Rechtsmachtconflicten en dubbele opsporing

Wat betreft de rechtsmachtconflicten kan worden vastgesteld dat deze theoretisch aan de orde van de dag zouden moeten zijn. De praktijk toont geen gevallen waarin een aanwezige overlap van rechtsmacht leidt tot problemen tussen twee of meer staten. Desalniettemin wordt overlap als probleem ervaren. Nederland heeft steeds de mogelijke conflicten met andere landen opgevoerd als reden om geen verdere uitbreiding van rechtsmacht te aanvaarden, en ook de Europese Unie onderkent dit als een probleem, blijkens artikel 82 VWEU, dat oproept om maatregelen ter voorkoming

en oplossing van rechtsmachtconflicten te nemen.⁵²⁴ Aan het voorkomen van

rechtsmachtconflicten is wetgevend nog geen aandacht besteed. Wel valt meer aandacht voor het oplossen of reguleren van overlappende rechtsmacht vast te stellen. Daarbij zou Eurojust in de toekomst ook ten aanzien van strafbare feiten met maar één

locus delicti een belangrijke rol kunnen vervullen.⁵²⁵ Anderzijds kan men stellen dat

als die rechtsmachtconflicten toch niet zo snel een werkelijk probleem vormen, er best iets meer risico zou kunnen worden genomen en kan worden gekozen voor een ruimere rechtsmachtbepaling. Er is geen indicatie dat rechtsmachtconflicten buiten het verband van de Europese Unie, zoals bij internationale misdrijven, als probleem wordt erkend.

In strijd met de bepalingen uit het verdrag heeft de Europese Unie tot dusver in alle strafrechtelijke instrumenten juist meer rechtsmachtconflicten geschapen door steeds te verplichten tot het vestigen van extraterritoriale rechtsmacht. Dat bergt het risico in zich dat staten daarop opsporingsactiviteiten zullen gaan ondernemen. Dat wordt in zekere mate gecorrigeerd door de ne bis in idem-bepaling van artikel 54 Schengen en tevens artikel 50 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit beginsel werkt als een middel dat overlappende rechtsmacht reguleert. Nadeel van de ne bis-bepaling is echter dat zij eerst actief wordt wanneer één staat met een onherroepelijke beslissing het feit heeft afgedaan. Zij voorkomt derhalve niet dat verschillende staten gelijktijdig energie in de zaak stoppen. Er zijn geen cijfers bekend die inzicht geven in de aantallen gevallen waarin opsporingsautoriteiten kennis krijgen van het feit dat in het buitenland ook aan de zaak wordt gewerkt en men in goede overeenstemming besluit dat één van de twee de zaak doet. Er is dan geen rechtsmachtconflict, maar het betekent wel dat twee keer opsporingscapaciteit is gebruikt. Voor dit soort gevallen lijkt het raadzaam rechtsmacht te reduceren. In het licht van de toegenomen gemeenschappelijke belangen en het wederzijds vertrouwen tussen de landen van de Europese Unie wordt de rechtvaardiging van rechtsmacht over de grens binnen de Europese Unie steeds zwakker. Van elk belang dat binnen de EU bescherming over de grens behoeft, kan worden gezegd dat er een andere EU-lidstaat is op wiens

524 Ook al in de voorloper art. 31 EU. De vraag rijst of artikel 82 daarbij doelt op maatregelen van wetgevende aard of maatregelen in de praktijk. Gezien de context van artikel 82 dat het mandaat voor wetgeving door de EU bepaalt, ligt het onzes inziens het eerste voor de hand.

525

Recentelijk werd een nieuw kaderbesluit aanvaard, dat de thematiek betreft. Zie Kaderbesluit 2009/948/JBZ van de Raad van 30 november 2009 over het voorkomen en beslechten van geschillen over de uitoefening van rechtsmacht bij strafprocedures, PB L 328 van 15.12.2009, blz. 42–47.

grondgebied het feit is gepleegd en waarin het vertrouwen bestaat dat deze er op de

juiste wijze op zal reageren.⁵²⁶ Staten houden net als 125 jaar geleden vast aan een

eenzijdige inrichting van hun rechtsmacht, terwijl anders dan toen er een uitgesproken vertrouwen bestaat dat andere landen de te beschermen belangen inderdaad kunnen beschermen. Rekeninghoudend met een toenemende praktijk als gevolg van toenemende intensiteit van de samenwerking in de Europese Unie, leidt dat tot de aanbeveling 6. Nadeel van het overnemen van onderstaande aanbeveling is dat de zelfstandige mogelijkheid rechtsmacht uit te oefenen drastsich zal worden ingeperkt. Aanbeveling 6 (beperking van rechtsmachtconflicten)

Aanbevolen wordt ten aanzien van rechtsmacht over feiten gepleegd in andere Unielanden een beperking van de extraterritoriale rechtsmacht aan te brengen. Als verder gelegen doelstellingen dient in het licht van de wederzijdse erkenning een Europese rechtsmachtregeling in overweging te worden genomen.

1.1. Actieve personaliteit/ nationaliteit

Het beginsel had ooit een tweeledige rechtvaardiging. De onderdaan werd er zo aan herinnerd dat hij zich ook in het buitenland aan de nationale strafwet diende te houden (Treuepflicht). Daarnaast diende het ter voorkoming van uitlevering aan het buitenland. Om eigen onderdanen te beschermen tegen vreemde juridicties werd er voor gezorgd dat zij in eigen land konden worden vervolgd. Lang geleden kon alleen worden vervolgd voor feiten waarvoor uitlevering mogelijk was en alleen uitgeleverd worden voor feiten waarover Nederland geen rechtsmacht had.

De indruk bestaat dat die Treuepflicht thans niet meer zo sterk wordt ervaren en dat aan de bescherming tegen uitlevering de grondslag is ontvallen, nu eigen onderdanen worden uitgeleverd voor feiten elders begaan. Dit geldt in het bijzonder voor de Europese Unie en doet de vraag rijzen welke rechtvaardiging er dan nog is voor het actieve personaliteitsbeginsel, tevens in het licht van een vrijwel afwezige praktijk in alle vier onderzochte landen. Deze zou nog steeds kunnen bestaan uit overwegingen van goede rechtsbedeling die er voor spreken dat onderdanen in eigen land en in de eigen taal worden berecht. Dat zou echter een actief wervend beleid voor overdracht van strafvervolging vergen, of bijvoorbeeld in Europa de afspraak dat de lidstaten strafzaken tegen vreemde onderdanen aanbieden bij de betrokken staat. Hiervan is niet gebleken. Binnen de Unie wordt het actief nationaliteitsbeginsel de facto ondergraven doordat onderdanen worden overgeleverd door de eigen staat en daar niet meer worden vervolgd. De theoretische rechtvaardiging en signaalfunctie van de actieve nationaliteit is momenteel zwak, zij wordt niet geleefd. Deze stand van zaken roept de vraag op voor welke specifieke delicten aan vervolging van eigen onderdanen boven overlevering en vervolging elders de voorkeur moet worden gegeven. Nadeel van het overnemen van de aanbeveling zou kunnen zijn dat zij verwachting oproept ten aanzien van de handhaving van feiten waarover met behulp van actieve personaliteit rechtsmacht bestaat.

526 Zie ook de spiegelbeeldige situatie, waarin kaderbesluiten over strafrechtelijke samenwerking de clausule bevatten dat samenwerking mag worden geweigerd indien het feit volledig is gepleegd op het grondgebied van de aangezochte staat. Dit “bevoordeelt” rechtsmacht op grond van territorialiteit boven andere rechtsmachtbeginselen. Wederzijdse erkenning vormt een niet te onderschatten versterking van het territorialiteitsbeginsel.

Aanbeveling 7 (actief personaliteitsbeginsel)

Indien men het beginsel wenst te handhaven, wordt in overweging gegeven de feiten waarop het actief personaliteitsbeginsel betrekking zou moeten hebben opnieuw in onderzoek te nemen.

1.2. Domicilie

Wat hierboven is gesteld ten aanzien van actieve nationaliteit geldt evenzeer voor de gedomicilieerden. De rechtvaardiging bestaat er uit dat ook van hier te lande wonende of verblijvende vreemdelingen wordt verwacht dat zij zich buiten Nederland aan bepaalde Nederlandse normen houden. Aan hen wordt een Treuepflicht met een nieuwe dimensie opgelegd: als Nederlandse ingezetene moeten zij in het buitenland geaccepteerde normen (besnijdenis/ polygamie) ook in het buitenland achterwege laten. In de Nederlandse wetgeving zijn de delicten ten aanzien waarvan het beginsel thans geldt nogal arbitrair bepaald. Er is enige daadwerkelijke praktijk ten aanzien van cultuurbepaalde delicten (meisjesbesnijdenis). De rechtvaardiging moet als uiterst zwak worden aangemerkt. Als het er om gaat bepaalde delicten te kunnen bestraffen die wel in het buitenland, maar niet in Nederland voorkomen, zoals meisjesbesnijdenis, dan zou het voor de hand liggen om dat feit onder het universele rechtsmachtbeginsel in de vorm van het beschermingsbeginsel te brengen. Domicilie zou dan in de opportuniteit kunnen meetellen. Daarentegen zouden zeer specifieke rechtsmachtbepalingen, zoals artikel 5a, bij gebrek aan een reële kans op vervolging in de locusstaat, nadrukkelijker dan meer algemeen geformuleerde bepalingen kunnen indiceren dat Nederland het land is dat moet vervolgen. Hiermee dient in de beschikbare capaciteit, al dan niet na succesvolle artikel 12 Sv-procedures rekening te worden gehouden.

1.3. Gelijke rechtsmacht over Nederlanders en ingezetenen

Het gemaakte onderscheid voor wat betreft de rechtsmacht over Nederlanders en hier woonachtige vreemdelingen kan gezien de voor beide aangegeven rechtvaardiging, niet worden aanvaard. Het onderscheid in rechtsmachtgrondslag tussen Nederlanders en vreemdelingen die hier te lande hun woonplaats hebben dient te worden opgeheven. Deze gedachte lag ook al ten grondslag aan artikel 7 van het Ontwerp van

een Benelux-verdrag omtrent de werking van de strafwet naar tijd en plaats.⁵²⁷ Het

onderscheid leidt tot rechtsongelijkheid en tot feitelijke niet-vervolging van vreemdelingen voor in het buitenland gepleegde strafbare feiten waarover geen Nederlandse rechtsmacht bestaat. Als voor beide geldt dat zij zich vanwege hun band met Nederland ook in het buitenland dienen te houden aan de Nederlandse wet, valt niet in te zien waarom dat voor vreemdelingen slechts voor een select aantal delicten geldt. Of de keuze van de delicten voor gedomicilieerden verkrijgt een betere

onderbouwing,⁵²⁸ die zal moeten aangegeven waarom juist vreemdelingen zich aan

deze Nederlandse strafbepaling dienen te houden of vreemdelingen worden als

527 Zie DD 1976, p. 510-523. De zorg over gelijke behandeling van Nederlanders en ingezetenen was overigens nog ouder en kwam al bij invoering van het wetboek ter sprake, zie voorts hoofdstuk 5.

528 Retorisch geformuleerd: Waarom grijpt de Nederlandse strafwet in als de hier woonachtige vreemdeling zijn dochter in het buitenland laat besnijden, maar niet wanneer hij haar daar vermoordt?

Nederlandse ingezetenen gelijk gesteld met Nederlanders. Ook Europese ontwikkelingen die geleidelijk aan alle onderscheiden tussen eigen onderdanen en andere EU-onderdanen opheffen vragen een gelijkstelling voor wat betreft de

rechtsmachtbepaling.⁵²⁹ De gelijkstelling van onderdanen en ingezetenen is nogal

Brits. Niet onvermeld mag blijven dat in Engeland en Wales ook ten aanzien van onderdanen ingezetenschap wordt vereist, maar eigenlijk vloeit dit voort uit de eis van territorialiteit. Dat roept de vraag op of niet ingezetenschap, meer nog dan

nationaliteit de band met de dader uitdrukt en vestigt.⁵³⁰ Nadeel zou kunnen zijn dat

elk strafrechtelijk onderscheid tussen Nederlanders en vreemdelingen daarmee onmogelijk wordt.

Aanbeveling 8 (domiciliebeginsel en beginsel van ingezetenschap)

De afzonderlijke rechtvaardiging van domicilie is zo zwak dat schrapping overwogen dient te worden. Het ligt voor de hand om alle ingezetenen gelijk te behandelen en over dezelfde feiten rechtsmacht te hebben. In overweging dient te worden genomen actief personaliteit en domicilie samen te voegen tot een beginsel van actief Nederlands ingezetenschap.

1.4. Afgeleide rechtsmacht

De afgeleide rechtsmacht vindt zijn rechtvaardiging erin dat de goede rechtsbedeling gediend kan zijn met de overdracht van de zaak naar een ander land. Het beginsel heeft een sterke volkenrechtelijke machtiging en leidt niet tot conflicten omdat het uitgaat van een verzoek, waaruit bij aanvaarding overeenstemming tussen de betrokken staten spreekt. Binnen de Europese Unie wordt onderhandeld over een

Richtlijn inzake overdracht van strafvervolging.⁵³¹

Het beginsel aut dedere, aut judicare is een variant op het beginsel van afgeleide rechtsmacht. Er is geen aantoonbare praktijk van toepassing van het beginsel. Engeland en Wales voldoen aan de volkenrechtelijke verplichting door te zorgen dat steeds kan worden uitgeleverd, niet doordat rechtsmacht wordt gevestigd. Nadeel zou kunnen zijn dat in- en uitgaand verkeer niet op elkaar zijn afgestemd, zodat er capaciteitsproblemen kunnen ontstaan.

Aanbeveling 9 (afgeleide rechtsmacht)

Aanbevolen wordt in de Europese Unie afgeleide rechtsmacht en overdracht van strafvervolging prominenter te hanteren ten faveure van rechtsmachtbeginselen die geen overleg met andere lidstaten vereisen.

529 Zie bijvoorbeeld HvJ, 6 oktober 2009, Europees aanhoudingsbevel tegen Wolzenburg, C-123/08.

530 Opnieuw retorisch: welke band heeft Nederland met een Nederlander die al 30 jaar in het buitenland woont en daar een misdrijf begaat? De Britten hebben over een Brit, die in het buitenland een misdrijf begaat geen rechtsmacht.

531 Zie Proposal for a Council Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal matters, 14133/09, Brussels 7 October 2009.