Hoofdstuk 5: Grondrechten en Antigoon
I. Antigoondoctrine
I.1 Uitsluitingsregel
152. EXCLUSIONARY RULE ALS PRAETORIAANSE REGEL. Lange tijd is er heel wat discussie geweest wat nu de sanctie moet zijn van een begane onrechtmatigheid, wanneer er geen sprake is van een op straffe van nietigheid voorgeschreven wettelijk vormvoorschrift440. De rechtspraak van het Hof van Cassatie heeft in 1923 de zogenaamde uitsluitingsregel in het leven geroepen. Aldus mag onwetmatig verkregen bewijs op geen enkele wijze (i.e. absoluut) tot het bewijs bijdragen en moet deze worden uitgesloten of anders verwoord, uit de debatten geweerd. Krachtens deze praetoriaanse regel is het immers niet toegelaten een persoon te veroordelen op grond van bewijsmateriaal dat op een onwetmatige wijze is verkregen441. Immers moet het bewijsmiddel in strafzaken waarop de strafvordering is gebaseerd, op de door de wet voorgeschreven wijze worden verkregen. Deze regel heeft als ratio legis het ontraden van onwetmatig politieoptreden bij het verzamelen van bewijsmateriaal, ook al hebben de opsporingsagenten door hun optreden de materiële waarheid ontdekt442.
153. ARREST 13 MEI 1986443. Het Hof van Cassatie heeft met zijn arrest van 13 mei 1986
duidelijk gemaakt wanneer er sprake is van “onrechtmatig verkregen bewijs”. Bijgevolg omschrijft het Hof drie gevallen van onrechtmatig verkregen bewijs die in elk geval uitgesloten dienen te worden van de appreciatie van de strafrechter:
“Overwegende dat het bewijsmiddel waarop de strafvordering steunt, en dat aan de vrije appreciatie van de strafrechter wordt voorgelegd, op wettelijke wijze dient te worden verkregen; dat onwettelijk is (i) het bewijs verkregen niet alleen door een daad die uitdrukkelijk door de wet is verboden, maar ook (ii) door een daad die onverenigbaar is met de substantiële regelen van de rechtspleging in strafzaken of (iii) met de algemene rechtsbeginselen, en meer bepaald met de eerbied voor het recht van verdediging waartoe het zwijgrecht van de verdachte behoort.” (eigen nummering)
154. ONWETMATIGHEID – ONREGELMATIGHEID - ONRECHTMATIGHEID. Met bovenstaand arrest dient opgemerkt te worden dat onrechtmatig verkregen bewijs inhoudelijk tweeledig is. De rechtspraak van het Hof van Cassatie, die aanvankelijk enkel de veronderstelling van de onwettigheid van het bewijs voorziet, wordt ongeveer zestig jaar later vervolledigd door een
440 F. SCHUERMANS, "De nieuwe cassatierechtspraak inzake de sanctionering van het onrechtmatig verkregen bewijs: doorbraak of bres?" (noot bij Cass. 14 oktober 2003), R.A.B.G. 2004, afl. 6, (337). p. 341.
441 P. TRAEST, "Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit " (noot bij Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, afl. 2. p. 134.
442 B.D. SMET, "De handhaving en relativering van strafvorderlijke voorschriften" in P. TRAEST en A.D. NAUW (eds.), Strafrecht: Wie is er bang van het Strafrecht?, Gent, Mys en Breesch 1998. p. 112; S. BERNEMAN, "Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal: Een inleiding tot het Antigoonarrest van 14 oktober 2003", T.Strafr. 2004, afl. 1. p. 21.
144 identieke regel betreffende de onregelmatigheid van het bewijs444. Bijgevolg omvat onrechtmatig verkregen bewijs zowel onwetmatig (illégalité) als onregelmatig (irrégularité) verkregen bewijs. De wet zelf spreekt van verzuimen [te handelen conform de wet] enerzijds en onregelmatigheden anderzijds445. Onwetmatigheid dient opgesplitst te worden in een schending van de wettelijke gebods- en verbodsbepalingen van het materieel strafwetboek446 en een schending van de wettelijke voorschriften van de formele strafprocedure447. Dit is als het ware een veruitwendiging van het legaliteitsbeginsel in een rechtstaat. In dat opzicht stelt artikel 12, tweede lid Gec.GW. voorop dat:
“Niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft.”
Anderzijds is er ook nog sprake van onregelmatigheid. Dit slaat aldus op (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen ofwel substantiële vormvoorschriften448. Deze categorie geeft ongetwijfeld de meest praktische problemen omwille van de vaagheid van de notie en het feit dat het gaat om ongeschreven beginselen449. In de rechtsleer stelt men voorop dat het voornamelijk gaat om: “de fysieke en psychische integriteit van de mens (artikel 3 EVRM), de bescherming van de privacy van de burgers (artikel 8 EVRM) en de daden strijdig met de waardigheid van het gerecht en de eis van loyauteit van de bewijsvoering (artikel 6 EVRM)”450. Deze laatste is sinds 1998 terug te vinden in een wettekst (artikel 28bis, §3 Sv.), zodat er technisch gezien sprake zal zijn van onwetmatigheid. Volledigheidshalve dient opgemerkt te worden dat deze 3 begrippen in de rechtsleer door elkaar worden gebruikt, wat tot verwarring kan leiden.
Het arrest van 1986 waarin verduidelijkt wordt wanneer er sprake is van “onrechtmatig verkregen bewijs” wordt dan ook door latere rechtspraak als volgt verwoord:
“Overwegende dat naar Belgisch recht, in principe niet geoorloofd is, het gebruik van bewijs dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast of een aangever met het oog op het leveren van dat bewijs hebben verkregen ingevolge een misdrijf, met miskenning van een regel van het strafprocesrecht,
444 F. KUTY, "Le droit de la preuve à l'épreuve des juges", JT 2005, afl. 6182. p. 349. 445 Artikel 131, §1 Sv. en artikel 235bis, §5 Sv.
446 Voorbeelden zijn de schending van: het beroepsgeheim (art. 458 Sw.), het “onderscheppen, kennisnemen en opnemen” van niet voor het publiek toegankelijke communicatie( art. 259bis Sw.), het recht op bescherming van de woning (art. 148 Sw.), andere rechten en vrijheden door de Grondwet gewaarborgd (art. 151 Sw.) zoals het briefgeheim en diefstal van briefwisseling (artikel 460 Sw.),…
447 Voorbeelden zijn de aanstelling van deskundigen, het horen van getuigen, de inbeslagname van goederen, het onderzoek aan het lichaam, de bloedstaalafname of de bloedanalyse, de bepalingen met betrekking tot de bevoegdheden, het geheim van het onderzoek,…
448 Zie randnummer 177 voor onderscheid tussen primaire, secundaire en substantiële vormvoorschriften.
449 F. SCHUERMANS, "De nieuwe cassatierechtspraak inzake de sanctionering van het onrechtmatig verkregen bewijs: doorbraak of bres?" (noot bij Cass. 14 oktober 2003), R.A.B.G. 2004, afl. 6, (337). p. 341.
450 S. BERNEMAN, "Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal: Een inleiding tot het Antigoonarrest van 14 oktober 2003", T.Strafr. 2004, afl. 1. p. 26; F. SCHUERMANS, "De nieuwe cassatierechtspraak inzake de sanctionering van het onrechtmatig verkregen bewijs: doorbraak of bres?" (noot bij Cass. 14 oktober 2003), R.A.B.G. 2004, afl. 6, (337). p. 341; P. TRAEST, "Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit " (noot bij Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, afl. 2. p. 134.
145
ingevolge een schending van het recht op privacy, met miskenning van het recht van verdediging of met miskenning van het recht op menselijke waardigheid.”
I.2 Arrest Schenk en relativering uitsluiting
155. ARREST SCHENK451. Het EVRM bevat geen enkele uitdrukkelijke regel op grond
waarvan kan gezegd worden dat onwettig of onregelmatig verkregen bewijsmateriaal niet tot het bewijs mag meewerken452. Op 12 juli 1988 oordeelt het EHRM dan ook in het arrest Schenk het volgende:
“46. While Article 6 of the Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law. The Court therefore cannot exclude as a matter
of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk’s trial as a whole was fair.”
Aldus kan het EHRM niet belemmeren dat onwettig verkregen bewijs toelaatbaar is. Het bepalen van de voorwaarden waaraan bewijs moet voldoen opdat het uitgesloten kan worden, is een aangelegenheid die volledig door de nationale Staten dient geregeld te worden. Bijgevolg onderzoek het EHRM alleen of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Bij gebrek aan wetgevend initiatief, is het voornamelijk de rechterlijk macht die hierin een belangrijke rol heeft gespeelt.
156. RELATIVERING VAN DE UITSLUITINGSREGEL. B. DE SMET haalt echter aan dat veel vormvereisten uit het Wetboek van Strafvordering in onbruik zijn geraakt aangezien overtredingen ervan geen uitsluiting door de rechter met zich meebrengen en artikel 12 Gec.GW aan belang inboet453. In de rechtsleer stelt men daarnaast voor de periode 1990-2003 nog vast dat de rechtspraak verder volgende relativeringen aanbrengt: (i) dat de rechter niet verplicht is het bewijs uit te sluiten dat door een particulier zonder medeweten en medewerking van de politie onrechtmatig verkregen werd, (ii) er een onderscheid dient gemaakt te worden tussen de aangifte van het misdrijf (waarvan het bestaan werd vernomen ten gevolge van een onrechtmatigheid) en het op basis daarvan wettig en regelmatig verkregen bewijs en (iii) dat de beklaagde zich voor zijn verweer wel mag beroepen op onwettig of onregelmatig (en dus onrechtmatig) verkregen bewijs454.
451 EHRM 12 juli 1988, nr. 10862/84, Schenk/Zwitserland.
452 P. TRAEST, "Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit " (noot bij Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, afl. 2. p. 138.
453 B.D. SMET, "De handhaving en relativering van strafvorderlijke voorschriften" in P. TRAEST en A.D. NAUW (eds.), Strafrecht: Wie is er bang van het Strafrecht?, Gent, Mys en Breesch 1998. p. 123-131.
454 P. TRAEST, "Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit " (noot bij Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, afl. 2. p. 134-136; F. SCHUERMANS, "De nieuwe cassatierechtspraak inzake de sanctionering van het onrechtmatig verkregen bewijs: doorbraak of bres?" (noot bij Cass. 14 oktober 2003), R.A.B.G. 2004, afl. 6, (337). p. 342-343; S. BERNEMAN, "Van relativering naar rationalisering van de bewijsuitsluitingsregel", T.Strafr. 2005, afl. 7, (489). p. 490-491; F. DERUYCK, "Wat krom is wordt recht. Over de bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs." in Postuniversitaire lessencyclus Willy Delva 2005-2006, Mechelen, Kluwer, 2006. p. 204-206; C. STUYCK, "Antigoon, het spookt voor de grondrechten" (noot bij Antwerpen (9e k.) 23 april 2008), Limb.Rechtsl 2009, afl. 1, (51). p. 51.
146
I.3 Antigoonarrest: uitsluiting wordt de uitzondering
157. PROCEDUREEL TERREUR. Centraal in het strafproces is de waarheid omtrent de feiten, de schuld en de omstandigheden. Die waarheid dient bewezen te worden. Het bewijs in strafzaken is het geheel van handelingen waarbij men de waarheid opspoort en reconstrueert. Dit proces dient echter eerlijk te verlopen. Ondanks bovenstaande relativeringen wordt, in het overgrote deel van de gevallen, de uitsluitingsregel nog steeds strikt toegepast. Dit zorgt voor een “procedureel terreur”, waardoor de ergernis van de man in de straat en het onbegrip van de juridische leek niet kan worden afgedaan als een lagere uiting van een populistisch wraakgevoel455. Zelden wordt in zware en complexe strafdossiers immers nog gepleit over de grond van de zaak, en is de waarheidsvinding volledig in de verdrukking gekomen. De steeds driester wordende zware criminaliteit en de vaststelling dat het onderzoek ter terechtzitting nog bijna uitsluitend gewijd is aan procedurekwesties laat het Hof van Cassatie niet onberoerd456. Immers wanneer procedurefouten tot vrijspraak leiden, wordt hierdoor de geloofwaardigheid van de politie en het gerecht in de ogen van het publiek volledig ondermijnd457.
158. BEWIJSUITLSUITING ALS PROBLEMATISCHE VORM VAN RECHTSHANDHAVING. In een rechtsstaat dient de overheid zich aan de regels te houden. Dit geldt in het bijzonder voor de gerechtelijke overheid, wiens optreden diep in het vlees snijdt van de individuele burgers en hun fundamentele rechten. Bewijsuitsluiting heeft dan een reparatiedoel458, een demonstratiedoel459 en een effectiviteitsdoel460461. Deze drie doelstellingen zijn echter niet volledig geschikt om bewijsuitsluiting als sanctiemechanisme te gebruiken in geval van onrechtmatig verkregen bewijs. S. VAN OVERBEKE slaat de nagel op de kop door te stellen dat bewijsuitsluiting als reparatiedoel het grootste problematisch gegeven blijft, in het bijzonder wanneer de waarheid het moet afleggen tegen de procedure462. Samengevat komt het erop neer dat de herstelgedachte niet volledig in het strafprocesrecht past. Ondanks het primordiaal belang van de eerbiediging van de fundamentele rechten is het volgens VAN OVERBEKE niet correct om de bewijsuitsluiting hierbij als sanctiemechanisme te beschouwen. De redenering is geïnspireerd op het
455 S.V. OVERBEKE, "Het recht van verdediging: de verdediging van het onrecht? Over onrechtmatig verkregen bewijs, nietigheden en sancties in het strafproces" in De wet voorbij, Mortsel, Intersentia, 2010. p. 539-540.
456 F. SCHUERMANS, "Cassatie wil af van terreur van procedure", De Juristenkrant 2004, afl. 89. p. 6.
457 A.D. NAUW, "Is de bepaling van de gevolgen van de niet-naleving van strafprocessuele voorschriften geen gedeelde opdracht van de wetgever en van de rechter ?", Ius & Actores 2011, afl. 3. p. 127.
458 Door de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs kan het aan de verdachte toegebrachte onrecht ongedaan worden gemaakt.
459 De gedachte dat met de uitsluiting van bewijs wordt gedemonstreerd dat de overheid zich ook zelf aan de regels moet houden die zij moet handhaven. Bijgevolg is dit een veruitwendiging van de rechtstaatgedachte en de loyauteit in het strafproces.
460 Met de bewijsuitsluiting beoogt men onrechtmatig gedrag in de toekomst tegen te gaan.
461 S. BERNEMAN, "Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal: Een inleiding tot het Antigoonarrest van 14 oktober 2003", T.Strafr. 2004, afl. 1. p. 2.
462 S.V. OVERBEKE, "Het recht van verdediging: de verdediging van het onrecht? Over onrechtmatig verkregen bewijs, nietigheden en sancties in het strafproces" in De wet voorbij, Mortsel, Intersentia, 2010. p. 554-556.
147 rechtsherstel in natura zoals bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Daarbij wordt er immers naar gestreefd om de benadeelde in natura te vergoeden door hem terug in de toestand te brengen waarin hij zou zijn gebleven indien de onrechtmatige daad niet had plaatsgevonden. Maar in het aansprakelijkheidsrecht bevond het individu zich vóór de onrechtmatige daad in een rechtmatige toestand. Deze heeft dan ook recht op een behoud van die toestand. Bij een onderzoeksverrichting in een strafprocedure ligt dit anders. Een individu heeft doorgaans geen recht op het bedekt houden van ‘de waarheid’. A fortiori is herstel in natura vaak eenvoudigweg onmogelijk. De begane onrechtmatigheid (bv. een inbreuk op het privéleven) is een feit, en de klok kan niet worden teruggedraaid. Bewijsuitsluiting is m.a.w. per definitie een controversiële vorm van genoegdoening bij equivalent.
159. ANTIGOONARREST. Randnummers 157 en 158 in het achterhoofd houdende, zorgt het Hof van Cassatie voor een werkelijke ommezwaai in zijn rechtspraak. Het Hof breekt resoluut met het principe dat elk gebruik van bewijs dat door de opsporingsdiensten onwettig of deloyaal is verkregen, geweerd dient te worden463. Aldus wordt de absolute regel van bewijsuitsluiting (randnummer 152) vervangen door een relatieve. Met zijn arrest van 14 oktober 2003 stipuleert het Hof van Cassatie dat de uitsluiting niet meer de regel, doch de uitzondering is geworden. Alleen nog in volgende 3 gevallen zal onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten worden:
“Overwegende dat de omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen, in de regel slechts tot gevolg heeft dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat gegeven rechtstreeks noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen: – hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid;
– hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast;
– hetzij wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces”
Het Hof blijft vasthouden aan het principe dat het bewijs regelmatig dient verzameld te worden, doch hanteert als nieuwe regel dat onrechtmatig verkregen bewijs in sommige gevallen toch toelaatbaar is464. Daar waar vroeger een onrechtmatig verkregen bewijsstuk zo goed als altijd werd ontzegt aan de appreciatie van de rechter, is dit thans niet meer het geval. Een principieel verbod op het gebruik van onwettig bewijs wordt vervangen door een principiële machtiging465. Door dit arrest dient er bijgevolg een onderscheid gemaakt te worden tussen de vraag naar de onrechtmatigheid van het bewijs enerzijds en de aan deze vaststelling te verbinden gevolgen anderzijds466. Eerst dient nagegaan te worden of er sprake is van een onrechtmatigheid en vervolgens of deze
463 F. DERUYCK, "Wat krom is wordt recht. Over de bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs." in Postuniversitaire lessencyclus Willy Delva 2005-2006, Mechelen, Kluwer, 2006. p. 207; P. TRAEST, "De antigoonrechtspraak" in CBR Jaarboek 2011-2012, 2011-2012, Antwerpen, Intersentia, 2012. p. 339.
464 C. STUYCK, "Antigoon, het spookt voor de grondrechten" (noot bij Antwerpen (9e k.) 23 april 2008), Limb.Rechtsl 2009, afl. 1, (51). p. 51.
465 F. KUTY, "Le droit de la preuve à l'épreuve des juges", JT 2005, afl. 6182. p. 352.
466 P. TRAEST, "De antigoonrechtspraak" in CBR Jaarboek 2011-2012, 2011-2012, Antwerpen, Intersentia, 2012. p. 335.
148 onrechtmatigheid dient uitgesloten te worden of niet. Het moge duidelijk zijn dat met de Antigoonrechtspraak de essentie van het strafproces wordt benadrukt, nl. de waarheidsvinding. Dat de waarheid in een rechtsstaat niet ten koste van alles mag worden gezocht, is één zaak, maar het is een even triviale vaststelling dat de waarheid ook niet zomaar opzij mag worden geschoven467.