Over de vraag of de pre-pack in Nederland valt aan te merken als een liquidatieprocedure zijn de meningen verdeeld. Aan de ene kant zijn er critici die stellen dat de pre-pack niet hetzelfde
beoogt te realiseren als een ‘klassieke’ faillissementsprocedure.209 Aan de andere kant wordt
gesteld dat het kan worden beschouwd als (een voorfase van) liquidatie in faillissement.210 In
dit hoofdstuk wordt onderzocht of de pre-pack gericht is op voortzetting of liquidatie van de onderneming. Een onderscheid wordt gemaakt tussen de huidige praktijk zoals uitgeschreven in §3.1, en het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’ dat is behandeld in §3.2.
5.1. Huidige praktijk
Het verdient aanbeveling om na te gaan of de pre-pack in de huidige praktijk gericht is op liquidatie. De huidige situatie is dat de pre-pack onder artikel 7:666 BW valt. Indien blijkt dat de pre-pack niet gericht is op liquidatie, dan zou kunnen worden vastgesteld dat de beschermende richtlijnbepalingen hierop van toepassing zijn. Het gevolg is dan dat artikel 7:666 BW niet richtlijnconform is. Immers, de beschermende bepalingen worden hier voor alle faillissementsprocedures (dus ook die met behulp van een beoogd curator) uitgesloten. Dit kan grote consequenties hebben voor de Staat. Een particulier kan namelijk onder
bepaalde voorwaarden211 een actie uit onrechtmatige daad instellen tegen de Staat wegens het
incorrect implementeren van de richtlijn.212 De Staat kan dan aansprakelijk worden gehouden
voor de hieruit voortvloeiende schade. Het is dan uiteindelijk aan de nationale rechter om te bepalen of sprake is van lidstaataansprakelijkheid.
Hieronder wordt bezien of de huidige pre-pack een liquidatieprocedure betreft.
Van Zanten benadrukt dat bij een pre-pack de onderneming reeds in een faillissementstoestand verkeert, waarbij slechts wordt onderzocht of een activatransactie na faillietverklaring mogelijk is. De koopovereenkomst wordt pas na faillietverklaring gesloten. Om die reden wordt gesteld dat de procedure nadrukkelijk niet op continuïteit is gericht, maar
op het faillissement.213 Daar kan men tegenin brengen dat de koopovereenkomst weliswaar
na faillietverklaring formeel wordt gesloten, maar materieel gezien komt deze wel degelijk vóór faillissement tot stand. In de praktijk zal de schuldenaar pas het eigen faillissement aanvragen nadat partijen overstemming hebben bereikt over de voorgenomen doorstart. De curator in faillissement hoeft dan nog slechts zijn handtekening te zetten onder de koopovereenkomst.
209 Zie bijv. Hufman en Zaal 2014; Van der Pijl 2013. Met de ‘klassieke’ faillissementsprocedure wordt de
procedure bedoeld waarbij het vermogen wordt vereffend ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.
210 o.a. Van Zanten 2013. Zie ook: Pre-advies Vereeniging Handelsrecht 2014, par. 1.10.3.
211 Geschonden rechtsregel dient rechten aan particulieren toe te kennen; er is sprake van een voldoende
gekwalificeerde schending; er bestaat causaal verband tussen de schending en de geleden schade.
212 HvJ 19 november 1991 (Francovic).Zie o.m.: HvJ 5 maart 1996 (Brasserie du Pêcheur); HvJ 8 oktober 1996
(Dillenkorfer). NB een richtlijn heeft in beginsel geen directe horizontale werking. Derhalve kunnen particulieren zich niet hier rechtstreeks op beroepen.
213 Van Zanten 2013, p. 4.
39
Het gevolg is dat in de praktijk de onderneming doorgaans nog dezelfde dag kan worden doorgestart, zoals ondermeer is gebeurd bij het Estro-faillissement. Het gehele onderhandelingstraject en de wilsovereenstemming vinden dus vóór faillissement plaats. Dit is ook logisch wanneer men bedenkt dat de curator in een zo vroeg mogelijk stadium een verklaring zal afgeven over de uitonderhandelde transactie. Ook de beoogd rechter- commissaris zal in deze fase zijn toestemming verlenen, welke na faillissement nog slechts wordt geformaliseerd. Het afgeven van zo’n verklaring brengt met zich mee dat de curator in beginsel niet op een ander aanbod kan ingaan. Los daarvan merkt Verstijlen terecht op dat de beoogd curator en rechter-commissaris, die zich eenmaal positief hebben uitgesproken over
de voorgenomen transactie, in faillissement hier niet snel op zullen terugkomen.214 Met deze
gang van zaken wordt volgens de Nova het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement, voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming, vrijwel geheel uitgehold.215
De koopovereenkomst ligt in principe dus al vóór het faillissement vast, behoudens interventie van buitenaf. Zo beschouwd wordt de koopovereenkomst wellicht pas ná faillietverklaring geformaliseerd en uitgevoerd, maar materieel gezien komt de overeenkomst vóór faillissement tot stand. In dit opzicht is het aannemelijk om te stellen dat de schuldenaar hierdoor niet het faillissement aanvraagt met het doel de onderneming te liquideren, maar juist met het oog op de voortzetting van de onderneming. Daarnaast geschiedt de aanwijzing van een beoogd curator op verzoek van de schuldenaar. Dit betreft een wezenlijk verschil met de ‘klassieke’ faillietverklaring, waar een dergelijke aanwijzing ook kan geschieden op verzoek van één of meerdere schuldeisers. In dit opzicht lijkt de pre-pack dus te worden gestart met het doel dat de ondernemer voor ogen heeft in plaats van het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Het continuïteitsstreven uit zich vooral wanneer de schuldenaar de voortzetting van de onderneming als belang aanvoert voor de aanwijzing van een beoogd curator. In hoofdstuk 3 is gebleken dat in de praktijk de schuldenaar veelal met slechts één overnamekandidaat onderhandelt, die ofwel gelieerd is aan de 'failliete' onderneming, ofwel hetzelfde management betreft. Wanneer de rechtbank dit verzoek toewijst is het mijns inziens lastig vol te houden dat de procedure gericht is op liquidatie. De pre-pack sorteert wellicht voor op een faillissement, maar de essentie is dat een geherstructureerde onderneming kan overgaan. De gedachte achter de pre-pack is immers dat hiermee de kans op een doorstart wordt vergroot. Tideman benadrukt terecht dat bij de pre-pack slechts de rechtspersoon wordt
geliquideerd, terwijl de onderneming wordt gecontinueerd.216 In dit opzicht wordt met de pre-
pack in de huidige praktijk naar mijn mening niet hetzelfde gerealiseerd als de 'klassieke' faillissementsprocedure, dat een onvrijwillige liquidatie betreft gericht op beëindiging van de activiteiten. 214 Verstijlen 2014, p. 1099. 215 Nova 2014, p.8 216 Tideman 2011, p. 236. 40
• Estro-zaak
Uit het voorgaande is duidelijk gemaakt dat in de huidige praktijk de pre-pack niet zozeer is gericht op liquidatie, maar veelal op de voortzetting van de onderneming. In dit kader acht ik de kans dan ook zeer aannemelijk dat de vakbonden in de Estro-zaak (welke besproken is in §3.1.2) gelijk krijgen omtrent hun standpunt dat de procedure gericht was op continuering
van de onderneming.217 Bovendien werd in deze procedure in feite met slechts één overname-
kandidaat onderhandeld die ook nog eens banden had met Estro. In dit kader is het lastig vol te houden dat de procedure gericht was op liquidatie. De vraag is echter wat de vakbonden hier aan hebben. Het is namelijk niet aan de nationale rechter om een oordeel te vellen over de vraag of de beschermende richtlijnbepalingen hierop van toepassing zijn. Indien de rechter oordeelt dat sprake is van overgang van onderneming dan stelt de rechter dus in feite vast dat artikel 7:666 BW toepassing mist. Dit zou neerkomen op een oordeel contra legem218, aangezien de pre-pack naar huidig recht dus onder dit artikel valt. Wellicht zou dit wel een opstapje kunnen zijn om de nationale rechter ertoe te zetten om een prejudiciële vraag aan het Hof te stellen omtrent de reikwijdte van artikel 5 richtlijn.219
5.2 Wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’
In hoofdstuk 3 is gebleken dat het wetsvoorstel weinig verandering lijkt te brengen in de huidige praktijk van de pre-pack. In de MvT wordt nog eens expliciet benadrukt dat het van belang is om de transactie en voorwaarden vóór faillissement vorm te geven, zodat curator hieromtrent een bindende verklaring kan afgeven en de doorstart direct ná faillissement kan
worden geëffectueerd.220 Het continuïteitsstreven komt onder de ‘Wet continuïteit
ondernemingen I’ nog eens extra tot uiting indien de schuldenaar de voortzetting van de
onderneming als belang aanvoert voor de aanwijzing van een beoogd curator.221 De
schuldenaar dient de rechtbank dan namelijk te voorzien van een doorstartplan, waarin al een
potentiële overnamekandidaat kan worden genoemd.222
Uit hoofdstuk 4 volgt dat de Engelse rechter een abstracte benadering hanteert als het gaat om de vraag of een procedure gericht is op de liquidatie van de onderneming. Niet zozeer de omstandigheden van de aanvraag spelen een rol, maar het algemene doel van de pre-pack
staat centraal. In § 3.2 is het doel dat de wetgever met het wetsvoorstel voor ogen heeft
behandeld. De Nederlandse pre-pack behelst een tweeledig doel: het afwikkelen van het faillissement en het bevorderen van een doorstart. Welke van deze twee doelen als uitgangspunt heeft te gelden, volgt niet zondermeer uit het wetsvoorstel.
217 Gezien de reikwijdte van dit onderzoek laat ik het andere punt van de vakvonden - misbruik van
faillissementsrecht - buiten beschouwing.
218 Een oordeel tegen de wet in. Dit oordeel zou dan namelijk in strijd zijn met artikel 7:666 BW. 219 Ogv art. 234 VWEU kan (alleen) de nationale rechterlijke instantie een vraag aan het Hof stellen. 220 MvT, p. 24.
221 Uit art. 363 wetsvoorstel volgt dat een beoogd curator kan worden aangewezen als het maatschappelijk
belang hierbij gediend is. Zie hierover hoofdstuk 3.
222 MvT, p.17.
41
De minister lijkt in ieder geval een ruimer doel voor ogen te hebben dan het doel van de oorspronkelijke faillissementswet: de liquidatie van de onderneming ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Nu de pre-pack tevens beoogt een voorbereide doorstart mogelijk te maken, is het mijns inziens niet vol te houden dat de pre-pack louter gericht is op liquidatie. Bij de ‘klassieke’ faillissementsprocedure – besproken in hoofdstuk 2 – wordt de onderneming geliquideerd, waaruit eventueel een doorstart volgt. Van een voorbereide doorstart is in principe geen sprake, hetgeen wel het geval is bij de pre-pack. Het is zelfs aannemelijk te achten dat de voortzetting van de onderneming als ‘going concern’ als uitgangspunt geldt bij de pre-pack. Immers, uit de MvT blijkt dat met de pre-pack wordt getracht een ordentelijk verkoopproces mogelijk te maken en een activatransactie in stilte
voor te bereiden, zodat de kans op een doorstart wordt vergroot.223 Hier zou tegenin gebracht
kunnen worden dat een doorstart geschiedt ten behoeve van de opbrengstmaximalisatie voor
de gezamenlijke schuldeisers in plaats van de voortzetting van de onderneming.224 Echter, uit
de MvT blijkt dat met de doorstart ook wordt beoogd de werkgelegenheid te behouden. Met de pre-pack wordt derhalve niet alleen het belang van de gezamenlijke schuldeisers gediend, maar ook maatschappelijke belangen - waaronder de continuïteit van de onderneming - spelen een belangrijke rol. Dat de pre-pack op continuïteit is gericht blijkt ook uit de titel van het wetsvoorstel: 'continuïteit ondernemingen I'. Bovendien valt het wetsvoorstel binnen de tweede pijler van het programma 'Herijking faillissementrecht'. De minister heeft aangegeven dat deze pijler er op is gericht om de continuering van de onderneming tijdens faillissement te
bevorderen.225 Met het wetsvoorstel wordt gevolg gegeven aan de aanbevelingen van de
Europese Commissie, om de faillissementswet dusdanig in te richten dat levensvatbare
ondernemingen in financiële moeilijkheden kunnen herstructureren.226
5.3 Conclusie
Door de wijze waarop de activatransactie in de huidige praktijk wordt voorbereid en geëffectueerd lijkt de faillietverklaring slechts een formaliteit te zijn om de onderneming te kunnen voortzetten. De huidige pre-pack is in die zin wezenlijk anders dan een liquidatieprocedure. In het wetsvoorstel wordt het doorstarten van de onderneming als doeleinde genoemd. Hierdoor wordt met de pre-pack een ruimer doel nagestreefd dan met de ‘klassieke’ faillissementsprocedure. In die zin is het verdedigbaar dat de pre-pack - zoals die tot stand komt in het wetsvoorstel – gericht is op voortzetting van de onderneming en geen liquidatieprocedure betreft. Vooral nu het wetsvoorstel ook de titel ‘continuïteit ondernemingen I’ draagt.
223 MvT p.2. Zie ook hoofdstuk 3.
224 Dit wordt komt tevens naar voren in Hufman en Zaal 2014, p. 171.
225 MvT p. 6; Brief Minister van Veiligheid en Justitie 27 juni 2013, Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 1.
226Aanbeveling van de EC, C(2014) 1500 final.
42