Pre-pack: richtlijn overgang van onderneming van
toepassing?
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de vraag of de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op een pre-pack procedure.
Yvette A.Y. Sevink Studentnummer: 10578471 Scriptiebegeleidster: Mr. I. Zaal
Master: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Datum: December 2014
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘Pre-pack: richtlijn overgang van onderneming van toepassing?’. Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master Privaatrecht aan de Universiteit van
Amsterdam. Met dit onderzoek heb ik getracht antwoord te geven op de vraag of de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op een pre-pack procedure. Hiermee hoop ik een boeiende en interessante afstudeerscriptie te presenteren die verheldering zou kunnen bieden aan de rechtspositie van werknemers bij een Nederlandse pre-pack. Met het afronden van deze scriptie is tegelijkertijd een einde gekomen aan een mooie en leerzame studietijd. Mijn woord van dank gaat uit naar mijn begeleider mevrouw Mr. I. Zaal voor het meedenken over de opzet en het geven van waardevolle feedback. Daarnaast wil ik nog mijn ouders bedanken voor hun algehele steun en toeverlaat. Hun hulp en wijze raad hebben ervoor gezorgd dat ik na mijn knieoperatie mijn scriptie kon afronden.
Yvette Sevink, December 2014.
Inhoudsopgave
Voorwoord……….……….……….………1
Inhoudsopgave….…..….………..……….……….…2
Inleiding...4
1. De Europese richtlijn overgang van onderneming………...………..6
1.1. Formele doel van de richtlijn...………..6
1.2. Reikwijdte overgang van onderneming...7
1.2.1. Onderneming... …..7
1.2.2. Overgang...…..8
1.2.3. Werknemer...8
1.3. Behoud van rechten en verplichtingen...9
1.4. Conclusie ...10
2. De faillissementsprocedure...11
2.1. Wettelijk kader...11
2.2. Gevolgen faillietverklaring...12
2.3. Europese rechtspraak & regelgeving...…14
2.4. Rechtspositie werknemers in faillissement...………16
2.5. Doel van de faillissementsprocedure...17
2.5.1. Formele doel...18 2.5.2. Feitelijke situatie...19 2.6. Conclusie...21 3. De pre-pack procedure...22 3.1. Huidige praktijk... …22 3.1.1. Huidige werkwijze...22 3.1.2. Pre-pack in de praktijk...23
3.1.3. Commentaar op de huidige pre-pack...24
3.2. Wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’...26
3.2.1. Inhoud...26
3.2.2. Doel van het wetsvoorstel...28
3.3. Conclusie...30
4. De Engelse pre-pack...31
4.1. Rechtspraak: toepasselijkheid TUPE...31
4.1.1. TUPE regulation...31
4.1.2. Rechtspraak...32
4.2. De Engelse pre-pack...34
4.2.1. Aanwijzing toekomstig administrator...34
4.2.2. Rol (toekomstig) administrator...35
4.2.3. Uitvoering pre-packaged sale...36 2
4.2.4. Onderzoek pre-pack...36
4.3. Rechtsvergelijking...37
4.4. Conclusie...38
5. Pre-pack: een liquidatieprocedure?...39
5.1. Huidige praktijk……...39
5.2. Wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’...41
5.3. Conclusie...42
6. Conclusie & aanbevelingen...43
Bronvermelding...47
Inleiding
De economische crisis heeft in 2013 tot een record aantal faillissementen geleid1. De
economische en sociale gevolgen van het faillissement zijn voor de minister van Justitie reden geweest om de faillissementswet - die nog uit 1893 stamt - integraal te herzien. Hiertoe heeft de minister in november 2013 het wetgevingsprogramma ‘herijking Faillissementsrecht’ aangekondigd. Één van de onderdelen betreft het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’, waarmee de minister tegemoet komt aan de roep vanuit de praktijk om een wettelijke grondslag voor de pre-pack. Bij een pre-pack wordt reeds vóór faillietverklaring een beoogd curator betrokken bij de voorbereidingen van een doorstart, zodat direct na faillietverklaring de doorstart door de curator kan worden uitgevoerd. In de praktijk is deze procedure al diverse keren toegepast. Enkele spraakmakende doorstarts in de vorm van een pre-pack zijn die van Schoenenreus, Marlies Dekkers, Estro en Heiploeg. Een deel van de werkgelegenheid kon bij deze doorstarts behouden blijven, maar tegelijkertijd kwamen ook veel werknemers op straat te staan. Dit heeft vooral bij de vakbonden tot veel kritiek geleid. Opvallend is dat de minister in zijn wetsvoorstel de rechtspositie van de werknemers geheel onbesproken laat.
Uit de MvT blijkt dat het doel van de regeling tweeledig is. Aan de ene kant beoogt zij een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren. Anderzijds is zij erop gericht om een doorstart van de onderneming na faillissement bevorderen. Met een doorstart kan volgens de minister een hogere opbrengst worden gerealiseerd en werkgelegenheid worden behouden. In beginsel gaan op grond van de richtlijn overgang van onderneming [Richtlijn 2001/23/EG] alle werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden mee over bij een overgang van onderneming buiten faillissement. Artikel 5 van de richtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid om deze bepalingen uit te sluiten in geval een onderneming in een faillissementsprocedure verkeert of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. Nederland heeft gebruik gemaakt van deze uitzonderingsmogelijkheid. In artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat bij een faillissementsprocedure de werknemers van de betrokken onderneming niet automatisch mee overgaan naar de verkrijgende partij. In de praktijk wordt verondersteld dat de pre-pack onder artikel 7:666 BW kan worden geschaard. De vraag die zich hier echter voordoet is of de richtlijn wel voorziet in de mogelijkheid om de beschermende bepalingen van werknemers uit te sluiten bij een pre-pack constructie. Een uitzondering op de beschermende bepalingen van de richtlijn is immers mogelijk bij een procedure gericht op liquidatie.
Om te bepalen wat de rechtspositie van de werknemer is bij een pre-pack constructie, zal ik mij in mijn onderzoek richten op de vraag:
Is de richtlijn overgang van onderneming van toepassing op een pre-pack procedure?
Ook voor de huidige praktijk is deze vraag van wezenlijk belang. Immers, een positief antwoord kan ertoe leiden dat 7:666 BW niet richtlijnconform is. In dit onderzoek zal daarom een onderscheid worden gemaakt tussen de pre-pack zoals deze wordt toegepast in de huidige praktijk en die onder het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’.
1 CBS persbericht van 11 juli 2013: record aantal faillissementen in eerste helft van 2013.
4
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal de verhouding tussen het doel van de richtlijn en de pre-pack procedure worden onderzocht. Ook wordt aandacht besteed aan de faillissementsprocedure en de Engelse pre-pack. Deze aspecten zijn ondergebracht in de navolgende hoofdstukken.
In hoofdstuk 1 wordt de richtlijn onder de loep genomen. Onderzocht wordt welk doel met de richtlijn wordt nagestreefd en wanneer een overgang van onderneming binnen de reikwijdte van de richtlijn valt. Voorts komt in hoofdstuk 2 de faillissementsprocedure aan bod. Dit hoofdstuk tracht een beeld te geven waarom de wetgever de beschermende bepalingen heeft uitgesloten voor een faillissementsprocedure. Ook zal worden onderzocht of de huidige faillissementsprocedure nog overeenstemt met de ‘klassieke’ faillissementsprocedure. In dit licht zal eerst het wettelijk kader worden geschetst, waarna de gevolgen van de faillissementsprocedure aan bod komen. Tot slot wordt aandacht besteed aan het doel van de faillissementsprocedure. Hoofdstuk 3 staat in het teken van de pre-pack procedure. Om een duidelijk beeld te krijgen van de pre-pack wordt eerst de huidige praktijk geschetst. Ook de voor- en nadelen zullen de revue passeren. Vervolgens komt het wetsvoorstel aan bod. Hierbij wordt tevens aandacht besteed aan het doel van de regeling. In hoofdstuk 4 wordt de Engelse pre-pack behandeld. Nu de Nederlandse wetgever zich bij de totstandkoming van het wetsvoorstel heeft laten inspireren door de Engelse variant, is het van belang om tevens de Engelse pre-pack te onderzoeken. Bovendien heeft de Engelse rechter recentelijk geoordeeld dat de regels overgang van ondernemingen toepassing vinden bij de Engelse pre-pack. In dit kader zal eerst aandacht worden besteed aan de overwegingen van de rechter. Vervolgens zullen de relevante aspecten van de Engelse pre-pack worden behandeld, waarbij de focus ligt op een vergelijking met de Nederlandse pre-pack. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 bezien of de pre-pack aangemerkt kan worden als een liquidatieprocedure, hetgeen nodig is om de beschermende bepalingen van de richtlijn uit te kunnen sluiten. Hierbij wordt gekeken naar de huidige praktijk als ook naar het wetsvoorstel. Hoofdstuk 6 vormt de conclusie van dit onderzoek. Hierin wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag en zullen enkele aanbevelingen worden gedaan.
1. De Europese richtlijn overgang van onderneming
In dit hoofdstuk zal de reikwijdte van de Europese richtlijn 2001/23/EG ‘inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen’ (hierna: richtlijn) worden behandeld. De richtlijn voorziet in de bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming. In Nederland zijn de bepalingen van de richtlijn geïmplementeerd in afdeling 8 van boek 7 Burgerlijk Wetboek, zijnde de artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW.
1.1 Formele doel van de richtlijn
De richtlijn is oorspronkelijk ingevoerd in 19772 ter bescherming van de rechten van
werknemers bij een overgang van onderneming. Wegens behoefte aan verduidelijking van bepaalde begrippen en sindsdien verschenen jurisprudentie, is deze richtlijn in 1998 gewijzigd in de richtlijn 98/50/EG en inmiddels vernummerd en verder gegaan als de reeds
genoemde richtlijn 2001/23/EG.3 De gedachte in de jaren 70 was dat het wegnemen van
Europese handelsbarrières door Europese wetgeving ertoe zou kunnen leiden dat bedrijven te gemakkelijk zouden kunnen reorganiseren. Dit zou ten koste kunnen gaan van werknemers
en dezen dienden dan ook hiertegen beschermd te worden.4
Bij de uitleg die het Hof van Justitie (hierna: Hof) aan de richtlijn geeft, is vaak het doel van
de richtlijn van doorslaggevende betekenis.5 Volgens Even valt zelfs uit de jurisprudentie van
het Hof af te leiden dat bij de interpretatie van de termen uit de richtlijn de teleologische
uitleg prevaleert boven de grammaticale uitleg.6 Dit houdt in dat gekeken wordt naar de
doelen van de richtlijn in plaats van te kijken naar de letterlijke tekst. Uit de preambule van de richtlijn volgt dat het doel is “de bescherming van de werknemers bij een verandering van
ondernemer, door in het bijzonder het behoud van hun rechten veilig te stellen, alsmede de verschillen op dit gebied tussen lidstaten kleiner te maken’’.7
Uit deze bepaling kan opgemaakt worden dat het doel van de richtlijn tweeledig is. Enerzijds dient de richtlijn ter bescherming van de werknemers, door de sociale gevolgen van een overgang van onderneming te reguleren. Bij een overgang van onderneming gaan namelijk alle aan de onderneming verbonden werknemers met behoud van al hun rechten en
verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst automatisch mee overgaan op de verkrijger.8
Hiermee wordt voorkomen dat zwakkere werknemers achterblijven. Bovendien verkrijgt de
werknemer zekerheid over zijn positie bij een overgang van onderneming.
2 Richtlijn 77/187/EEG, PbEG 5 maart 1977. 3 Beltzer & Zondag 2001, p. 98.
4 Even 2009, p. 174. 5 Van Straalen 1999, p.1.
6 Even 2009, p. 179. Zie ook: conclusie advocaat-generaal Colomer, bij HvJ EG 27 november 2008 (Juuri). 7 Preambule Richtlijn 2001/23/EG, punt 3 & 4.
8 Verburg & Zondag 2013 p. 128. Zie ook: artikel 3 Richtlijn.
6
Anderzijds is vastgesteld dat de richtlijn dient ter bevordering van de interne markt.9 De richtlijn beoogt de verschillen in wetgeving tussen lidstaten op het gebied van de bescherming van werknemers te verkleinen. Dit bevordert de mogelijkheden van
ondernemingen om flexibel te opereren.10 Dit neemt niet weg dat het Hof bij de interpretatie
van de bepalingen uit de richtlijn de bescherming van de werknemers als uitgangspunt lijkt te nemen. De richtlijn beoogt te voorkomen dat herstructureringen ten koste gaan van de
werknemers van de betrokken ondernemingen.11 Naar het oordeel van Even worden de
begrippen overgang van onderneming door het Hof ruim geïnterpreteerd. Het sociale doel
wint het hierdoor van het flexibiliseringsdoel.12 Immers, de beschermende bepalingen uit de
richtlijn zijn alleen van toepassing bij een overgang van onderneming; door een ruime interpretatie is hier sneller sprake van. Bedrijven zijn dan eerder gebonden aan de beschermende bepalingen van de richtlijn. In welke gevallen sprake is van een overgang van onderneming zal hieronder worden toegelicht.
1.2 Reikwijdte overgang van onderneming
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is het van belang om te bepalen welke betekenis toekomt aan de in de richtlijn gehanteerde begrippen ‘onderneming’, ‘overgang’ en ‘werknemer’. Het in de literatuur aangedragen punt
van kritiek is dat de begrippen in de richtlijn te vaag en open zijn geformuleerd.13 De
onduidelijk over deze begrippen heeft ervoor gezorgd dat het Hof zich vaak heeft moeten buigen over de inhoud hiervan. De reikwijdte en betekenis van deze begrippen zijn dan ook door het Hof in haar uitspraken nader ingevuld.
1.2.1 Onderneming
Het begrip ‘onderneming’ wordt in de richtlijn uitgelegd als een economische eenheid die
haar identiteit behoudt.14 Onder economische eenheid wordt verstaan een duurzaam
georganiseerd geheel van middelen, waarmee een economische activiteit met een eigen
doelstelling kan worden uitgeoefend.15 Van belang is dat de identiteit van de onderneming
bewaard blijft. In het Spijkers-arrest16 is door het Hof bepaald dat hiervoor onderzocht moet
worden of een lopend bedrijf is overgegaan. Dit kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of sprake is van identiteitsbehoud zijn de in dit arrest ontwikkelde Spijkers-criteria leidend.
9 Gecombineerde zaken HvJ 15 december 2005, C-232/04 & C-233/04 (Guney-Gorres/Securicor),r.o. 40. 10 Conclusie advocaat-generaal Colomer bij HvJ EG 27 november 2008 (Juuri), afweging 50.
11 Zie als voorbeeld: HvJ 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 18; HvJ 18 maart 1986 (Spijkers), r.o. 6. Zie
ook: Van Straalen 1999, p. 10; hier kwam naar voren dat het accent ligt op het behoud van de rechten van werknemers.
12 Even 2009, p. 180.
13 Zie als voorbeeld: Beltzer 2007. 14 Artikel 1 sub b Richtlijn.
15 Hvj EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen), r.o. 13. 16 HvJ Spijkers, r.o. 12.
7
De in aanmerking te nemen factoren zijn; de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van de materiële activa, de waarde van de immateriële activa, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten. Bij een contractswissel is vooral van belang of al dan niet een wezenlijk deel van het personeel is overgegaan, en de vraag of de materiële activa is overgedragen. De overige factoren blijven namelijk vaak hetzelfde. Zo is geoordeeld dat bij een arbeidsintensieve sector sprake is van een overgang van onderneming indien een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen. Brengt de aard van de onderneming daarentegen met zich mee dat sprake is van een kapitaalintensieve
sector, dan is vooral van belang dat de essentiële activa is overgedragen.17
Eigendomsoverdracht is hiervoor geen vereiste, van belang is dat de middelen ter
beschikking worden gesteld.18 Onder een overgang van een onderneming wordt ook een
vestiging of onderdeel van een onderneming verstaan. Dit heeft geen zelfstandige juridische
betekenis, maar aangesloten moet worden bij de toets van het ondernemingsbegrip.19
1.2.2 Overgang
Met ‘overgang’ wordt bedoeld een overdracht op grond van een overeenkomst of fusie. Het gaat hierbij om de overdracht van de ondernemingsactiviteiten, zoals de overgang van
gebouwen, inventaris, knowhow en goodwill.20 De overdracht van aandelen valt niet onder
het bereik van de richtlijn, aangezien de werkgever hetzelfde blijft. Het begrip ‘overgang krachtens overeenkomst’ wordt door het Hof ruim uitgelegd. Ook een beschikking, een wetsbesluit of een eenzijdige rechtshandeling, zoals een ontbinding of opzegging van een
pachtovereenkomst, kunnen hieronder vallen.21 Voorts is niet vereist dat vervreemder en
verkrijger beide partij zijn bij de overeenkomst. Een overgang kan ook in twee of meer fasen
geschieden via een derde.22 Dit is bijvoorbeeld het geval bij een contractswissel, waarbij een
opdrachtgever de opdracht aan een andere opdrachtnemer geeft.
1.2.3 Werknemer
Uit artikel 2 sub d van de richtlijn volgt dat slechts een beroep op de richtlijn kan worden gedaan door degene die krachtens de nationale arbeidswetgeving als werknemers worden beschermd. Opvallend is dat aan de lidstaten is overgelaten wie als werknemers kunnen worden aangemerkt.
17 Verburg & Zondag 2013, p. 134 -136. Zie voor arbeidsintensieve sector: HvJ Süzen, HvJ 20 januari 2011, JAR
2011/57 (CLECE); geoordeeld werd dat de schoonmaakbranche een arbeidsintensieve sector betreft. Zie voor kapitaalintensieve sector; HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99 (oy Liikenne); HvJ 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho).
18 HvJ Securicor.
19 T&C Arbeidsrecht 2012, p. 156. 20 T&C Arbeidsrecht 2012, p. 153.
21 Zie achtereenvolgens: HvJ Sophie Redmond; HvJ 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino en Chiappero);
HvJ 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Molle Kro).
22 Verburg & Zondag 2013, p. 139. Zie als voorbeeld: HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall);
HvJ 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco); HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond).
8
Nu de bepalingen van de richtlijn in Nederland zijn geïmplementeerd in titel 10 van boek 7 BW, zijn de beschermende bepalingen alleen van toepassing op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben in de zin van artikel 7:610 BW. Dit heeft tot gevolg dat ambtenaren niet onder de bescherming van de richtlijn vallen, ook al kan een publieke sector
wel onder het begrip onderneming vallen.23 Daarentegen is bij een deprivatisering de richtlijn
wel van toepassing, aangezien die personen op het moment van overgang wel een
arbeidsovereenkomst hebben.24
In principe gaan op grond van artikel 7:663 BW alleen die werknemers mee over die op het moment van overgang ‘in dienst’ zijn van de vervreemder. Dit zogenaamde formele werknemersbegrip is aan de orde bij een overgang van de gehele onderneming. Het Hof de dit enigszins genuanceerd. Bij intra-concerndetachering is namelijk uitgemaakt dat werknemers in dienst bij de moedermaatschappij of een personeels-BV, maar feitelijk permanent te werk gesteld bij één of meer dochtermaatschappijen, mee overgaan met de
dochtermaatschappij die wordt overgedragen.25 Bij een overgang van een onderdeel van een
onderneming moet bepaald worden of de werknemer ‘behoort bij’ dat onderdeel. Dit wordt ook wel het materiële werknemersbegrip genoemd. Het formele werknemersbegrip biedt hier geen uitkomst, aangezien alle werknemers een arbeidsovereenkomst hebben binnen dezelfde onderneming. Voor deze situatie is in het Botzen-arrest het‘toerekeningscriterium’ ontwikkeld, waarbij gekeken wordt waar de werknemer voor de uitoefening van zijn taak
feitelijk is aangesteld.26 In geval van een geschorste werknemer heeft de Hoge Raad bepaald
dat hij niet gezien kan worden als een werknemer die behoort bij het overgegane onderdeel,
nu duidelijk was dat de werknemer nooit zou terugkeren op dat project.27
1.3 Behoud van rechten en verplichtingen
Op het moment van overgang van onderneming gaan alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gelijktijdig en van rechtswege mee over. Van dit tijdstip kan niet
worden afgeweken, ook niet met instemming van de werknemer.28 De bepalingen uit de
richtlijn zijn van dwingend recht, zodat in beginsel geen afstand kan worden gedaan van de
bescherming die de richtlijn biedt.29
Dit is anders indien de werknemer uit vrije wil besluit het dienstverband met de verkrijger te
beëindigen.30 Een vereiste is dan wel dat de werkgever de werknemer volledig informeert
23 Zoals ook blijkt uit: HvJ Collino en Chiappero. Het ondernemingsbegrip beslaat tevens de publieke sector;
art. 1 sub c Richtlijn.
24 T&C Arbeidsrecht 2012, p. 159. Zie ook: HvJ 26 september 2000, JAR 2000/239 (Mayeur).
25 HvJ 21 oktober 2010, JAR 2010/491 (Albron); HR 5 april 2013, JAR 2013/125 (Albron); Zie hierover ook
Beltzer & Zwemmer 2010.
26 HvJ 7 februari 1985, NJ 1985/902 (Botzen). Zie ook: Verburg & Zondag 2013, p. 142. 27 HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic).
28 HvJ 26 mei 2001, JAR 2001/205 (Celtec).
29 Verburg & Zondag 2013, p. 145. Zoals ook is geoordeeld in: HvJ Daddy’s Dance Hall.
30 Verburg & Zondag 2013, p. 146. Zie ook: HR 26 juni 2009, JAR 2009/ 183 (Bos/Pax); HvJ 26 mei 2000, JAR
2000/152 (Van Vuuren)..
9
over zijn rechten bij een overgang van onderneming, anders kan niet gesteld worden dat de
werknemer uit vrije wil een beslissing heeft genomen.31 De overgegane werknemer geniet
ook ontslagbescherming. Uit artikel 4 lid 1 richtlijn volgt dat voor zowel de vervreemder als de verkrijger de overgang van onderneming geen reden mag vormen tot ontslag. Anders zou de werkgever de richtlijn kunnen omzeilen door voorafgaand of juist na een overname alsnog de werknemers te ontslaan. Een ontslag gegeven in strijd met de richtlijn leidt ertoe dat de
werknemer geacht wordt in dienst te zijn getreden bij de overgenomen onderneming.32 Een
ontslag voor of na een overgang wegens economische, technische of organisatorische redenen (ook wel ETO-redenen genoemd) is echter op grond van artikel 4 lid 1 tweede zin van de richtlijn wél toegestaan. Nederland heeft deze bepaling niet overgenomen en onduidelijk is wat onder een ETO-reden moet worden verstaan. In de literatuur wordt aangenomen dat de ETO-reden in elk geval onafhankelijk moet zijn van de overgang. Het verkeren in financiële
moeilijkheden van een onderneming kan een gerechtvaardige reden vormen voor ontslag.33
Bij de rechten en plichten die mee overgaan kan gedacht worden aan loon, functie, arbeidstijden, vakantiedagen, het concurrentiebeding – tenzij het aanzienlijk zwaarder is gaan
drukken34 - en concrete toezeggingen. Opeisbaarheid is geen vereiste, dus zowel schriftelijke
als mondelinge afspraken gaan mee over.35 Anciënniteit gaat mee over indien het gekoppeld
is aan een financieel recht dat voor overgang vatbaar is.36 Voorts blijkt uit artikel 14 Wet-cao
en art 2a Wet AVV dat de verkrijger de al dan niet verbindend verklaarde cao-bepalingen
moet toepassen op de overgenomen werknemers.37
Uit het voorgaande is gebleken dat betrokken werknemers bij een overgang van onderneming veel bescherming genieten onder de richtlijn. Een uitzondering hierop betreft de faillissementsprocedure. In artikel 5 van de richtlijn is bepaald dat lidstaten de beschermende bepalingen kunnen uitsluiten bij een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure die gericht is op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. In het volgende hoofdstuk wordt op deze uitzonderingsmogelijkheid dieper ingegaan.
Conclusie
De richtlijn dient primair ter bescherming van de werknemers. De bepalingen uit de richtlijn worden door het Hof ruim geïnterpreteerd. Hierdoor valt een overgang van onderneming al snel onder de reikwijdte van de richtlijn en dienen de beschermende bepalingen uit de richtlijn in acht te worden genomen. Een uitzondering hierop betreft de faillissementsprocedure. Hier wordt in het volgende hoofdstuk nader op in gegaan.
31 HR Bos/Pax; geoordeeld werd dat het niet naleven van de informatieverplichting ertoe leidt dat de
werknemer met terugwerkende kracht van rechtswege in dienst is getreden bij de verkrijger.
32 Volgt uit: HvJ 15 juni 1988, NJ 1990/247 (Bork). 33 Beltzer 2010. Zie hierover ook: Beltzer 2008, p. 174.
34 Zoals volgt uit: HR 9 maart 1979 NJ 1979/467 (Brabant/ Van Uffelen). Zie ook: T&C Arbeidsrecht 2012, p.157. 35 HvJ Abels.
36 HvJ Collino en Chiappero. Bevestigd in: HvJ 6 september 2010, JAR 2011/262 (Scattalon): een werknemer
mag er niet globaal gezien op achteruit gaan.
37 Zie voor meer informatie omtrent de rechten en plichten van werknemer; Beltzer & Zondag 2001.
10
2. De Faillissementsprocedure
Om een goed begrip te krijgen van de faillissementsprocedure zal eerst het wettelijk kader en de gevolgen van de faillietverklaring worden geschetst. In §3 wordt de Europese regelgeving en rechtspraak behandeld. In §4 komt vervolgens de rechtspositie van werknemers in faillissement aan bod. Tot slot wordt het doel van de faillissementsprocedure onder de loep genomen. De faillissementsprocedure is van belang voor de in hoofdstuk 3 te bespreken pre-pack procedure, die hoogstwaarschijnlijk in de faillissementswet een plek gaat krijgen.
2.1 Wettelijk kader
Een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert, heeft op basis van de faillissementswet twee mogelijkheden: surseance van betaling en de faillissementsprocedure. De ondernemer die voorziet dat zijn opeisbare schulden niet betaald kunnen worden kan een surseance van betaling aanvragen (art. 214 Fw). Surseance kan worden aangemerkt als een algemeen uitstel van betaling, bedoeld om de onderneming enige tijd te gunnen de zaken op orde te stellen. Het betreft een tijdelijke maatregel gericht op de instandhouding van de
onderneming.38 Er wordt beoogd te voorkomen dat de onderneming failliet wordt verklaard.
De praktijk daarentegen is anders. Vaak wordt een surseance te laat aangevraagd, waardoor de onderneming niet meer te redden valt. De surseance blijkt in de praktijk dan ook vaak een
voorportaal van het faillissement te zijn.39 Een andere procedure betreft de
faillissementsprocedure. Een onderneming die in een toestand verkeert waarin is opgehouden
te betalen kan door de rechter in staat van faillissement worden verklaard.40 In tegenstelling
tot de surseance van betaling kan de aanvraag tot faillietverklaring op grond van artikel 1 Fw ook door één of meerdere schuldeisers geschieden, als ook op eigen aangifte. De rechter zal
slechts het verzoek toewijzen indien summierlijk41 is gebleken dat sprake is van meerdere
schuldeisers (het ‘pluraliteitsvereiste’), én de schuldenaar heeft opgehouden te betalen.42 Het
enkele niet betalen van een schuld is op zichzelf dan ook niet voldoende voor een
faillietverklaring.43 Nadat het faillissement is uitgesproken zal een curator worden aangesteld
die wordt belast met het beheer en vereffening van het vermogen van de onderneming (art. 68 Fw). Een rechter-commissaris zal worden benoemd om hier toezicht op te houden (art. 64 Fw). In plaats van de onderneming te liquideren kan de curator ook een doorstart bewerkstelligen. In het algemeen wordt van een doorstart gesproken als een derde door aankoop van de activa uit een faillissement in staat wordt gesteld (onderdelen van) de
onderneming van de gefailleerde voort te zetten.44 Een doorstart wordt vaak als middel
gebruikt om op een snelle en goedkope manier de onderneming te saneren en waardeverlies zo veel mogelijk tegen te gaan.
38 Hetgeen ook volgt uit HvJ Abels.
39 Van Buchem-Spapens & Pouw 2004, p. 99. 40 Artikel 1 lid 1 jo. 6 Fw.
41 De rechter moet dit vast kunnen stellen na een kort eenvoudig onderzoek. 42 Artikel 6 lid 3 Fw. Zie ook: Polak/Pannevis 2011, p. 16.
43 Wessels 2012, p. 73 44 Van Hees 2014.
11
2.2 Gevolgen faillietverklaring
Het faillissement van een onderneming kan grote consequenties hebben voor de betrokken partijen. Zo verliest de gefailleerde door de faillietverklaring automatisch de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw). Daarnaast hebben individuele schuldeisers gedurende het faillissement geen afzonderlijk verhaalsrecht meer. Het faillissement heeft zelfs tot gevolg dat reeds gelegde beslagen vervallen, hetgeen volgt uit artikel 33 Fw. De schuldeisers kunnen hun vordering indienen bij de curator (art. 110 Fw). Deze regeling komt overeen met het doel dat de wetgever voor ogen had bij de totstandkoming van de Faillissementswet in 1893. De wetgever zag het faillissement als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn
gezamenlijke schuldeisers.45 De curator heeft als taak het vereffenen van het vermogen om
het vervolgens naar evenredigheid onder de schuldeisers te kunnen verdelen. De curator zal bij het uitoefenen van zijn taak streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst. Een eerlijke verdeling zou derhalve in het gedrang kunnen komen als individuele schuldeisers hun
afzonderlijk verhaalsrecht zouden behouden.46 Overigens kan worden betwist of het doel dat
de wetgever destijds voor ogen had nog steeds geldt. Dit wordt nader in paragraaf 2.5 besproken.
Ook de rechtspositie van de werknemer verandert bij een faillissement van de werkgever aanzienlijk. Allereerst brengt het faillissement mee dat de curator voortaan als de nieuwe baas van de werknemer aangemerkt kan worden. Daarnaast is er tijdens het faillissement van de werkgever nauwelijks arbeidsrechtelijke bescherming. De achtergrond is dat de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht op gespannen voet staan met het doeleinde van het faillissementsrecht: het zo snel mogelijk afwikkelen van de boedel ten behoeve van
de gezamenlijke schuldeisers.47 Zo kan bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst in faillissement
eenvoudig worden opgezegd. De curator kan de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn van maximaal 6 weken opzeggen, ongeacht andersluidende bepalingen in de
wet of arbeidsovereenkomst.48 De curator hoeft hiervoor ook geen toestemming aan het
UWV te vragen. De gedachte hierachter is dat de curator in het belang van de boedel zo snel mogelijk van het personeel moet kunnen afkomen, aangezien het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden vanaf de dag van faillietverklaring
boedelschulden zijn.49 Over het algemeen zal de curator dan ook daags na de
faillietverklaring de arbeidsovereenkomsten met álle werknemers opzeggen. De werkgever zal veelal niet in staat zijn het loon van de werknemer voorafgaand het
faillissement te voldoen. Bij betalingsonmacht van de werkgever biedt de
loongarantieregeling een uitkomst. Het UWV neemt de loonsbetalingsverplichting van de
werkgever over ten aanzien van: achterstallig loon over de laatste 13 weken50, het loon over
45 Van Hees 2004, p. 201.
46 Van Buchem-Spapens & Pouw 2004, p. 2 47 Hufman en Zaal, 2014b.
48 artikel 40 Fw.
49 Verburg & Zondag 2013, p. 218. Zie ook: art. 40 lid 2 Fw.
50 Tot aan de dag van opzegging van de dienstbetrekking of wanneer redelijkerwijs had moeten worden
opgezegd. Beëindiging van het dienstverband is dus geen vereiste.
12
de geldende opzegtermijn, het vakantiegeld, de vakantiebijslag en pensioenpremies over ten
hoogste een jaar voor beëindiging van de dienstbetrekking.51 Na betaling subrogeert het
UWV in de rechten van de betreffende werknemer en heeft derhalve een preferente vordering
op de boedel.52 De WMCO – inzake een collectief ontslag – is slechts beperkt van toepassing
tijdens faillissement.53 Ook zullen de meeste bijzondere opzegverboden niet gelden. Artikel
7:670b lid 2 BW bepaalt namelijk dat deze niet van toepassing zijn bij een opzegging wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. De antidiscriminatoire opzegverboden blijven mijns inziens wel gewoon van toepassing tijdens faillissement,
aangezien deze nergens in de wet worden uitgesloten.54 Deze zogenaamde ‘wegens’
opzegverboden zullen echter niet tot problemen leiden, aangezien een ontslag op economische gronden hieraan niet in de weg staat. Bovendien zal een beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten niet kunnen leiden tot een discriminatoir ontslag. Ook kunnen de ontslagen werknemers geen rechten ontlenen aan vooraf overeengekomen
afvloeiingsregelingen in bijvoorbeeld een CAO of sociaal plan.55 Om te voorkomen dat de
werknemer met lege handen op straat komt te staan, wordt de werknemer wel enigszins tegemoet gekomen door de loongarantieregeling in artikel 61 WW. Het UWV betaalt het loon over maximaal de afgelopen 13 weken en de 6 weken na faillissement. Het kan voorkomen dat een ontslag van de curator kennelijk onredelijk is gegeven ex artikel 7:681 BW. De
bijzondere positie van de curator brengt echter mee dat hier niet snel sprake van zal zijn.56
De beperkte ontslagbescherming in faillissement leidt ertoe dat het voor een werkgever aantrekkelijk kan zijn om zijn eigen faillissement aan te vragen. De werkgever kan immers door het snelle ontslagbesluit van de curator op goedkope wijze verlost worden van zijn
personeel.57 Dit kan wel misbruik van faillissement in de hand werken, door een faillissement
aan te vragen met als doel de arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen.58
Bij een doorstart uit faillissement geniet de werknemer ook weinig bescherming. De toepassing van de regels omtrent overgang van ondernemingen zijn namelijk uitgesloten bij een faillissement, hetgeen volgt uit artikel 7:666 BW. Deze bepaling is door de Nederlandse wetgever opgenomen in reactie op de Europese rechtspraak en regelgeving die hieronder zal worden behandeld.
51 Art. 61 – 68 WW. Onder ‘loon’ valt alles wat de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst te
vorderen heeft, behoudens vakantiegeld en vakantiebijslag (art. 67 lid 1).
52 Art 66 Fw jo art. 3:288 sub e BW. Zie omtrent loonbetaling tijdens faillissement ook: Polak/Pannevis 2011, p.
103 e.v.; Verburg & Zondag 2013, p. 208 e.v.
53 In principe hoeft alleen melding te worden gedaan aan de vakbonden en niet aan het UWV. Ook hoeft er
geen maand wachttijd in acht te worden genomen ex art. 3 jo. 4 lid 6 jo 5a lid 2 WMCO.
54 Zie hierover ook Luttmer-Kat 2000, p. 8-13; zij stelt dat er geen enkele reden is de ‘wegens’ verboden tijdens
faillissement buiten toepassing te laten.
55 HR 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Van Gelder Papier). Zie ook: Verburg & Zondag 2013, p. 222. 56 Polak/Pannevis 2011, p. 101.
57 Theunissen 2009, p. 43.
58 Tegenwoordig kan misbruik van recht leiden tot vernietigverklaring van het faillissement. De opzegging van
de arbeidsovereenkomst door de curator zal dan met terugwerkende kracht beheerst worden door de regels buiten faillissement ex artikel 13a Fw. Zie voor meer info over misbruik van faillissementsrecht; Beltzer 2008, p. 207 e.v.
13
2.3 Europese rechtspraak en regelgeving
In het vorige hoofdstuk is kort vermeld dat op de beschermende richtlijnbepalingen een uitzondering bestaat voor faillissementsprocedures. In het Abels-arrest is namelijk door het Hof bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op een overgang van onderneming bij een
faillissementsprocedure dat gericht is op het vereffenen van het vermogen.59 Dit wordt door
het Hof onderbouwd door te wijzen op het bijzondere karakter van de faillissementsprocedures die tot doel hebben om diverse belangen met elkaar in evenwicht te brengen. Het Hof benadrukt dat in de lidstaten de faillissementsregels kunnen afwijken van
algemene regels of deze zelfs buiten toepassing kunnen laten.60 Hierdoor is volgens het Hof
een uitzondering op de regel mogelijk. In geval van een surseance van betaling werd geoordeeld dat de richtlijn wel van toepassing is, aangezien het toezicht van de rechter hier primair is gericht op het behoud van de boedel en zo mogelijk de voortzetting van de
onderneming.61 Of een insolventieprocedure onder de werking van richtlijn valt hangt dus af
van: de omvang van het rechtelijk toezicht en het doel van de procedure.62 In het nadien
gewezen arrest d’Urso werd voorts bepaald dat van deze twee criteria het doel dat met de
betrokken procedure wordt nagestreefd het beslissende criterium is.63 Het Hof overwoog hier dat de richtlijn van toepassing is, wanneer een onderneming dat onder bijzonder bewind is geplaatst de werkzaamheden voortzet en de betrokken onderneming vervolgens wordt overgedragen. Het doel van de procedure - vergelijkbaar met de surseance van betaling - is dan immers het voortbestaan van de onderneming. Worden de werkzaamheden daarentegen niet voortgezet, dan strekt de procedure tot het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar. In dat geval kan de richtlijn, net als bij faillissement, buiten toepassing worden
gelaten.64 In 1995 overwoog het Hof wederom, met verwijzing naar het arrest d’Urso, dat
gekeken moet worden naar het doel van de betrokken procedure. Ditmaal ging het om een procedure waarbij wordt vastgesteld of een onderneming in moeilijkheden verkeert. Volgens het Hof heeft een dergelijke procedure niet de liquidatie van de onderneming tot doel, maar strekt het ertoe de voortzetting van haar activiteiten te verzekeren met het oog op latere
overname.65
Volgens de rechtspraak van het Hof is de richtlijn dus niet van toepassing bij een procedure die ertoe strekt de onderneming te liquideren. Is het doel van de procedure daarentegen voortzetting van de activiteit van de onderneming dan is de richtlijn wel van toepassing. Deze formele benadering heeft als voordeel dat de reikwijdte van de richtlijn duidelijk wordt aangegeven. Het probleem is echter dat de praktijk niet altijd aansluit bij het doel van de procedure. Een voorbeeld hiervan betreft de doorstart na faillissement, waarbij (delen van) de onderneming na liquidatie middels overname worden voortgezet.
59 HvJ Abels. 60 R.o. 15-17.
61 R.o. 28. Zie ook; HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994/168 (d’Urso), r.o. 24-26. 62 Van Straalen 1999, p. 101.
63 HvJ d’Urso, r.o. 26.
64 R.o. 31-32. Zie ook: Beltzer 2008, p. 185.
65 HvJ 7 december 1995, NJ 1996,643 (Spano/Fiat), r.o. 28.
14
Men kan zich hier afvragen of de feitelijke situatie nog wel overeenstemt met het doel van de faillissementsprocedure of dat deze meer overeenkomsten vertoont met een surseance van betaling. Ook bij een pre-pack kunnen vraagtekens worden geplaatst omtrent het formele doel van de procedure. Dit zal in hoofdstuk 3 nader worden toegelicht.
Interessant zijn twee nadien gewezen arresten van het Hof waarin beoordeeld moest worden of een onderneming die in de Belgische procedure van respectievelijk gerechtelijke dan wel
vrijwillige vereffening verkeert onder het bereik van de richtlijn zou vallen.66 Opvallend is
dat het Hof concludeert dat hiervoor niet alleen gekeken moet worden naar het doel van de procedure, maar óók rekening moet worden gehouden met de modaliteiten ervan, alsook met de doelstelling van de richtlijn. Het Hof overwoog voorts dat het doel van de procedure onvoldoende uitsluitsel kan geven - hetgeen het geval was bij de Belgische vereffeningsprocedures - waardoor de modaliteiten van de procedure onderzocht moeten
worden.67 Met name gaat het hier dan om de vraag in hoeverre de werkzaamheden van de
onderneming al dan niet worden voortgezet. In het Dethier/Dassy arrest heeft het Hof vastgesteld dat uit de modaliteiten van de vereffeningsprocedure volgt dat deze aanzienlijke verschillen vertoont ten opzichte van de faillissementsprocedure. Dit leidt ertoe dat bij een voortzetting van de werkzaamheden de ‘continuïteit van de exploitatie’ verzekerd is en
derhalve de richtlijn van toepassing is.68 Het Hof lijkt in zijn uitspraak voornamelijk belang
te hechten aan het feit dat de werkzaamheden feitelijk werden voortgezet. Onduidelijk is nu hoe de factoren ‘modaliteiten van de procedure’, oftewel de feitelijke situatie, en ‘het formele doel’ zich tot elkaar verhouden. Volgens Beltzer is de nadruk op alleen het formele doel van de procedure verschoven naar een benadering waarin het formele doel slechts één van de factoren is waarmee rekening moet worden gehouden. Hij leidt uit de uitspraak van het Hof af dat ook indien het formele doel van de procedure vereffening is, aan de modaliteiten van
de procedure beslissende betekenis kan toekomen.69 Het is daarentegen ook denkbaar te
achten dat het Hof meende dat de modaliteiten van de procedure pas een rol gaan spelen op
het moment dat het formele doel geen uitsluitsel geeft.70 Zoals reeds aangehaald sluit de
praktijk niet altijd aan bij het formele doel van de procedure. Mijns inziens is het dan ook van belang om in dit soort gevallen gewicht toe te kennen aan de modaliteiten van de procedure. Immers zoals Beltzer terecht opmerkt kan dit anders de mogelijkheid creëren dat men tegen het doel van de richtlijn in handelt – zijnde de bescherming van de werknemers -, zolang men
zich formeel maar van een juiste procedure bedient.71
66 HvJ 12 maart 1998, NJ 1999,143 (Dethier/Dassy) en bevestigd in: HvJ 12 november 1998, NJ 1999, 520
(Europiéces/Sanders).
67 HvJ Dethier/Dassy r.o. 28. 68 R.o. 30-31.
69 Beltzer 2008 p. 189.
70 Zie hierover ook: Van Straalen 1999, p. 102; Hij stelt dat Beltzer meer uit het Dethier/Dassy arrest haalt dan
erin zit. De Belgische vereffeningsprocedure is geen specifieke insolventieprocedure. Dat de procedure feitelijk een liquidatie betreft, is in dat geval onvoldoende grondslag voor het buiten toepassing laten van de richtlijn. Deze gedachtegang lag zijns inziens ten grondslag aan het oordeel van het Hof dat het doel van de
vereffeningsprocedure niet duidelijk was.
71 Beltzer 2008, p. 194.
15
In 1998 werd in de richtlijn een bepaling opgenomen in lijn met de uitspraken van het Hof ten aanzien van de overdracht van insolvente ondernemingen. In het eerste lid van artikel 4b – thans artikel 5 richtlijn – werd bepaald dat, tenzij lidstaten anders besluiten, de beschermende bepalingen uit de richtlijn niet van toepassing zijn op een overgang van onderneming die is verwikkeld in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure
met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een
bevoegde overheidsinstantie. Beltzer merkt op dat men zich kan afvragen of de wetgever met het cursieve gedeelte heeft gedoeld op alleen de ‘soortgelijke procedure’ of dat het ook ziet op de faillissementsprocedure. In het eerste geval leidt dit er toe dat de richtlijn in het kader
van een faillissementsprocedure, ongeacht het doel hiervan, wordt uitgesloten.72 Gelet op de
reeds besproken jurisprudentie en toelichting van de Europese Commissie bij de richtlijn moet ook bij een faillissement gekeken worden of de procedure gericht is op liquidatie van
het vermogen.73 Om dus te bepalen of de richtlijn van toepassing is dient op basis van de
factoren getoetst te worden of sprake is van een liquidatie of van een voortzetting van de onderneming. In geval lidstaten de richtlijn wel van toepassing hebben verklaard op insolventieprocedures, dan kunnen zij – overeenkomstig het tweede lid van dit artikel - bepalen om de werking van de richtlijn hierop te beperken, ongeacht de vraag of het een liquidatieprocedure betreft. Deze mogelijkheid wordt geboden om het voortbestaan van de
onderneming veilig te kunnen stellen.74 Bepaald kan worden dat de schulden uit
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen van vóór de overgang of inleiding van de insolventieprocedure niet mee overgaan op de verkrijger. Daarnaast kunnen lidstaten nog bepalen dat de verkrijger, vervreemder of persoon die de functie van vervreemder uitoefent (zoals de curator of bewindvoerder), met de werknemersvertegenwoordigingen kunnen overeenkomen om wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen. Dit kan alleen voor zover de geldende wetgeving dit mogelijk maakt en de wijzingen bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming te verzekeren. De Nederlandse wetgever heeft geen gebruik gemaakt van deze beperkte toepassing van de richtlijn. De regels overgang van ondernemingen zijn voor alle faillissementsprocedures in het geheel uitgesloten in artikel 7:666 BW. In de navolgende paragraaf wordt bezien welke consequenties dit heeft voor de rechtspositie van de werknemer.
2.4 Rechtspositie werknemers in faillissement
Doordat in Nederland gebruik is gemaakt van de uitsluitingsmogelijkheid van de richtlijn, gaan bij een doorstart uit faillissement de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege mee over op de verkrijger. De curator heeft hierdoor de mogelijkheid om de onderneming in afgeslankte vorm over te dragen. De verkrijger van de onderneming kan vervolgens kiezen welke werknemers hij wil overnemen.
72 Beltzer 2008, p. 196.
73 COM(94) 300, p. 10. In HvJ Abels wordt expliciet gesproken van een faillissementsprocedure die ertoe strekt
het vermogen van de vervreemder te vereffenen.
74 COM (94) 300, p.11.
16
Ook al wordt een doorstart vaak gezien als een mogelijkheid tot (gedeeltelijk) behoud van de
werkgelegenheid75; de individuele werknemer is dus alsnog niet verzekerd van zijn plek.
Daarnaast kan de nieuwe werkgever in beginsel opnieuw onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden. De vrijheid bij een doorstart uit faillissement moet echter enigszins genuanceerd worden. De ketenregeling ex artikel 7:668a BW is gewoon van toepassing bij
een doorstarter die aangemerkt kan worden als ‘opvolgend werkgever’.76 Een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is afgesloten met de overgenomen werknemer kan hierdoor – afhankelijk van het arbeidsverleden bij de gefailleerde werkgever - geacht worden voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan. Bovendien kan een ‘opvolgend werkgever’ bij een doorstart geen nieuw proeftijdbeding afsluiten. Ook kan de vrijheid van de doorstarter
worden ingeperkt door een overnamebeding.77 Toch neemt dit niet weg dat de
arbeidsrechtelijke bescherming zijn kracht verliest tijdens een faillissementsprocedure en bij een doorstart uit faillissement. Het faillissement wordt niet voor niks het
‘werkgeverswalhalla’ genoemd.78 De faillissementsprocedure is hierdoor een aantrekkelijk
reorganisatiemiddel geworden. Nadat het faillissement is aangevraagd – veelal op verzoek van de werkgever – zal de curator dan ook de onderneming in afgeslankte vorm aan een derde proberen te verkopen of vaak zelfs aan de oorspronkelijke ondernemer. Dit brengt mij tot de vraag of de uitsluiting van de richtlijnbepalingen in het geval van een doorstart uit faillissement wel richtlijnconform is? Immers, gebleken is dat de richtlijn alleen kan worden uitgesloten bij een procedure die gericht is op liquidatie. Kan een doorstart uit faillissement aangemerkt worden als een procedure die gericht is op liquidatie? Daarnaast kunnen vraagtekens worden gezet bij het formele doel van de faillissementsprocedure. Stemt het formele doel van de faillissementsprocedure nog overeen met het doel dat de wetgever bij de totstandkoming van de faillissementswet in 1893 voor ogen had? In de volgende paragraaf zal getracht worden een antwoord te geven op deze vragen. Eerst zal het formele doel van de faillissementsprocedure behandeld worden, waarna zal worden gekeken naar het feitelijk gebruik in de praktijk.
2.5 Doel van de faillissementsprocedure
De faillissementsprocedure was oorspronkelijk gericht op het liquideren van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De curator moest bij het
uitoefenen van zijn taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers centraal stellen.79
75 Zie als voorbeeld Van Hees 2014.
76 Zoals werd geoordeeld in: HR 14 juli 2006, JIN 2006/316 (Isik/Boekenvoordeel) en bevestigd in: HR 12 mei
2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen/Taxi centrale); consequentie is dat een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd geacht kan worden aan te zijn gegaan voor onbepaalde tijd.
77 Zie voor het overnamebeding HR 1 oktober 2004, JAR 2004/257 (Taxicentrale Middelburg/Gesink). Zie ook:
Schaink 2012, p. 181 e.v.
78 Knuppe 2000, p. 53. 79 Van Hees 2004,p. 201
17
2.5.1 Formele doel
De Hoge Raad heeft een aantal belangrijke uitspraken gedaan ten aanzien van het klassieke
doel van de faillissementsprocedure. In het Sigmacom II arrest 80 had de curator de
onderneming verkocht aan een derde waardoor het bodembeslag van de Belastingdienst verviel. De Belastingdienst spreekt vervolgens de curator aan tot schadevergoeding, omdat hij door het handelen van de curator was benadeeld. De Hoge Raad wijst de vordering af en bepaalt dat de curator in zijn beleidsafweging ook rekening moet houden met de belangen van maatschappelijk aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid. Voorts wordt vastgesteld dat de curator niet onrechtmatig handelt door het enkele feit dat alternatieve oplossingen voor de boedel voordeliger waren dan de door de curator
gerealiseerde oplossing. In de nadien gewezen arresten Maclou81 en Mobell/Interplan82 is
deze uitspraak bevestigd. In deze zaken ging het om de overdracht aan een derde van goederen met een daarop rustend eigendomsvoorbehoud. Het eigendomsvoorbehoud werd door de derde niet gerespecteerd en de curator werd vervolgens door de benadeelde aangesproken tot schadevergoeding. De Hoge Raad stelde vast dat de curator bij de uitoefening van zijn taak vaak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen, waarbij óók rekening moet worden gehouden met belangen van maatschappelijk aard. Overwogen werd dat de curator onder omstandigheden voorrang kan geven aan zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard boven die van de individuele schuldeisers. Naar aanleiding van deze uitspraken is in de literatuur een discussie ontstaan over de wijze waarop deze arresten gelezen moeten worden. Hierbij kunnen twee stromingen onderscheiden worden. Enerzijds is er de zogenaamde ‘schuldeisersbenadering’, waarbij wordt vastgehouden aan het klassieke doel van de faillissementsprocedure; het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Aanhangers van deze benadering leggen de arresten beperkt uit. Zij stellen zich op het standpunt dat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de rangorde tussen het belang van de gezamenlijke schuldeisers en die van maatschappelijke aard, zodat het belang van de gezamenlijke
schuldeisers altijd voorop blijft staan.83 Anderzijds is er de ‘forumbenadering’; het
faillissementsrecht dient een forum te scheppen waarbij alle betrokken belangen worden gehoord en gewogen. De uitkomst hiervan kan zijn dat de onderneming ofwel dient te
worden liquideerd of dat de belanghebbenden dienen mee te werken aan een reddingsplan.84
De verschillende belangen zijn niet altijd goed met elkaar te verenigen. Gedacht kan worden aan de situatie waarbij de curator voor de keuze staat de onderneming te verkopen tegen een lagere prijs aan een partij die bereid is een aanzienlijk deel van het personeel over te nemen, of tegen een hogere prijs aan een partij die geen personeel wil overnemen. De Hoge Raad heeft geen eenduidig antwoord gegeven op welke wijze de belangen tegen elkaar afgewogen
80 HR 24 februari 1995, NJ 1996/472. 81 HR 19 april 1996, NJ 1996/727. 82 HR 19 december 2003, NJ 2004/293.
83 Voor de schuldeisersbenadering zie o.a. Luttikhuis 2004; zie ook: Loesberg 2000; Grapperhaus 2000;
Verstijlen 1998.
84 Voor de forumbenadering zie o.a. Beltzer 2008, p.203. Zie ook: Boersma 2008, blz. 186; Van Hees 2004, p.
200 e.v.
18
moeten worden. Echter, dit impliceert ook niet dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers altijd voorop dient te worden gesteld. Uit de arresten blijkt immers dat de curator bij de uitoefening van zijn taak óók rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid. Naar mijn mening kan hieruit dan ook afgeleid worden dat de curator een belangenafweging moet maken, waarbij het maatschappelijk belang een zelfstandige factor is. Beltzer merkt dan ook op - in mijn optiek terecht – dat het niet meer is vol te houden dat de faillissementsprocedure onder alle omstandigheden alleen beoogt het vermogen van de schuldenaar te vereffenen ten behoeve
van de gezamenlijke schuldeisers.85 Het oorspronkelijke doel van het faillissement is mijns
inziens verruimd. Immers, wanneer de curator rekening houdt met maatschappelijke belangen is het faillissement niet slechts gericht op de liquidatie van de onderneming ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De wetgever lijkt ook aan te haken bij de gedachte dat het klassieke doel verruimd is. De huidige faillissementswet wordt op dit moment herzien en gemoderniseerd. Onderdeel van het programma herijking faillissementsrecht betreft de
bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven.86 In het kader van deze pijler –
waaronder ook de pre-pack procedure valt – zullen maatregelen worden getroffen om de
continuering van de onderneming in een faillissement te bevorderen.87 Dit komt ook overeen
met de aanbeveling van de Europese Commissie om het faillissementsrecht op zodanige wijze in te richten dat een failliete ondernemer de mogelijkheid wordt geboden tot een tweede
kans.88 De focus lijkt dus niet meer te liggen op de liquidatie van de onderneming;
integendeel, juist de continuïteit van de onderneming staat centraal. Deze gedachte zou gevolgen kunnen hebben voor de toepasselijkheid van artikel 7:666 BW, waarin de bepalingen van de overgang van ondernemingen zijn uitgesloten bij een faillissementsprocedure. Uit de richtlijn volgt immers dat deze slechts kan worden uitgesloten bij een procedure die gericht is op liquidatie. In dit kader verdient het aanbeveling om tevens de feitelijke situatie nader te beschouwen.
2.5.2 Feitelijke situatie
De curator blijkt in de praktijk bij zijn beleidsafweging met enige regelmaat voor de
maatschappelijke belangen te kiezen.89 Schuldeisers blijken in het algemeen ook weinig
belangstelling te tonen voor de afwikkeling van het faillissement van de schuldenaar.90 Dit is
niet geheel onbegrijpelijk, gezien jaarlijks aan de concurrente schuldeisers slechts rond de 3%
van de verifieerbare vorderingen worden uitgedeeld.91 Volgens Van Hees is een veel
belangrijker functie van het faillissement tegenwoordig het op een verantwoorde wijze
85 Beltzer 2008, p. 204.
86 Brief minister van Veiligheid & Justitie 26 november 2012, kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74. 87 Brief minister van Veiligheid & Justitie 15 november 2013, Kamerstuk 33 695, nr 3; Brief minister van
Veiligheid & Justitie 15 juli 2014, Kamerstuk 33 695, nr. 5.
88Aanbeveling van de EC van 12 maart 2014 inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie C(2014) 1500 final.
89 Luttikhuis 2004, p. 1. Zie ook Boersma 2008, p. 182; vermeld wordt dat de praktijk eveneens tendeert naar
de ruimere ‘forumgedachte’.
90 Van Hees 2004, p. 201.
91 Zie tabel: ‘Faillissementen; afwikkelingen, financieel naar benadeling, 1992-2010’, Centraal Bureau voor de
Statistiek, Den Haag/Heerlen 14-11-2014. Te vinden via: statline.cbs.nl
19
opruimen van de gefailleerde onderneming, hetgeen impliceert dat de curator een
belangenafweging zal maken.92 Ook in de praktijk lijkt dus de taak van de curator te zijn
veranderd. Dit betekent mijns inziens nog niet dat de faillissementsprocedure ook niet meer gericht is op liquidatie.
Gekeken moet worden naar het feitelijk gebruik van de faillissementsprocedure in de
praktijk. Uit de jurisprudentie van het Hof 93 volgt immers dat naast het formele doel ook de
feitelijke situatie in acht moet worden genomen om te bezien of de procedure gericht is op liquidatie dan wel voortzetting. Alhoewel de faillissementsprocedure en de surseance van betaling in de wet als twee aparte procedures worden aangemerkt, blijkt in de praktijk dit onderscheid niet altijd even scherp te zijn. Ook bij een faillissementsprocedure kan immers de onderneming worden voortgezet door middel van een doorstart. Theunissen merkt op dat ondernemers vaak de faillissementsprocedure gebruiken om het doel van de surseance te
bereiken: de voortzetting van de onderneming.94 Bij een insolvente onderneming die niet
meer levensvatbaar is en dient te worden geliquideerd - waarvan hooguit nog enkele losse activa worden verkocht – zal hier geen sprake van zijn. De vraag daarentegen is waar de inhoudelijke scheidslijn loopt tussen een doorstart met als doel voortzetting en een tijdelijke
voortgang met als doel liquidatie.95 Grapperhaus stelt dat bij een doorstart evengoed
beargumenteerd kan worden dat sprake is van voortzetting van de onderneming, alsook van
een liquidatie van het vermogen.96 Dit kan mijns inziens enigszins genuanceerd worden. Om
te beoordelen of een doorstart gericht is op liquidatie dan wel voortzetting, dient ook gekeken te worden naar de omstandigheden waaronder de doorstart heeft plaatsgevonden. Onderscheid kan worden gemaakt tussen een voorbereide doorstart en een spontane doorstart. Bij een spontane doorstart zal pas op het moment dat een faillissement onvermijdelijk is, bekeken worden of een doorstart al dan niet kan plaatsvinden. In dit soort gevallen - waarbij de onderneming ook nog eens wordt gekocht door een derde die geen banden heeft met de failliete ondernemer - zal mijns inziens veelal sprake zijn van een procedure gericht op liquidatie. Bij een voorbereide doorstart is het faillissement vaak een tactisch middel dat wordt ingezet om te zorgen dat de ondernemingsactiviteiten kunnen worden voortgezet. De overgang van de onderneming wordt in het geheel voorbereid, waarna de faillietverklaring
wordt uitgelokt om vervolgens de overgang te effectueren.97 Van belang is om na te gaan of
het zwaartepunt van de transactie voor of na de faillietverklaring ligt.98 Ook het doel
waarmee het faillissementsverzoek is ingediend kan een rol spelen bij de beoordeling. In de praktijk komt het namelijk veelal voor dat de gefailleerde ondernemer zelf probeert zijn onderneming uit de boedel te kopen. Uit onderzoek is gebleken dat in meer dan de helft van de gevallen kon worden aangetoond dat er banden bestonden tussen de failliete ondernemer en de koper.
92 Van Hees 2004, p. 201-202.
93 Zoals o.a. volgt uit het Dethier/Dassy arrest besproken in par.2.3. 94 Theunissen 2009, p. 39
95 Grapperhaus 2000, blz. 64. 96 Grappenhaus 2000, blz. 64 97 Schaink 2012, p. 126.
98 HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191 (Happé/Scheepstra). Zie ook: Schaink 2012, blz. 124.
20
In meer dan de helft van deze gevallen betrof het zowel dezelfde eigenaar als dezelfde
directeur.99 Bij dit soort procedures vraagt de ondernemer vaak zijn eigen faillissement aan in
plaats van op verzoek van een schuldeiser. Overigens blijkt in de praktijk een doorstart vanwege de noodzakelijke voorbereiding in het merendeel van de gevallen plaats te vinden in
faillissementen uitgesproken op eigen aangifte.100 In die gevallen waarbij dan ook nog eens
hetzelfde management wordt behouden is het lastig vol te houden dat het faillissement slechts
gericht is op de liquidatie van de onderneming. Uit het voorgaande heb ik duidelijk willen
maken dat niet alle faillissementsprocedures over één kam geschoren kunnen worden. Of een faillissement gericht is op liquidatie, is in mijn optiek sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Overigens merken Zaal en Hufman wel terecht op dat het de rechtszekerheid niet ten goede komt wanneer per geval bekeken wordt of de richtlijn van
toepassing is of niet.101 Nu artikel 7:666 BW de richtlijn heeft uitgesloten voor alle
faillissementsprocedures, kan dit tot gevolg hebben dat artikel 7:666 BW niet richtlijnconform is.
2.6 Conclusie
Een faillissement heeft consequenties voor de werknemers verbonden aan de failliete onderneming. De ontslagrechtelijke bescherming verliest zijn kracht en bij een doorstart uit faillissement zijn de beschermende bepalingen uit de richtlijn niet van toepassing. De richtlijn mag in principe alleen uitgesloten worden bij een liquidatieprocedure. Hiervoor is het van belang is om te kijken naar het formele doel van de procedure, alsmede naar de modaliteiten hiervan. Gebleken is dat het formele doel van de Nederlandse faillissementsprocedure in de loop der tijd is verruimd. De curator moet ook rekening houden met belangen van maatschappelijke aard. Daarnaast is ook gebleken dat de praktijk niet altijd goed lijkt aan te sluiten bij het oorspronkelijke doel van het faillissement. Vooral kunnen vraagtekens worden gezet bij een ‘voorbereide’ doorstart. In hoeverre de pre-pack op één lijn kan worden gesteld met de faillissementsprocedure wordt in het navolgende hoofdstuk behandeld.
99 Beltzer 2008, p. 207. 100 Boersma 2008 p. 182. 101 Hufman & Zaal 2014, blz. 170.
21
3. De pre-pack procedure
De pre-pack procedure (hierna: pre-pack) zal op grond van het wetsvoorstel een basis krijgen binnen de Nederlandse faillissementswet. Dit kan betekenen dat ook de pre-pack onder artikel 7:666 BW komt te vallen, zodat de beschermende richtlijnbepalingen niet van toepassing zijn. Om een duidelijk beeld te krijgen van deze procedure wordt in dit hoofdstuk de pre-pack onder de loep genomen. Dit dient bij te dragen aan de uiteindelijke vraag of de pre-pack een liquidatieprocedure betreft en de richtlijn van toepassing is. In §1 wordt de huidige praktijk aan de orde gesteld, waarna in § 2 het wetsvoorstel aan bod komt.
3.1. Huidige praktijk
De pre-pack houdt kort gezegd in dat reeds vóór faillietverklaring een activatransactie in stilte wordt voorbereid onder toeziend oog van een beoogd curator, zodat direct na faillietverklaring hieraan uitvoering kan worden gegeven. Deze ‘voorgekookte’ doorstart
methode is overgewaaid vanuit Engeland.102 Tollenaar was in 2011 de eerste die pleitte voor
het gebruik van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk.103 Nadien hebben ook veel
anderen zich in de literatuur positief uitgelaten over de introductie van een Nederlandse pre-pack.104
3.1.1. Huidige werkwijze
De pre-pack is vergelijkbaar met een 'koude' doorstart uit faillissement.105 Een wezenlijk verschil betreft de aanwijzing van een beoogd curator voorafgaand aan het faillissement. De pre-pack gaat als volgt in zijn werk. De vennootschap die in financiële moeilijkheden verkeert, verzoekt de rechtbank om in de fase voorafgaand aan een eventueel faillissement
een beoogd curator – ook wel stille bewindvoerder genoemd - aan te stellen.106 Deze zal na
een eventuele faillissementsaanvraag tot curator worden benoemd. De ondernemer107 krijgt
hierdoor de gelegenheid om reeds vóór faillissement - in aanwezigheid van de beoogd curator - in stilte te onderzoeken of een doorstart mogelijk is. Wanneer dit mogelijk blijkt te zijn kan de ondernemer reeds de nodige voorbereidingsmaatregelen treffen. De beoogd curator vervult hier een passieve en onafhankelijke rol. Hij behelst geen formele positie binnen de vennootschap en kan ook geen handelingen verrichten tegen de wil van de vennootschap in.108
102 De Engelse variant - pre-packaged administration - zal in het volgende hoofdstuk worden behandeld. 103 In het artikel Tollenaar ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, Tvl 2011/23, liet
Tollenaar zich voor het eerst uit over de pre-pack.
104 Zie o.a. Huydekoper 2013, Loesberg 2013, Koster 2013. 105 Zie verder hoofdstuk 2.
106 Gemakshalve zal voorts worden gesproken van ‘beoogd curator’ nu de Minister in zijn wetsvoorstel ook het
begrip ‘beoogd curator’ aanhoudt.
107 Bij een vennootschap zijn dit veelal de bestuurders. In de MvT bij het wetsvoorstel wordt bovendien de
term ‘schuldenaar’ gebruikt.
108 Tollenaar 2013, p. 4. NB De beoogd curator brengt geen verandering in de juridische positie van de
schuldenaar. De schuldenaar blijft volledig beheers- en beschikkingsbevoegd.
22
Zijn rol bestaat primair uit het beoordelen van het verkoopproces en het begeleiden van de
voorbereiding van de activatransactie.109 In de literatuur wordt de beoogd curator daarom ook
wel aangeduid als ‘fly on the wall’.110 Tevens dient een beoogd rechter-commissaris te
worden aangewezen, aangezien deze na faillissement toestemming moet verlenen voor de
activatransactie.111 Door de betrokkenheid van de rechter-commissaris zijn partijen op
voorhand verzekerd van de goedkeuring van de door hen voorbereide doorstart.112 Nadat het
verkoopproces rond is en de zekerheidsgerechtigden113 hun medewerking willen verlenen, zal
een aanvraag tot faillietverklaring worden ingediend.114 Voordat de onderneming failliet
wordt verklaard dient de schuldenaar volgens Tollenaar aannemelijk te maken dat verkoop
middels een pre-pack méér oplevert dan een verkoopproces in faillissement.115 De rechtbank
zal vervolgens de beoogd curator tot curator benoemen. Hierdoor kan de curator vrijwel direct na de faillietverklaring – met goedkeuring van de rechter-commissaris – de voorbereide activatransactie effectueren. Het gevolg is dat de koper de onderneming ‘going concern’ – dus zonder onderbreking van de bedrijfsactiviteiten – kan voortzetten. De koper kan vervolgens kiezen welke werknemers mee overgaan, omdat er vanuit wordt gegaan dat de werknemers op grond van artikel 7:666 BW niet van rechtswege mee overgaan. De rechtspersoon zal tot slot worden ontbonden en de opbrengst uit de koopovereenkomst zal worden verdeeld onder de gezamenlijke schuldeisers.
3.1.2. Pre-pack in de praktijk
Voor het bewerkstelligen van een dergelijke pre-pack is het volgens Tollenaar voldoende dat
de rechter bereid is om op informele basis een beoogd curator aan te stellen.116 De roep
vanuit de praktijk heeft ertoe geleid dat de pre-pack – ondanks het ontbreken van een
wettelijke grondslag – inmiddels door bijna alle rechtbanken wordt toegepast.117 Alleen de
rechtbanken Midden-Nederland, Overijssel en Limburg hebben zich niet bereid verklaard vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag. Inmiddels hebben zich al diverse
doorstarts in de vorm van een pre-pack voorgedaan.118 Een niet geheel onomstreden
faillissement betreft die van Estro B.V. Estro werd op 5 juli 2014 failliet verklaard, waarna
het direct een doorstart maakte onder de naam Smallsteps.119 Smallsteps nam voor 5,5
109 Zie over de rol van de beoogd curator: Huydekoper 2013, Tollenaar 2013. Jongepier en Hoogenboezem
pleitte ook voor een beperkte rol van de beoogd curator (Jongepier & Hoogenboezem 2013).
110 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 196. 111 Artikel 101 jo 176 lid 1 Fw.
112 Van Vugt 2014, p. 27.
113 De activa die wordt verkocht is over het algemeen in zekerheid gegeven aan de bank of vallen onder het
eigendomsvoorbehoud van een leverancier of een objectfinancier. De zekerheidsgerechtigden dienen toestemming te geven om de activa onbezwaard te kunnen overdragen. Zie hieromtrent ook: Van Hees 2014.
114 Faillietverklaring geschiedt op de wijze genoemd in art. 1 jo 6 lid 3 Fw. Zie hierover hoofdstuk 2. 115 Tollenaar 2013, p. 2.
116 Tollenaar 2011.
117 Rb Den Bosch 22 februari 2011, JOR 2011/35 was de eerste zaak waarbij de rechtbank via een formele weg
een toekomstig curator benoemde middels het afgeven van een beschikking.
118 Enkele voorbeelden zijn: Schoenenreus op 28 januari 2013, Ruwaard van Puttenziekenhuis op 28 juni 2013,
De Harense Smit op 1 juli 2013, Marlies Dekkers op 21 augustus 2013, Estro op 5 juli 2014 en Heiploeg op 28 januari 2014.
119 Faillissementsverslag Estro Groep B.V., nr. 1a d.d. 22 juli 2014.
23
