kind, zijnde een reservataire erfgenaam van de schenker, de reserve van dat kind niet aantast. Dit natuurlijk wanneer enkel het reservatair deel aan het kind wordt geschonken met fideïcommis de
120 R. ACKERMANS en O. DE KEUKELAERE, “Fideïcommis de residuo - Schrapping ontbindende voorwaarde is
geen fictief legaat”, Nieuwsbrief Not. 2006, nr. 13, 2.
121 Antwepren, 8 april 2015, nr. 2013/AR/211.
122 Zo niet zouden we met een verboden erfstelling over de hand te maken hebben.
123 M. PUELINCKX-COENE, “Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo? Is dat anders
zo die een reservataire erfgenaam is van de erflater?”, T.Not. 2016, afl. 5, 310.
124 S. VAN DEN HOVE D'ERTSENRYCK, Notariele actualiteit 2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de
Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen, Brugge, Die Keure, 2017, 170.
36 residuo. Dat is niet het geval wanneer het kind de kans heeft om de ontvangen goederen te legateren.126
95. Wanneer echter bij het overlijden van het kind nog vrij veel van de schenking is overgebleven, kan men toch beweren dat de reserve werd aangetast, omdat het reeds op voorhand vaststaat naar wie de goederen zullen gaan. PUELINCKX-COENE merkt terecht op dat dit pas aan het licht zal komen wanneer het kind overleden is en dat de vordering hiertegen aldus door de erfgenamen van het kind zou moeten worden ingesteld. In feite kunnen die erfgenamen die vordering niet instellen omdat het om een bescherming van hun overleden ouder gaat en niet om een bescherming van zichzelf.127 Ik merk hierbij op dat in ons verhaal de erfgenamen van het kind ook verwachter van de fideïcommis de residuo zijn. Zelfs al hebben zij de mogelijkheid een vordering in te stellen omdat de reserve van hun ouder aangetast zou zijn, dan zullen zij dat niet doen, aangezien hetgeen overgebleven is aan hen zelf toekomt.
96. Het gaat hier niet om een beding ten behoeve van een derde, want de verwachter is niet de begunstigde van een last, aangezien hij geacht wordt hetgeen hem toekomt rechtstreeks van de schenker te hebben ontvangen. Artikel 2.7.1.0.6 VCF kan volgens VLABEL dan ook niet worden toegepast.128
97. Stel dat “de kleinkinderen” als verwachter worden aangeduid, dan gaat het om de kleinkinderen die op het moment van de schenking reeds bestonden. Het is mogelijk dat later nog kleinkinderen worden verwekt. Zij zouden worden benadeeld, aangezien zij geen tweede begunstigde zijn. Dit kan worden opgelost door de verwachters een last op te leggen om een bepaald deel aan de andere kleinkinderen, die er nog niet waren op het moment van de schenking, te geven. Het gaat hier dan om een beding ten behoeve van een derde, nl. het kleinkind dat na de schenking geboren werd.129
126 M. PUELINCKX-COENE, “Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo? Is dat anders
zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater?”, T.Not. 2016, afl. 5, 332.
127 Ibid., 333.
128 Voorafgaande Beslissing VLABEL van 9 november 2015, nr. 15003.
129 S. VAN DEN HOVE D'ERTSENRYCK, Notariele actualiteit 2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de
37
§3. Fiscaalrechtelijk
98. Een schenking van het grootst beschikbaar deel aan de kleinkinderen is in vergelijking met het legaat van het grootste beschikbaar deel in veel gevallen een voordeligere methode om goederen rechtstreeks naar de kleinkinderen te laten overgaan. De schenkingsrechten liggen namelijk lager dan de erfbelastingen. De tarieven doen dit niet meteen vermoeden, maar de omvang van de schijven is allesbepalend.130
99. De tarieven in rechte lijn voor schenkingen en verervingen komen kort samengevat namelijk op het volgende neer: op de eerste schijf van 150.000 euro die men schenkt, wordt 3% schenkbelastingen betaald, terwijl men slechts 50.000 euro kan laten vererven tegen 3% erfbelastingen. De volgende schijf van 100.000 euro (tot aan 250.000 euro) schenkt men dan aan een tarief van 9%, terwijl men 9% erfbelastingen betaalt voor een schijf van 200.000 euro (50.000 euro tot 250.000 euro). In de erfbelastingen springen we daarna meteen naar een 27%-tarief, terwijl de schenkbelastingen tot aan 450.000 euro 18% bedragen. Slechts op hetgeen meer wordt geschonken dan 450.000 euro, zal men 27% schenkbelastingen betalen. Deze tarieven vinden we wat de erfbelastingen betreft terug in artikel 2.7.4.1.1 VCF en wat de schenkbelastingen betreft in artikel 2.8.4.1.1 VCF.
100. Deze wetsartikelen leren ons dat men voor een schenking van 250.000 euro 13.500 euro betaalt, daar waar degene die ditzelfde bedrag gewoon uit de nalatenschap van de overledene verkrijgt 19.500 euro erfbelastingen zal moeten betalen. Hoe groter het vermogen, hoe groter ook de fiscale besparing zal zijn.
101. De besparing kan er ook hier in bestaan dat de kleinkinderen soms talrijker zijn dan de kinderen, waardoor een groter bedrag in de lagere schijven kan worden geschonken dan wanneer men aan de kinderen schenkt. Net als bij de erfbelastingen worden de tarieven voor schenkbelastingen namelijk per rechtverkrijgende toegepast.131 De besparing is er dus slechts wanneer het kind zelf meer dan
130 Vlanot, Brochure Schenken april 2020, Notaris.be, https://www.notaris.be/erven-schenken/brochures. 131 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, deel 2: afl. 10, 90.
38 één kind heeft. Stel dat de grootouder twee kinderen heeft en deze kinderen hebben ook elk twee kinderen (kleinkinderen van de grootouder), dan betekent dit dat bij een schenking aan de kleinkinderen vier keer een bedrag van 150.000 euro aan 3% kan worden geschonken, daar waar men bij een schenking aan de kinderen slechts tweemaal van dit laagste tarief kan genieten. Doordat ook hier een generatie wordt overgeslagen, zullen op dezelfde goederen slechts eenmaal belastingen worden betaald in plaats van tweemaal.
102. Ook wat een fideïcommis de residuo betreft, moet op een belastingbesparing worden gewezen. Op het tijdstip van de schenking zal de bezwaarde schenkbelastingen verschuldigd zijn op hetgeen hem wordt geschonken. De goederen die nog van de schenking overblijven komen bij diens overlijden niet in zijn nalatenschap terecht en de verwachter betaalt er dus geen erfbelastingen op.132 Deze laatste betaalt echter wel schenkbelastingen op hetgeen van de schenking is overgebleven, alsof hij het rechtstreeks van de beschikker heeft ontvangen.133 Voor de tweede schenking geldt het tarief dat van toepassing was op het moment dat de schenkingsakte werd opgemaakt, maar de waarde van de belastbare grondslag is deze ten tijde van het overlijden van de bezwaarde.134 Dit blijkt uit twee beslissingen waarbij de fiscale administratie de fideïcommis de residuo als een dubbele schenking beschouwt.135
103. Er is nog een extra mogelijkheid om zoveel mogelijk te besparen. Wanneer het kind de volledige beschikkingsbevoegdheid heeft, kan het ervoor kiezen om hetgeen nog van de schenking met fideïcommis de residuo overblijft zelf aan zijn/haar kinderen te schenken. Wanneer de schenking met fideïcommis de residuo dateert van voor 1 juli 2015 is dit namelijk voordeliger, omdat bij een gewone uitwerking van het fideïcommis de residuo voor de schenking tussen grootouder en kleinkind het tarief van toepassing is dat gold op het moment dat de schenkingsakte
132 S. VAN DEN HOVE D'ERTSENRYCK, Notariële actualiteit 2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de
Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen, Brugge, Die Keure, 2017, 174.
133 B. CARDOEN, “Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen”, Not.Fisc.M. 2004,
afl. 9, 224.
134 S. VAN DEN HOVE D'ERTSENRYCK, “Notariële aandachtspunten inzake schenkingen” in Notariële actualiteit
2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost- Vlaanderen, Brugge, Die Keure, 2017, 174.
135 R. ACKERMANS en O. DE KEUKELAERE, “Fideïcommis de residuo - Schrapping ontbindende voorwaarde is
geen fictief legaat”, Nieuwsbrief Notariaat 2006, nr. 13, 3; Voorafgaande Beslissing VLABEL van 17 mei 2004, nr. 400.071 en Voorafgaande Beslissing VLABEL van 19 mei 2005, nr. 400.402.
39 werd opgemaakt. De tarieven van voor 1 juli 2015 zijn echter minder gunstig dan deze die vandaag van toepassing zijn. Wanneer het kind zelf de resterende goederen aan de kleinkinderen schenkt, zal het voordeligere tarief dat vandaag geldt op die schenking van toepassing zijn.136