Recht op een eerlijk proces en het privéleven

172. ARREST KHAN505_{. Het EHRM stelt in de eerste plaats vast dat de Engelse praktijk van}

direct afluisteren, bij gebrek aan een wettelijk bindend en toegankelijke regeling op het ogenblik van het litigieus politieonderzoek, in strijd was met de legaliteitseis van artikel 8 EVRM. Daaropvolgend spreekt het Hof zich uit over de vraag of het gebruik, als enig bewijs, van materiaal dat bekomen werd met schending van artikel 8 EVRM, al dan niet verenigbaar is met de vereiste van eerlijke proces. In §30 komt het Hof tot de vaststelling dat de verzoeker niet eist dat artikel 6 EVRM een automatische uitsluitingsregel inhoudt, wanneer bewijs is verkregen met een schending van artikel 8 EVRM. Hij wil echter wel voor recht horen zeggen dat hij geen eerlijk proces heeft gehad omwille van het feit dat de uitsluitingsregel geen rekening houdt met een schending van artikel 8 EVRM. Daarbij herhaalt het EHRM zijn Schenk rechtspraak (zie randnummer 168):

“The question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair.

(…)With specific reference to the admission of the contested tape recording, the Court notes that, as in the Schenk case, the applicant had ample opportunity to challenge both the authenticity and the use of the recording. He did not challenge its authenticity, but challenged its use at the voir dire and again before the Court of Appeal and the House of Lords. The Court notes that at each level of jurisdiction the domestic courts assessed the effect of admission of the evidence on the fairness of the trial by reference to section 78 of PACE, and the courts discussed, amongst other matters, the non-statutory basis for the surveillance. The fact that the applicant was at each step unsuccessful makes no difference.”

Uit het voorgaande mag worden besloten dat het EHRM zich niet uitspreekt over de vraag hoe de bewijsuitsluitingsregel al dan niet moet worden toegepast. Dat is een zaak van nationaal intern recht. Het EHRM kijkt enkel of proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Wanneer het individu in ieder

502 _{Cass. 26 september 1990, Arr.Cass. 1990-91, 78; Cass. (2e k.) AR P.05.1685.F 27 juni 2007, Arr.Cass. afl. 6-7-8,} 1469.

503 _{A.D. NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010. p. 13.}

504 _{G. SMAERS en C. IDOMON, "Woonstschennis door openbare ambtenaren", Comm.Straf. 2013. p. 10-11.} 505 _{EHRM 4 oktober 2000, nr. 35394/97, Khan/Verenigd Koninkrijk.}

156 stadium de authenticiteit en het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal heeft kunnen aanvechten voor een rechter, dan is dit niet in strijd met artikel 6 EVRM. Dit blijkt dan ook het grootste pijnpunt te zijn van de Antigoondoctrine (zie randnummer 176).

173. ARREST P.G. & J.H506 _{- ARREST ALLAN}507 _{- ARREST HEGLAS}508 _{- ARREST}

BYKOV509_{. Het EHRM heeft meermaals de ontkoppeling van mogelijke inbreuken op artikelen 8}

EVRM en 6 EVRM toegepast. In deze arresten stelt het EHRM een inbreuk vast op het privé-leven. Vervolgens gaat het Hof enerzijds na of het bewijs is verkregen in strijd met het EVRM en anderzijds of de rechten van de verdediging zijn gerespecteerd. Hierbij kijkt het Hof in het bijzonder of de beklaagde in de gelegenheid is geweest de authenticiteit en het gebruik van bewijsmateriaal aan te vechten, of de uitspraken vrijwillig zijn gemaakt, of er geen sprake was van uitlokking en tot slot of de kwaliteit van het bewijsmateriaal voldoende is. Wanneer de klager in elk onderdeel van de interne procedure in de gelegenheid is gesteld hierover betwisting te voeren, besluit het EHRM dat er geen schending van artikel 6 EVRM kan worden weerhouden.

174. ARREST LEE DAVIES510_{. In randnummer 160 werd het Cassatiearrest van 16 november}

2004 besproken. Daarin stelt het Hof van Cassatie dat wegens gebrek aan wettelijke kader in het algemeen en een wettelijke sanctie in een welbepaalde wettekst in het bijzonder, de rechter beslist welke sanctie er wordt toegepast op onrechtmatig verkregen bewijs. Dit arrest wordt door het EHRM niet afgekeurd. Zowel de argumenten van de verzoeker als van de overheid zijn legitiem. Deze laatste stelt dat:

« 36. Enfin, le Gouvernement affirme qu’il n’y a aucun automatisme en ce qui concerne l’admissibilité des éléments de preuve irrégulièrement obtenus. Le principe demeure l’exclusion de la preuve entachée d’irrégularité surtout lorsqu’une disposition conventionnelle ou légale prévoit elle-même que la méconnaissance d’une formalité relative à l’obtention d’une preuve est prescrite à peine de nullité, lorsque l’irrégularité commise a entaché la fiabilité de la preuve, soit lorsque l’utilisation de la preuve est incompatible avec le droit à un procès équitable. »

De verzoeker op zijn beurt argumenteert dat de rechter willekeurig de gevolgen van een onrechtmatigheid kan bestraffen. Hij haalt onder meer de mening van de minderheid in het Schenk en Khan arrest aan. Daarin wordt gesteld dat een procedure niets als eerlijk kan worden beschouwd wanneer de Staat een schending van een Verdragsrecht heeft begaan, zoals artikel 8 EVRM. Belangrijk is dat het Hof louter akte neemt van de Antigoondoctrine en zich er verder niet in verdiept.

« 47. La Cour note que la jurisprudence belge en la matière, qui semble bien établie et sur laquelle se fondaient les arrêts de la cour d’appel de Gand et de la Cour de cassation en

506 _{EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk.} 507 _{EHRM 5 februari 2003, nr. 48539/99, Allan/Verenigd Koninkrijk.}

508 _{EHRM 9 juli 2007, nr. 5935/02, Heglas/Tsjechië.} 509 _{EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02, Bykov/Rusland.} 510 _{EHRM 28 oktokber 2009, nr. 18704/05, Lee Davies/België.}

157

l’espèce, laisse au juge un large pouvoir d’appréciation pour atténuer voire, le cas échéant, effacer les conséquences des irrégularités affectant l’obtention d’une preuve. »

Tot slot eindigt het EHRM dat er geen schending is.

« 53. Or, en l’espèce, les circonstances dans lesquelles les éléments de preuve litigieux ont été recueillis ne font aucunement douter de leur fiabilité ou de leur exactitude. De plus, le requérant s’est vu offrir la possibilité de contester devant trois degrés de juridiction les éléments recueillis et les constatations faites et de s’opposer à leur utilisation, au sens de la jurisprudence précitée de la Cour.

54. Ainsi, la Cour considère que le bien-fondé de l’accusation pénale contre le requérant a été examiné équitablement, comme l’exige l’article 6 § 1, et qu’il n’y a donc pas eu violation de cet article. »

175. KRITIEK. Meer en meer wordt het criterium van het eerlijk proces in vraag gesteld als geschikt criterium. P. TRAEST stelt zich de vraag of artikel 6 EVRM wel een geschikt criterium is511. S VAN OVERBEKE betwijfelt of de Antigoon-criteria, en in het bijzonder het eerlijk proces, zoals deze op heden door het Hof van Cassatie werden uitgewerkt, wel een precieze en exhaustieve omschrijving bieden van de gevallen waarin de rechter kan overgaan tot bewijsuitsluiting512. 176. GEEN GESCHIKT CRITERIUM. Mijn inziens beschouw ik het eerlijk proces op zich niet als geheel onlogisch. Men moet de mogelijkheid hebben om gehoord te worden over een onrechtmatigheid in de bewijsverkrijging. Doch is dit criterium op zich ongeschikt om onrechtmatigheden heden ten dage uit te kunnen sluiten. Om te kijken of de rechter een onrechtmatigheid kan uitsluiten dient de rechter de Antigooncriteria na te gaan. Daarbij zorgt het eerlijk proces ervoor dat men deze onrechtmatigheid in iedere aanleg kan weerleggen. Dit kan men doen door eerst kennis te krijgen van dit bewijs en vervolgens de mogelijkheid te krijgen om argumenten aan te brengen waarbij men de authenticiteit en het gebruik ervan kan aanvechten. In België zijn de procedures thans zou opgebouwd dat hieraan voldaan zal zijn. Bijgevolg is de conclusie dat er een onrechtmatigheid is die niet wordt gestraft met uitsluiting.