Proportionaliteit en subsidiariteit - NEDERLANDSE UITLEG VAN DE LEERSTUKKEN

3. NEDERLANDSE UITLEG VAN DE LEERSTUKKEN

4.3.2 Proportionaliteit en subsidiariteit

De voldoening aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit wordt tot uitdrukking gebracht in het vereiste dringende onderzoeksbelang. De toetsing van de proportionaliteit dient per zaak bekeken te worden en hangt af van de omstandigheden van het geval. De hackbevoegdheid kan pas worden toegepast als uit het opsporingsonderzoek blijkt dat met de bestaande wettelijke opsporingsbevoegdheden niet hetzelfde doel kan worden bereikt. De hackbevoegdheid is beperkt tot de geautomatiseerde werken die bij een verdachte in gebruik zijn. De NOvA heeft in haar advies laten weten bang te zijn dat het onderzoek in een geautomatiseerd werk met als doel de vaststelling van de identiteit van de gebruiker zal worden gebruikt in gevallen waarin nog niet bekend is in hoeverre de betrokken persoon ook daadwerkelijk de gebruiker van het geautomatiseerde werk is.104

Ik denk echter dat het voorgaande zal worden voorkomen, nu op grond van feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk dient te zijn dat de verdachte het geautomatiseerde werk heeft gebruikt, voordat de bevoegdheid kan worden ingezet. Daarnaast is de inzet van de bevoegdheid beperkt tot de doelen die in lid 1 van het voorgestelde artikel 126nba Sv omschreven zijn. Ten derde is in het wetsvoorstel voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing van de voorgenomen inzet van de hackbevoegdheid. Als vierde zal de bevoegdheid slechts worden toegepast in een zo beperkt mogelijk deel van een geautomatiseerd werk, welke beperking dient de worden omschreven in een bevel. De politie heeft in hun advies over het conceptwetsvoorstel bezwaar gemaakt tegen de beperking van de bevoegdheid tot systemen die bij de verdachte in gebruik zijn. De gedachte hierachter is dat een dergelijke beperking niet goed past binnen het systeem van de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Het zou volgens de politie in de opsporingspraktijk tot onduidelijkheden kunnen leiden.105_{Echter zal deze beperking van de bevoegdheid} in het kader van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden noodzakelijk zijn om de proportionaliteit te waarborgen. Strikte voorwaarden zullen daarom wel degelijk verbonden moeten worden aan de inzet van een hackbevoegdheid. Als laatste is de hackbevoegdheid beperkt in tijd. Het bevel dient het tijdstip te vermelden waarop aan het bevel uitvoering zal worden gegeven. De bevoegdheid mag slechts vier werken worden toegepast en kan telkens vier met

weken worden verlengd. Ik acht de voorgestelde hackbevoegdheid op grond van de

104_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 99.} 105_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 99.}

WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID

bovenstaande waarborgen in combinatie met het zwaarwegende belang van de opsporing van computercriminaliteit proportioneel.106

Daarnaast dient de rechter-commissaris tijdens de voorafgaande rechterlijke toetsing vast te stellen dat de gegevens niet op een minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen, waarbij gekeken zal worden naar de gevolgen voor de betrokken personen. De hackbevoegdheid draagt bij aan de opsporing van digitaal bewijs en daarmee de opsporing van strafbare feiten. Met betrekking tot de waarborging van subsidiariteit dient in het opsporingsbevel de reden te worden opgenomen waarom niet met een andere, minder ingrijpende, wettelijke bevoegdheid kan worden volstaan. De rechter-commissaris zal op deze manier de subsidiariteit van de inzet van de hackbevoegdheid toetsen107_{, waardoor ook lijkt te zijn voldaan aan het} subsidiariteitsvereiste.

4.3.3

Legaliteit

De wettelijke regeling, in het geval van de hackbevoegdheid het voorgestelde artikel 126nba Sv, dient voor burgers voldoende toegankelijk108_{en kenbaar}109_{te zijn. In} hoofdstuk 2 is reeds besproken dat het Europese Hof heeft bepaald dat de wetgeving op dit punt tenminste aan een aantal vereisten dient te voldoen. In het artikel 126nba Sv zullen de volgende waarborgen aan bod komen. Ten eerste zal de hackbevoegdheid slechts kunnen worden toegepast als sprake is van een verdenking van ernstige strafbare feiten die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Ten tweede dient sprake te zijn van een dringend onderzoeksbelang. Ten derde mag bij de inzet van de hackbevoegdheid slechts gebruik worden gemaakt van technische hulpmiddelen die voldoen aan bepaalde voorschriften, die zijn neergelegd in het

Besluit Technische Hulpmiddelen Strafvordering. Op deze manier wordt de

bescherming tegen willekeurige inmenging en misbruik van de hackbevoegdheid door de overheid gewaarborgd. Daarnaast maakt de wettelijke regeling een onderscheid in functie tussen opsporingsambtenaren die betrokken zijn bij het onderzoek in een geautomatiseerd werk, het technische team, en de opsporingsambtenaren die betrokken zijn bij het operationele opsporingsonderzoek, het tactische team. Als laatste dient het bevel goed te worden onderbouwd met

106_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 54.} 107_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 54.} 108_{EHRM 2 augustus 1984, NJ 1988/534, §66 (Malone).} 109_{EHRM 28 oktober 1994, NJ1995/509, (Murray).}

4. VERENIGBAARHEID VAN DE INZET VAN EEN ‘LOKPUBER’ EN DE HACKBEVOEGDHEID MET HET RECHT OP EEN EERLIJK PROCES ARTIKEL 6 EVRM

informatie zoals in lid 2 van artikel 126nba Sv omschreven staat. Zo wordt de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld een juiste afweging te maken voordat hij een machtiging verleent aan de officier van justitie.110

Zo zal een belangrijke voorwaarde voor de inzet van de voorgestelde bevoegdheid zijn dat de officier van justitie een bevel tot onderzoek in een geautomatiseerd werk kan geven na een voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. De rechter- commissaris dient bij de beoordeling van de vordering van de officier van justitie te toetsen of het bevel voldoet aan de wettelijke eisen die zijn gesteld. Dit vereiste van een voorafgaande rechterlijke toetsing zal de burger bescherming bieden tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven. Ik ben van mening dat op deze manier zal worden voorkomen dat de inmenging van de overheid in het privéleven van burgers een schending oplevert van artikel 8 EVRM.

4.4 Tussenconclusie: antwoord op de onderzoeksvraag

Na de rechterlijke toets uit de Europese zaak Bannikova te hebben losgelaten op de inzet van de lokpuber als opsporingsbevoegdheid, kom ik tot de volgende conclusie. De materiële toets heeft uitgewezen dat de handelswijze van de opsporingsambtenaren, gezien de redenen die hieraan ten grondslag zullen liggen en het gedrag tijdens de uitvoering van de lokmethode, essentieel passief zal zijn. De objectieve verdenking zal tijdens een chatgesprek aan het licht moeten komen, waarbij de opsporingsambtenaar zich bewust is van de voorwaarden voor het strafbare feit grooming. Ik zou mij echter wel voor kunnen stellen dat het lastig is voor een opsporingsambtenaar om zich terughoudend op te stellen, wanneer hij weet wat er vereist is voor de invulling van een objectieve verdenking op grond van artikel 248e Sr. Hoewel de verwezenlijking van de lokpuber als opsporingsbevoegheid theoretisch mogelijk lijkt, zal in de praktijk moeten blijken of deze rechtmatig ingezet kan worden.

De Nederlandse rechter zal dit doen aan de hand van het Tallon-criterium. Ik heb in hoofdstuk 3 reeds geconcludeerd dat de lokpuber aan het Tallon-criterium zal voldoen en dus een uitlokkingsverweer zal

110_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 54.}

WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID

weerstaan. De inzet van opsporingsambtenaren als lokpuber zal een toereikende grondslag vinden in de algemene taakstellende bepalingen van opsporingsambtenaren, in lijn met de huidige rechtspraak waaruit de gelijkenis met andere lokmethoden blijkt. Kortom, de voorgestelde lokpuber als opsporingsbevoegdheid zal verenigbaar zijn met het recht op een eerlijk proces van verdachten.

Uit de resultaten is gebleken dat de hackbevoegdheid een gerechtvaardigde inmenging vormt van de persoonlijke levenssfeer, nu deze voldoet aan de vereisten op grond van artikel 8 EVRM lid 2. De hackbevoegdheid zal voldoen aan het noodzaakscriterium en zal proportioneel, subsidiair en in overeenstemming met het legaliteitsbeginsel zijn. De voorafgaande rechterlijke toetsing zal een belangrijke waarborg vormen voor voldoening aan de voorgaande vereisten. In hoofdstuk 2 is reeds aan bod gekomen wat het gevolg kan zijn van een schending van artikel 8 EVRM door de inzet van de hackbevoegdheid. Gedragingen van opsporingsambtenaren tijdens de opsporingsfase kunnen leiden tot een inbreuk op artikel 6 EVRM. Bij de beoordeling van de procedure as a whole wordt ook gekeken of de manier waarop het bewijs verkregen is, een schending oplevert van artikel 6 EVRM. In het geval geconcludeerd had moet worden dat de inzet van de hackbevoegdheid op grond van het voorgestelde artikel 126nba Sv een schending oplevert van het recht op privacy ex artikel 8 EVRM, dan zal dit voor het recht op een eerlijk proces van de verdachte ex artikel 6 EVRM kunnen betekenen dat het daarmee vergaarde bewijs uitgesloten dient te worden van het strafproces.

4. VERENIGBAARHEID VAN DE INZET VAN EEN ‘LOKPUBER’ EN DE HACKBEVOEGDHEID MET HET RECHT OP EEN EERLIJK PROCES ARTIKEL 6 EVRM

WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID

CONCLUSIE

De problematiek die wetstechnische tekortkomingen vandaag de dag met zich meebrengen in combinatie met de snelle ontwikkelingen op het gebied van internet, technologie en computercriminaliteit, hebben de vraag doen rijzen of de huidige juridische middelen nog wel voldoende zijn om deze criminaliteit op te sporen. Ik heb in hoofdstuk 2 gezien dat de tekortkomingen opgevuld kunnen worden door het wetsvoorstel Computercriminaliteit III.

De wetgever zal moeten anticiperen op de snelle ontwikkeling van de digitale samenleving. Vormen van ongewenste communicatie, zoals grooming, dienen aangepakt te worden. Om groomers effectiever te kunnen vervolgen, zal de huidige delictsomschrijving van artikel 248e Sv aangepast moeten worden. De omvang van de bescherming van kinderen wordt in die mate uitgebreid, dat de strafbaarstelling ook ziet op het benaderen voor seksuele doeleinden van iemand die zich voordoet als een minderjarige. Bij de totstandkoming van artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote werd uitgegaan van een ‘objectieve leeftijd’ van zestien jaar in de delictsomschrijving, zodat de werkelijke leeftijd van de betrokkene van belang is.

Een ander obstakel voor de opsporing van computercriminaliteit wordt gevormd door de versleuteling van elektronische gegevens. Er is behoefte aan een mogelijkheid om de versleuteling van gegevens ongedaan te maken om zo effectief toegang te kunnen verkrijgen tot elektronische gegevens en communicatie te onderscheppen ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. 112 _De voorgestelde hackbevoegdheid zal volgens het wetsvoorstel uitkomst moeten bieden.

Om te bepalen of de hackbevoegdheid verenigbaar is met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, heb ik deze getoetst aan artikel 8 EVRM. De hackbevoegdheid lijkt naast de noodzakelijkheid aan de vereiste proportionaliteit, subsidiariteit en legaliteit te voldoen, wat betekent dat deze geen strijd zal opleveren met het recht op privacy. De wettelijke grondslag in artikel 126nba Sv waarborgt alle vereisten en daarnaast is een voorafgaande rechterlijke toets voorgeschreven. Gezien de uitspraak van de Nederlandse rechter omtrent de toelaatbaarheid van een onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone, zie ik geen reden waarom de hackbevoegdheid wel problemen zou opleveren voor het recht op privacy. Naar mijn mening is het bruggetje naar de onderhavige hackbevoegdheid klein, nu deze ook een onderzoek aan een geautomatiseerd werk

WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID

betreft welke een inmenging vormt op de persoonlijke levenssfeer van verdachten. Het verschil tussen de twee, namelijk dat de hackbevoegdheid geen onderzoek betreft aan een reeds in beslag genomen geautomatiseerd werk, wordt naar mijn idee voldoende opgevangen door de wettelijke voorschriften in artikel 126nba Sv. Zeker door de reeds genoemde voorafgaande rechterlijke toetsing. Ik acht de voorgestelde hackbevoegdheid op grond van de bovenstaande waarborgen in combinatie met het zwaarwegende belang van de opsporing van computercriminaliteit verenigbaar met het recht op privacy.

Na de rechterlijke toets uit de Europese zaak Bannikova te hebben losgelaten op de inzet van de lokpuber als opsporingsbevoegdheid, kom ik tot de volgende conclusie. De materiële toets heeft uitgewezen dat de handelswijze van de opsporingsambtenaren, gezien de redenen die hieraan ten grondslag zullen liggen en het gedrag tijdens de uitvoering van de lokmethode, essentieel passief zal zijn. De lokpuber neemt deel aan een chat, zoals al veel werkelijk minderjarigen doen. Het is vervolgens slechts afwachten tot een groomer aan de lokpuber blijk geeft van zijn beoogde doel, zodat deze laatste hem vervolgens toelaatbaar kan lokken. Ik zou mij echter wel voor kunnen stellen dat het lastig is voor een opsporingsambtenaar om zich terughoudend op te stellen, wanneer hij weet wat vereist is voor de invulling van een objectieve verdenking op grond van artikel 248e Sr.

De formele toets heeft doen blijken dat de nationale rechter zijn onderzoek naar het uitlokkingsverweer op een zorgvuldige manier zal verrichten, het recht op een eerlijk proces daarbij in acht genomen.113_{De Nederlandse rechter zal dit doen aan} de hand van het Tallon-criterium. Ik heb in hoofdstuk 3 reeds geconcludeerd dat de lokpuber aan het Tallon-criterium zal voldoen, mits deze in de praktijk ingezet zal worden in overeenstemming met de daarvoor beoogde wettelijke vereisten.De inzet van opsporingsambtenaren als lokpuber zal een toereikende grondslag vinden in de algemene taakstellende bepalingen van opsporingsambtenaren, in lijn met de huidige rechtspraak waaruit de gelijkenis met andere lokmethoden blijkt. In het licht van de geplande modernisering van het Wetboek van Strafvordering zou ik wel aanbevelen een wettelijke grondslag voor het Tallon-criterium te overwegen als algemene bepaling van het voorbereidend onderzoek. Dit zal de mogelijke argumenten tegen de legitimiteit van de lokpuber als opsporingsbevoegdheid, waarvan we gezien hebben dat ze bestaan, in de toekomst weerstand kunnen bieden. Desondanks voldoen de huidige wettige bepalingen naar mijn mening reeds aan het

CONCLUSIE

legaliteitsvereiste. Kortom, de voorgestelde lokpuber als opsporingsbevoegdheid zal verenigbaar zijn met het recht op een eerlijk proces van verdachten.

Het is veelbelovend dat de opsporingsambtenaar daadwerkelijk ingezet zal kunnen worden als lokpuber na de wijziging van artikel 248e Sr, nu de strafbaarstelling naast de daadwerkelijk minderjarige114

ook ziet op het benaderen voor seksuele doeleinden van iemand die zich voordoet als minderjarige. Hoewel de verwezenlijking van de lokpuber als opsporingsbevoegdheid dan theoretisch mogelijk lijkt, zal uit de praktijk moeten blijken of deze ook rechtmatig ingezet kan worden. Het lijkt mij namelijk lastig om te beoordelen wanneer een lokpuber ingezet moet worden, nu daaraan voorafgaand een redelijk vermoeden van schuld moet vaststaan. Wie gaat dit vaststellen, hoe kan dit worden vastgesteld? Wellicht dat de hackbevoegdheid in een dergelijk geval uitkomst kan bieden? Kortom, theoretisch lijken beide voorgestelde opsporingsbevoegdheden verenigbaar met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer respectievelijk het recht op een eerlijk proces van verdachten. Echter gaat het hier op dit moment nog om onderdelen van een wetsvoorstel, in de praktijk zal dus nog moeten blijken of deze ook daadwerkelijk geen schending van artikelen 8 en 6 EVRM opleveren. Het is uiteindelijk aan de rechter om hierover te oordelen.

WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID

LITERATUURLIJST

Boeken

Corstens 2014 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 8e

druk, Kluwer, 2014.

Hins en Nieuwenhuis 2010 Hins en Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten,

Ars Aequi Libri, 2010.

Kruisbergen & De Jong 2010 E.W. Kruisbergen en D. De Jong, ‘Opsporen

onder dekmantel: Regulering, uitvoering en resultaten van undercovertrajecten’, Den Haag:

WODC/Boom Juridische Uitgevers 2010.

In document Wetsvoorstel Computercriminaliteit III: De Lokpuber en de Hackbevoegdheid : De gevolgen voor het recht op een eerlijk proces en het recht op privacy van verdachten ex artikelen 6 en 8 EVRM (pagina 55-66)