4. De Engelse pre-pack
4.1. Rechtspraak: toepasselijkheid TUPE
4.1.2. Rechtspraak
In de Yorkshire-case169 overwoog de Employment Appeal Tribunal (hierna: EAT) dat bij de
onderhavige pre-pack de administrators waren aangewezen met het doel tot een eventuele liquidatie van de onderneming. De desbetreffende pre-pack valt derhalve onder het bereik van regulation 8(7). De rechter hanteerde in deze zaak de zogenaamde 'fact-based approach', waarbij gekeken wordt naar het werkelijke doel van de specifieke procedure.
In twee recente arresten OTG170 en Key2Law171 komen de rechters tot een geheel andere
conclusie. Vastgesteld wordt dat administrations - waaronder pre-packs - nóóit onder het bereik van regulation 8(7) kunnen vallen. Het gevolg is dat de werknemers bescherming genieten onder regulation 8(6). De feitelijke benadering - gehanteerd in de Yorkshire-case – wordt verworpen voor de abstracte benadering. Hierbij staat het algemene doel van de
administration centraal in plaats van de intentie van de aangewezen administrator in de
betreffende procedure. Deze benadering bevordert volgens de rechters de rechtszekerheid en voorkomt onvoorspelbare geschillen over de bedoeling van de administrator.
Het algemene doel van de administration staat gedefinieerd in Schedule B1 van de
Insolvency Act 1986..172 Een administrator dient bij de uitoefening van zijn taak één van de -
in hiërarchische volgorde genoemde - doeleinden na te streven: (a) het redden van het bedrijf
als ‘going concern’173, (b) het realiseren van een hogere opbrengst voor de gezamenlijke
schuldeisers dan via een winding up174, (c) de eigendommen van de onderneming te verkopen
ten einde de opbrengst onder één of meerdere preferente schuldeiser te verdelen.
In deze uitspraken wordt benadrukt dat de bepalingen onder Schedule B1 zijn opgenomen ter promotie en ondersteuning van de 'rescue culture'. Deze doelstelling stemt niet overeen met de liquidatiedoelstelling van regulation 8(7).
167 Dit staat geregeld in Reg. 8 (1-6).
168 Guide Jan. 2014, 'A guide to the 2006 TUPE Regulations', p.41. 169 Oakland v Wellswood (Yorkshire) Ltd [2009] IRLR 250 EAT. 170 OTG Ltd v Barke & ors [2011] IRLR 272.
171 Key2Law (Surrey) LLP v Gaynor De'Antiquis [2011] EWCA Civ 1567.
172 Deze bepaling is geïntroduceerd in section 248 (1) Enterprise Act 2002 en opgenomen in paragraph 3,
Schedule B1 IA 1986.
173 Hiermee wordt bedoeld de rechtspersoon en zoveel mogelijk van zijn onderneming. Louter het redden van
de rechtspersoon is niet in overeenstemming met dit doel. Zie ook: Finch 2009, p. 383; Goode 2011, p. 397.
174 Winding-up is een procedure gericht op de liquidatie van de onderneming. De boedel wordt afgewikkeld en
verdeeld onder de gezamenlijke schuldeisers. Zie voor winding-up procedure: Goode 2011, p. 36-37.
32
Voorts volgt uit Schedule B1 dat ‘de redding van het bedrijf als going concern’ altijd als startpunt heeft te gelden. In dit kader wordt geoordeeld dat het niet mogelijk is om te concluderen dat administration gekarakteriseerd kan worden als een procedure gericht op liquidatie. De conclusie is dan ook dat administrations - waaronder pre-packs - altijd moeten worden aangemerkt als relevant insolvency proceedings die niet zijn gericht op de liquidatie
van de onderneming. Regulation 8(6) is dan van toepassing.175 De meest recente uitspraak
Key2Law is in 2013 door de Supreme Court bevestigd. De abstracte benadering lijkt hierdoor
het uitgangspunt te zijn.
Opvallend is wel het in deze zaken ging om een administration en niet specifiek om een pre- pack. Aangezien de pre-pack een specifieke vorm van administration betreft wordt er van uitgegaan dat ook een pre-pack onder regulation 8(6) valt. De rechter onderbouwd zijn oordeel in deze zaak door te stellen dat als startpunt het behoud van het bedrijf (zijnde de rechtspersoon) als ‘going concern’ geldt. Een pre-pack daarentegen is er juist op gericht om (onderdelen van) de onderneming – niet zijnde de rechtspersoon - ‘going concern’ te
verkopen.176 Bij de pre-pack zal dus veelal niet doel (a), maar juist doel (b) van Schedule B1
worden nagestreefd, teneinde een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te realiseren. Op dit vlak verschilt de pre-pack dus met een ‘gewone’ administration.
Het gevolg van deze uitspraak is dat betrokken werknemers zekerheid hebben verkregen over hun positie bij een pre-pack. De uitleg die de rechter heeft gegeven aan de TUPE-bepalingen komt overeen met de doelstelling van de richtlijn, zijnde de bescherming van de
werknemers.177 Voortaan gaan alle rechten en plichten van de werknemers van rechtswege
mee over op de verkrijgende partij. Hierdoor is het zogenaamde 'cherry-picking' niet meer mogelijk. In eerste instantie kan dit tot gevolg hebben dat een doorstart middels een pre-pack niet meer zo aantrekkelijk wordt bevonden door (potentiële) kopers. Echter, óók voor (potentiële) kopers is de rechtspositie van de werknemers nu duidelijk, waardoor de extra TUPE-gerelateerde kosten verdisconteerd kunnen worden in hun koopprijs. Daarnaast is gebruik gemaakt van de mogelijkheid - onder artikel 5 lid 2 richtlijn - om de beschermende bepalingen van de TUPE slechts beperkt van toepassing te verklaren. Ten eerste gaat de aansprakelijkheid van bepaalde schulden aan de werknemer niet mee over. Deze worden
betaald door het National Insurance Fund.178 Ten tweede kunnen - in overeenstemming met
de vakbonden - wijzigingen aan de arbeidsovereenkomsten worden aangebracht.179 De
voorwaarde is wel dat de reden voor wijziging verband houdt met de overname zelf, én de (gedeeltelijke) voortzetting van de onderneming verzekerd is zodat de werkgelegenheid
wordt veiliggesteld.180 Overigens voorziet de TUPE ook nog eens in de mogelijkheid dat
175De 'abstracte benadering stemt overeen met Guidance by TUPE 2006, URN 06/1368. In para. 5 wordt
vermeld dat het primaire doel van de procedure van belang is en dat hieruit volgt dat Regulation 8(7) niet van toepassing is op administrations.
176 Walton 2009, p. 90-91: ook wordt benadrukt dat bij een pre-pack in principe doel (a) niet wordt
nagestreefd.
177 De richtlijn is reeds behandeld in Hf 1. 178 Reg. 8(5) TUPE.
179 Reg. 9 TUPE. 180 Finch 2009, p.763.
33
zowel de koper als de verkoper bij een overname van de onderneming de
arbeidsovereenkomst kan beëindigen op grond van een ETO-reden.181
4.2 De Engelse pre-pack
De Nederlandse pre-pack is vergelijkbaar met de Engelse variant. Een in financiële moeilijkheden verkerend bedrijf zal in het bijzijn van een toekomstig curator - administrator
- een activatransactie voorbereiden, waarna de administration wordt aangevraagd en de administrator de transactie direct kan uitvoeren.182 Dit doet de vraag rijzen of het zojuist besproken oordeel van de Engelse rechter tevens voor de Nederlandse pre-pack moet gelden. Om hier een antwoord op te kunnen geven is het van belang om te bezien op welke punten de Engelse methode afwijkt. De relevante aspecten van de Engelse pre-pack zullen hieronder aan de orde worden gesteld, waarna een vergelijking wordt gemaakt met de Nederlandse variant. Allereerst is het goed om te vermelden dat de Engelse pre-pack geen uitdrukkelijke grondslag in de wet bevat. Het betreft een in de praktijk ontwikkelde procedure, waarvan de
legitimiteit bevestigd is in de rechtspraak.183