Aanwezigheid verdachte in Nederland

Wat betekent “bevinden” in de zin van artikel 4 Sr of artikel 2 WIM? Deze vraag

stond centraal in de beklagprocedure die door het Hof „s-Gravenhage werd beslist.357

Kort voor zijn bezoek aan Nederland werd tegen de Israëlische Minister Ayalon op 16

mei 2008 aangifte gedaan wegens foltering.³⁵⁸ Nadat de Minister het land weer had

verlaten besloot het Openbaar Ministerie om geen vervolging in te stellen. Daartegen richt zich het beklag dat door het Hof wordt afgewezen. Het belang van deze beslissing bestaat uit de potentiële gevolgen voor de vraag of Nederland wel of niet beschikt over rechtsmacht over feiten die buiten Nederland zijn begaan. De door het Hof gekozen lijn maakt Nederlandse rechtsmacht, die gegrond is op “het zich in Nederland bevinden” van de verdachte, tot een zuiver theoretisch concept zonder enige kans op daadwerkelijke uitoefening.

De kernvraag is wanneer is er Nederlandse rechtsmacht op de grond dat de verdachte

zich in Nederland bevindt?³⁵⁹ Het Hof begint er mee te stellen dat “op zich het zich in

Nederland bevinden van de verdachte voldoende grond kan zijn voor het vestigen van rechtsmacht, zonder dat daartoe aanhouding van de verdachte een noodzakelijk vereiste is.” Hierin schemert een wat onzekere visie op rechtsmacht door. Rechtsmacht zou gevestigd kunnen worden. Dit veronderstelt dat er een afzonderlijk

356 Zie persbericht 6 oktober 2009: Hirsch Ballin zet harder in op vervolging oorlogsmisdadigers.

357 Hof ‟s-Gravenhage, 26 oktober 2009, BK1478, NJ 2010, xy. OPZ

358

Over deze zaak werden kamervragen gesteld. Zie Aanhangsel Handelingen II, 2008-2009, nr. 723.

359 De aanwezigheidseis is sowieso relevant voor alle internationale misdrijven met uitzondering van de foltering begaan voor de inwerkingtreding van de WIM op 1 oktober 2003.

besluit (door OvJ of rechter?) zou moeten worden genomen om ten aanzien van een concrete persoon rechtsmacht te vestigen. Het Hof miskent daarmee dat rechtsmacht door de wet wordt bepaald. De rechter moet slechts vaststellen of de voorliggende situatie valt binnen de wettelijke termen.

Voor het Hof is voor de rechtsmacht relevant of de persoon als verdachte kan worden

beschouwd.³⁶⁰ De beklaagde zou al tijdens zijn verblijf in Nederland als verdachte

moeten worden aangemerkt. Dit komt neer op een kip-ei redenering die het onmogelijk maakt om opsporingonderzoek te doen waaruit een verdenking zou kunnen resulteren. Immers als er nog geen verdenking is, is er geen rechtsmacht en mag er niet worden opgespoord. Als er geen rechtsmacht is, kan er geen verdenking ontstaan. Het is dan ook geen wonder dat het Hof op grond van de aangifte en de toelichting daarop niet kan vaststellen dat beklaagde al tijdens zijn verblijf in Nederland als verdachte kon worden beschouwd. Die vaststelling moge juist zijn, zij mag echter niet worden gebruikt als voorwaarde voor (“het vestigen van”) rechtsmacht en dat is precies wat het Hof doet.

Niet het redelijk vermoeden van een strafbaar feit schept rechtsmacht, maar het feit

dat een persoon op Nederlands grondgebied wordt aangetroffen.³⁶¹ Als de

aanwezigheid in Nederland kan worden vastgesteld komt vervolgens aan de orde of die persoon waarover rechtsmacht bestaat als verdachte kan worden beschouwd. Dat hij geen verdachte is betekent niet meer dan dat, maar doet Nederlandse rechtsmacht niet wegvallen. Deze misvatting keert opnieuw terug in overweging 13 alwaar het hof eraan refereert dat het Openbaar Ministerie onvoldoende gronden had om rechtsmacht “te vestigen.” De HR sprak in Bouterse terecht van „de vermoedelijke dader” en koppelde het begrippenapparaat daarmee los van zijn Nederlandse strafvorderlijke

context.³⁶²

De wel relevante vraag die door het Hof niet systematisch wordt behandeld is de vraag wanneer de verdachte zich in Nederland bevindt. Wat is bevinden in de zin van de wet? Gaat het om een bepaald aantal uren of dagen? Het Hof stelt vast dat beklaagde wel in Nederland heeft verbleven maar niet bevonden. Het Hof gaat hierbij

uit van een verkeerde lezing van de HR in Bouterse.³⁶³ In Bouterse ging het om een

360 De wetsgeschiedenis van de WIM heeft mogelijk aanleiding gegeven tot het misverstand. De VVD-fractie had gevraagd om vervanging van “verdachte” door “persoon”. Zonder nadere motivering wenste de regering vast te houden aan de “meer specifiek strafrechtelijke term” verdachte. Zie Kamerstukken II, 2001-2002, 28337, nr. 6, p. 26.

361 Zie over de universele rechtsmacht voorts R. van Elst en H. van der Wilt, Universal Jurisdiction in Criminal Cases in the Netherlands, 79 Revue Internationale de Droit Pénal 2008, p. 341-378.

362 Zie HR 18 september 2001, NJ 2002, 559, par. 8.5. Het arrest werd gewezen na voordracht tot cassatie in belang der wet van de beschikking van het Hof Amsterdam van 20 november 2000, waarbij de vervolging van Bouterse was bevolen.

363 In de Memorie van Toelichting op de WIM onderkent de regering het karakter van het verblijf in Nederland en de geboden haast: “Doorgaans zal het OM weinig tijd hebben om tot een vervolgingsbeslissing te komen; de persoon om wie het gaat zal immers vaak slechts kort in Nederland blijven, en de inschatting omtrent een succesvolle vervolging zal moeten worden gemaakt voordat tot zijn aanhouding kan worden overgegaan. De beslissing zal derhalve moeten worden gebaseerd op informatie waarover het OM beschikt op het moment waarop de persoon wordt aangetroffen of eventueel een aangifte tegen hem wordt gedaan. Mocht het OM na overweging van deze factoren uiteindelijk besluiten niet tot aanhouding en vervolging over te gaan, dan kan tegen die beslissing op de voet van artikel 12 Sv door belanghebbenden beklag worden gedaan bij het gerechtshof. Dit heeft bijvoorbeeld geleid tot de beschikkingen van het Hof Amsterdam in de zaak van de Decembermoorden van 3 maart en 20 november 2000 (NJ 2000, 266 en 2001, 51), en een eerdere beschikking van dit Hof

verdachte die niet vlak voor of tijdens de aangifte in Nederland aanwezig was. Dat maakt nogal verschil met deze zaak waar de potentiële verdachte in Nederland was. In de zaak Bouterse speelde de vraag of Bouterse in Nederland was geen enkele rol. Daarvoor was in elk geval als reden aanwezig dat de aangiftes die de zaak tegen Bouterse aanzwengelden niet het gevolg waren van het recentelijk signaleren van Bouterse in Nederland. Daarnaast sluit ik niet uit dat de formulering van artikel 5 van de Uitvoeringswet Folteringverdrag, waarin geen aanwezigheidseis wordt gesteld, er debet aan is geweest. Opmerkelijk is toch dat in de hele Boutersezaak niet de vraag werd gesteld of hij tussen 8 december 1982 (na het feit) en de aangifte die leidde tot de beschikking van 20 november 2000 van het Hof Amsterdam wel in Nederland

was.³⁶⁴ Uit het arrest blijkt echter dat indien aan de aanwezigheidsvoorwaarde zou

zijn voldaan, rechtsmacht over Bouterse zou afketsen op andere gronden.

In de Aanwijzing afdoening aangiften m.b.t. de strafbaarstellingen in de Wet

internationale misdrijven,³⁶⁵ wordt gesteld dat de verdachte zich in Nederland dient te

bevinden op het moment van aangifte en een eventuele positieve

vervolgingsbeslissing. Eisen dat rechtsmacht eerst ontstaat bij aanhouding in Nederland maakt het opnieuw onmogelijk voordien enig opsporingsonderzoek te

verrichten waaruit een verdenking zou kunnen resulteren.³⁶⁶ In dit verband is een

vergelijking met de Pinochetzaak relevant. Destijds had het Hof Amsterdam wel

rechtsmacht aangenomen, maar geen opportuniteit aanwezig geacht.³⁶⁷ Ook in haar

rapportage aan het Committee Against Torture (het toezichthoudend orgaan bij het Folteringverdrag) repte de Nederlandse regering met geen woord van een eventuele

ontbrekende rechtsmacht, maar concentreerde zich volledig op de sepotgronden.³⁶⁸

Het Hof Den Haag heeft onvoldoende onderscheiden dat de vraag van rechtsmacht in abstracto dient te worden beantwoord en dan pas die van verdachte in concreto. Met andere woorden, Nederland had onmiskenbaar rechtsmacht, maar het Openbaar Ministerie kon evenzeer op basis van de door klager aangeleverde gegevens inderdaad beslissen geen opsporingsonderzoek, laat staan een vervolging, te entameren.

inzake Pinochet van 4 januari 1995 (niet gepubliceerd; rekestnummer 578/94); in al deze beschikkingen nam het Hof aan, dat het OM in die folteringzaken een zekere beoordelingsruimte toekwam ten aanzien van de wenselijkheid van vervolging.”, Kamerstukken II, 2001/2002, 28337, nr. 3, p. 36.

364

Zo maakte hij in 1990 nog een drietal tussenlandingen op Schiphol. Kamerstukken II, 1990/1991, 20361, nr. 47, p. 2.

365 Staatscourant 22 december 2003, nr. 247, geldigheid verlengd tot 31 december 2011.

366 Rb Rotterdam, 8 februari 2005, AS5609. Zie ook A.H.J. Swart, Universaliteit, in: Iets Bijzonders, Liber Amicorum aangeboden aan Mischa Wladimiroff ter gelegenheid van zijn 30-jarig jubileum als advocaat, p. 254, noot 33. Echter, de regering noemt de aanhouding in de Memorie van Toelichting op artikel 2 WIM wel als relevant moment, zie Kamerstukken II, 2002-2002, 28337, nr. 3, p. 38.

367

Pinochet verbleef destijds van 27 tot en met 28 mei 1994 even in Nederland. Hof Amsterdam 4 januari 1995, rekest 578/94. Zie over de Nederlandse Pinochetzaak: M. Kamminga en M. Tijssen, Pinochet, Nederland en het Verdrag tegen Foltering, NJCM-Bulletin 1995, p. 986-995; A.H. Klip, Strafrechtelijke reactie op ernstige schendingen van mensenrechten in het buitenland, in: C.H. Brants, C.Kelk en M. Moerings, Er is meer, Opstellen over mensenrechten in internationaal en nationaal perspectief, Gouda Quint 1996, p. 97-106; C. Ingelse en H. van der Wilt, De zaak Pinochet, Over universele jurisdictie en Hollandse benepenheid, NJB 1996, p. 280-285; A.H. Klip, Komt er een eind aan de nationale strafvervolging van internationale misdrijven?, in: Iets Bijzonders, Liber Amicorum aangeboden aan Mischa Wladimiroff ter gelegenheid van zijn 30-jarig jubileum als advocaat, p. 266-269.

368 Zie Summary Record of the Public Part of the 211th Meeting, Committee Against Torture, CAT/C/Sr.211, 1 May 1995, par. 28.

Het Hof Den Haag refereert aan een argument van het Openbaar Ministerie, dat stelde, met beroep op de wetsgeschiedenis, dat de regering bij invoering van artikel 4 onder 7 Sr het tijdstip dat vervolging wordt ingesteld beslissend achtte. De vergelijking in de wetsgeschiedenis met de criteria voor de toewijzing van de bevoegde Nederlandse rechtbank door artikel 2 Sv als criterium is ongelukkig. Artikel 2 Sv vormt een bepaling die ziet op de relatieve rechtsmachttoedeling aan de rechtbanken, maar die niet constitutief is voor Nederlandse rechtsmacht. Met andere woorden, artikel 2 Sv vestigt geen rechtsmacht maar bepaalt welke rechtbank een strafbaar feit waarover op basis van het Wetboek van Strafrecht rechtsmacht bestaat

moet afdoen.³⁶⁹

Het Hof begon zijn beschouwingen met verwijzing naar artikel 5 lid 2 van het Folteringverdrag waarin het zogenaamde aut dedere, aut judicare beginsel ligt besloten. Het gaat verder niet in op de vraag of de rechtsmacht bij zich in Nederland

bevindende verdachten al dan niet afhangt van een uitleveringsverzoek.³⁷⁰ Eerder

werd er al op gewezen dat zulks ook de context is waarin de regering stelde dat het verdrag “ook van toepassing is indien de vermoedelijke dader wordt aangetroffen op

het grondgebied van een andere staat.”371

In de Memorie van Toelichting op de WIM maakt de regering duidelijk dat de bepaling zowel ziet op het geval dat een

uitleveringsverzoek wordt gedaan, als het geval waarin er geen verzoek is.³⁷²

Als al een éénduidige interpretatie boven komt drijven dan is dat de aanwezigheid van

verdachte in Nederland zeer feitelijk moet worden gezien.³⁷³ Bij de uitvoeringswet

van enkele verdragen werd er in de Memorie van Toelichting gesproken van

“wanneer een persoon … alhier wordt aangetroffen.”374

De interpretatie „rechtsmacht ontstaat door voet op Nederlandse grond” wordt nader ondersteund door bepalingen die Nederlandse rechtsmacht uitsluiten, zoals artikel 87 van de Uitvoeringswet van het

Internationaal strafhof.³⁷⁵ Model voor die bepaling stond artikel 10 Uitvoeringswet

Joegoslavië-tribunaal.³⁷⁶ Dergelijke bepalingen zijn nodig in verband met eventuele

Nederlandse rechtsmacht. Artikel 8 Sr belet in die gevallen dat Nederland zijn rechtsmacht gebruikt.

369

Kamerstukken II, 1971/1972, 11866, nr. 3, p. 5.

370 Voorzover ik kan overzien vormt alleen de zaak Kesbir (HR 7 mei 2004, NJ 2007, 276 en HR 15 september 2006, NJ 2007, 277) een zaak waar een Nederlandse vervolgingsplicht ontstond na weigering van de uitlevering aan Turkije.

371

Kamerstukken II, 1971/1972, 11865 (R 859), nr. 5, p. 6, met betrekking tot het verdrag van Montreal van 23 september 1971.

372 Kamerstukken II, 2001/2002, 28337, nr. 3, p. 17.

373

Dat is bijvoorbeeld ook de benadering die in Engeland wordt gekozen. Op 14 december 2009 meldde The Guardian dat een arrestatiebevel tegen voormalig Minister van Buitenlandse Zaken van Israël Tzipi Livni wegens oorlogsmisdrijven werd ingetrokken, nadat bleek dat zij haar voorgenomen reis naar Engeland had afgezegd. Enkele maanden eerder ontliep Minister van Defensie Ehud Barak een aanhouding omdat hij als minister, uitgenodigd door de Britse regering, immuniteit geniet.

374

Kamerstukken II, 2001/2002, 28028, nr. 3, p. 6.

375 Stb. 2002, 314.

376 Stb. 1994, 308, welk artikel van toepassing is verklaard in de Uitvoeringswet Rwanda-tribunaal, Stb. 1997, 754 en in de wet Speciaal Hof voor Sierra Leone, Stb. 2006, 315. Zie voorts artikel 10 Uitvoeringswet Libanon-tribunaal, Stb. 2009, 40. Dit heeft zijn pendant in de zetelovereenkomsten met de diverse tribunalen, voor alle personen die voet op Nederlandse bodem zetten en deelnemen aan de strafzaken voor die tribunalen.

Welke nu is de relatie tussen rechtsmacht en de bevoegdheid tot opsporen naar Nederlands recht? Welke gevolgen heeft het niet (zeker) aanwezig zijn van de verdachte in Nederland voor opsporingsactiviteiten? Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie, zoals verwoord door het Hof, betekent het vermoeden dat een verdachte zich in Nederland bevindt, dat opsporingsactiviteiten zouden mogen

plaatsvinden, inclusief het gebruik van dwangmiddelen.³⁷⁷ Baaijens heeft terzake

betoogd dat “uit het feit dat strafvordering de realisatie beoogt van het (materieel) strafrecht” volgt, dat indien de Nederlandse strafwet van toepassing is, ook de

bepalingen van het Wetboek van Strafvordering van toepassing zijn.³⁷⁸ Ontbreekt

rechtsmacht dan kunnen geen strafvorderlijke bevoegdheden worden uitgeoefend. In de Memorie van Toelichting op artikel 2 WIM stelt ook de regering: “Zònder zo'n vermoeden mogen naar het oordeel van de regering echter geen bevoegdheden worden uitgeoefend, aangezien geen reëel vooruitzicht van een vervolging hier te

lande bestaat.”379

Daarentegen valt in de Aanwijzing te lezen dat anticiperend

onderzoek mag worden verricht, doch dat dwangmiddelen daarbij zijn uitgesloten.³⁸⁰

De door Baaijens geformuleerde regel lijkt ons de juiste. Artikel 1 Sv verplicht ertoe dat strafvordering plaatsvindt op de wijze bij de wet voorzien. Daarin zou niet passen dat wordt opgespoord zonder dat Nederland rechtsmacht heeft over het feit. Er is dan

simpelweg geen titel, een vervolging kan slechts leiden tot niet-ontvankelijkheid.³⁸¹

Of, zoals de Aanwijzing aangiften in het buitenland gepleegde strafbare feiten helder weergeeft: “Opsporing en vervolging zijn echter niet mogelijk indien Nederland geen

rechtsmacht heeft.”382

Dat is niet anders ten aanzien van situaties waarin rechtsmacht zou kunnen ontstaan, doordat de verdachte wellicht naar Nederland komt. Als dat zou mogen is het hek van de dam. Een vergelijkbare uitleg van artikel 5 lid 2 Sr zou dan een titel voor opsporing impliceren ten aanzien van alle niet-Nederlanders die misdrijven plegen, omdat nooit valt uit te sluiten dat zij ooit Nederlander zullen worden. Uitzonderingen op het uitoefenen van strafvorderlijke bevoegdheden bestaan in het geval er onderzoek nodig is om vast te stellen of Nederland rechtsmacht heeft. Een voorbeeld daarvan is andermaal de Boutersezaak. Een dergelijk onderzoek moet als rechtmatig worden beschouwd, ook al leidt het tot de conclusie dat er geen rechtsmacht is.

Vervalt Nederlandse rechtsmacht op grond van het verblijf van de verdachte door zijn vertrek uit Nederland? Het Hof stelt dat Nederland thans geen rechtsmacht bezit omdat door het Openbaar Ministerie geen nader onderzoek is gedaan. Het komt daarmee terug op het eerdere standpunt dat voor rechtsmacht geen aanhouding hoeft te worden verricht met een verwijzing naar de verdrags- en wetteksten die het

377 Zie ook Rb Rotterdam, 8 februari 2005, AS5609.

378

Zie Y.G.M. Baaijens-van Geloven, Bespiegelingen over de internationale samenwerking en het nationale straf-(proces)recht, in: G.J.M. Corstens en M.S. Groenhuijsen (red.), Rede en recht, Opstellen ter gelegenheid van het afscheid van Prof. mr. N. Keijzer van de Katholieke Universiteit Brabant, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 353-355. Zie ook A.H. Klip, in: Klip/ Swart/ van der Wilt, Internationale en Interregionale Samenwerking in Strafzaken, III.1.1., p. 14-19, Aant. 5 (losbladige Melai-internationaal).

379 Kamerstukken II, 2001/2002, 28337, nr. 3, p. 38, alsmede Kamerstukken I, 2002/2003, 28337, nr. 108b, p. 3-4.

380 Aanwijzing afdoening aangiften m.b.t. de strafbaarstellingen in de Wet internationale misdrijven, Staatscourant 22 december 2003, nr. 247, par. 2.2.

381 HR 11 september 1990, NJ 1991, 250.

werkwoord bevinden slechts in tegenwoordige tijd gebruiken. Dit is een betrekkelijk

onzinnig argument. Het hele Wetboek van Strafrecht staat vol met

delictsomschrijvingen in de tegenwoordige tijd: „hij die wegneemt/ hij die een ander van het leven berooft”. Zou het Hof moeten worden gevolgd, dan zou van strafbaarheid geen sprake meer zijn wanneer één en ander achter de rug is.

Voorzover het Hof stelt dat bestaande rechtsmacht vervalt nadat de verdachte Nederland weer verlaat, lijkt me ook dat in strijd met het recht. Dat zou betekenen dat het bestaan van Nederlandse rechtsmacht volledig in handen van de verdachte is; door

ontvluchting komt er een einde aan de zaak.³⁸³ De uitspraak van het Hof Den Haag

betekent dat ook na het verschijnen van de verdachte in Nederland geen onderzoek meer kan plaatsvinden als hij weer weg is, zodat ook een volgend bezoek niet tot een aanhouding kan leiden. Het standpunt van het Hof is tevens in strijd met de Memorie van Toelichting op de WIM. Hierin stelde de regering dat de bevoegdheid tot

strafvorderlijk handelen behouden blijft als de verdachte het land weer verlaat.³⁸⁴ Zij

herhaalt dat in de Nota naar aanleiding van het verslag. Rechtsmacht blijft ook behouden indien de verdachte Nederland weer ontvlucht zonder hier te zijn

aangehouden.³⁸⁵ Dat maakt het de facto onmogelijk om rechtsmacht uit te oefenen. Of

retorisch geformuleerd: voor welke situaties blijft er dan nog rechtsmacht over op basis van de diverse rechtsmachtbepalingen van artikel 4 Sr en artikel 2 WIM?

In document Communicerende grondslagen van extraterritoriale rechtsmacht Onderzoek naar de grondslagen voor extraterritoriale rechtsmacht in België, Duitsland, Engeland en Wales en Nederland met conclusies en aanbevelingen voor de Nederlandse (wetgevings-) praktijk (pagina 83-88)