2. DE EUROPESE GRENZEN
2.2.2 De grens tussen lokken en uitlokken
Opsporingsambtenaren mogen uitlokken in het geval dat de verdachte al het oogmerk had op het plegen van strafbare feiten. Het uitlokken vindt plaats wanneer een situatie gecreëerd wordt waarin het generieke opzet van de verdachte wordt omgezet in een strafbaar handelen. Sprake is van ontoelaatbare uitlokking wanneer opsporingsambtenaren verdachten strafbare feiten laten plegen als die de verdachten niet reeds het oogmerk op deze feiten hadden.41 Aan de hand van jurisprudentie van het Europese Hof zal ik de grens tussen lokken en uitlokken nader toelichten. 2.2.2.1
Teixeira de Castro
Het EHRM heeft het instigatieverbod voor het eerst geformuleerd in Teixeira de Castro. Het ging er in deze zaak om dat twee undercoveragenten Teixeira geld aanboden in ruil voor 20 gram heroïne. De opsporingsautoriteiten hadden echter geen legitieme reden om Teixeira te verdenken van drugshandel, hier was geen onderzoek naar gedaan. Het enige wat bekend was over Teixeira, was dat dat hij over contacten beschikte om aan drugs te komen. Met het aangeboden geld benaderde Teixeira een derde, die vervolgens een vierde benaderde, van wie hij uiteindelijk 20 gram heroïne kocht. Bij de overdracht van deze heroïne heeft de
40F.P. Ölçer, ‘Eerlijk proces en bijzondere opsporing’, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008. p. 438. 41 Kruisbergen & De Jong 2010, p. 51.
2. DE EUROPESE GRENZEN
politie hem aangehouden en vervolgens is Teixeira vervolgd voor drugshandel. Het EHRM oordeelt dat het inzetten van undercoveragenten op zich toegestaan was, maar de ‘entrapment’ en ‘incitement’ van strafbare feiten niet.42
Het EHRM overweegt in deze zaak dat het publieke belang om drugshandel te bestrijden niet het gebruik van bewijs dat is verkregen door uitlokking kan rechtvaardigen.43 2.2.2.2
Khubodin
Ook in deze zaak werd door het EHRM getoetst aan het instigatieverbod. Khudobin werd benaderd door een burgerinfiltrant om heroïne te verkopen. Khudobin ging in op het voorstel, waarbij hij gemarkeerd geld ontving in ruil voor zijn heroïne. Na de deal werd Khudobin aangehouden en vervolgd. Hij stelde dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden nu hij was uitgelokt door de burgerinfiltrant. Het EHRM overwoog dat de burgerinfiltrant, en dus niet de verdachte Khudobin zelf, het initiatief had genomen tot de verkoop van de drugs. Er werd zogezegd geen generiek
opzet geconstateerd bij Khudobin. Er was dus een inbreuk gemaakt op het recht op
een eerlijk proces, aldus het EHRM.44 2.2.2.3
Bannikova
In deze zaak heeft het EHRM meerdere voorwaarden geformuleerd om uitlokking te toetsen, waarmee het beoordelingskader van het instigatieverbod is verbreed. Door middel van een telefoontap waren opsporingsambtenaren achter de toekomstige drugshandel in cannabis door de verdachte Bannikova gekomen. Als gevolg hiervan hebben de opsporingsautoriteiten undercoveragenten in contact laten komen met de verdachte. Bij de levering en betaling van drugs werd gebruik gemaakt van gemerkt geld, waardoor de verdachte kon worden gearresteerd. Onrechtmatige uitlokking was het verweer wat Bannikova aanvoerde bij het Europese Hof. Ze stelde dat zij nooit was overgegaan tot de verkoop van drugs, indien zij niet was uitgelokt door de undercoveragenten. Het EHRM heeft bij de beoordeling van dit verweer een materiële en een formele toets toegepast. Eerst de materiële toets, welke ziet op de feitelijke omstandigheden. De objectieve en subjectieve onderdelen zijn hierbij van groot belang, een substantive test of
incitement heeft de uitlokking doen blijken in deze zaak. Bij de formele toets wordt
bekeken hoe nationale rechters het uitlokkingsverweer hebben beoordeeld door
42 Noot Spronken EHRM 5 februari 2008, 74420/01 (Ramanauskas t. Litouwen) 43 EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034 (Teixeira de Castro t. Portugal). r.o. 36.
WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID
32
middel van een procedure whereby the plea of incitement was determined. Wanneer de rechter onterecht niet is uitgegaan van onrechtmatige uitlokking, dan wel onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar het gevoerde uitlokkingsverweer, levert dit een schending van het recht op een eerlijk proces op. In Bannikova schepte de uitkomst van de materiële toets onzekerheid, maar gaf de formele toets de doorslag op grond van het gevoerde getuigenverhoor en de geplaatste telefoontap. Geconcludeerd werd dat er geen onrechtmatige uitlokking heeft plaatsgevonden, met als gevolg geen schending van het recht op een eerlijk proces op grond van het EVRM.45
2.2.2.4
Materiële toets
Zoals we hebben gezien bij Bannikova t. Rusland hanteert het EHRM een materiële en een formele toets bij de toetsing aan het instigatieverbod. Eerst vindt een materiële toets plaats, waarbij centraal staat of de verdachte de strafbare gedragingen ook zonder tussenkomst van de opsporingsambtenaren zou hebben begaan. Oftewel, hebben de opsporingsambtenaren de strafbare gedragingen uitgelokt? Deze toets verstaat het EHRM onder een substantive test of incitement. Hierbij wordt gekeken naar de manier van handelen door de opsporingsambtenaren, is deze essentieel
passief of oefenen zij een zodanige druk uit op de verdachte dat die wordt aangezet
tot het plegen van een strafbaar feit? 46
Om te beoordelen of de opsporingsambtenaren essentieel passief handelen, dient gekeken te worden naar:
1. De redenen die ten grondslag liggen aan het handelen van de opsporingsambtenaren.
2. Het gedrag van de opsporingsambtenaren bij de uitvoering daarvan. 47 Het EHRM stelt een aantal strafvorderlijke waarborgen aan het handelen van opsporingsambtenaren. Bijvoorbeeld het hebben van een formele machtiging, waarvan de procedure duidelijk een voorzienbaar moet zijn. Daarnaast is van belang dat de bewijslast, of er sprake was van uitlokking, ligt bij de opsporingsautoriteiten.48
Dit is slechts anders in het geval de verklaringen van de verdachte wholly impropable zijn.49
45 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland). 46 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 37. 47 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 38. 48 Noot Spronken, EHRM 5 februari 2008, 74420/01 (Ramanauskas t. Rusland).
2. DE EUROPESE GRENZEN
2.2.2.5
Formele toets
Na de uitvoering van een materiële toets dient een formele toets plaats te vinden, het EHRM spreekt hier van een procedure whereby the plea of incitement was
determined. De vraag die centraal staat tijdens deze procedure is hoe de nationale
rechter het uitlokkingsverweer heeft beoordeeld. Het EHRM benadrukt bij dit soort zaken hoe belangrijk de zorgvuldigheid is bij het onderzoek, nu een uitlokkingsverweer anders lastig wordt om te beoordelen. Er zijn een aantal zorgvuldigheidseisen die het EHRM hanteert. Voorop staat dat de opsporings- autoriteiten open moeten zijn over hoe zij gehandeld hebben. Vervolgens dient de nationale rechter zijn onderzoek naar het uitlokkingsverweer op een zorgvuldige manier te verrichten, het recht op een eerlijk proces daarbij in acht genomen.50
Het EHRM benadrukt het belang van een gedegen rechterlijke beoordeling van het bewijs dat is verkregen met behulp van undercoveragenten, met name wanneer onvoldoende wettelijke basis voor dergelijke politieoperaties bestaat.51 De inzet van een opsporingsbevoegdheid dient een wettelijke grondslag te hebben. De vraag naar de grondslag voor de inzet van de lokpuber en de verenigbaarheid daarvan met jurisprudentie van het EHRM zal later in dit onderzoek aan de orde komen. Net zoals bij alle andere procedures van de rechter, dient het recht op hoor en wederhoor in acht genomen te worden. De rechter zal altijd een adversarial, thorough,
comprehensive and conclusive52
onderzoek moeten doen, ook in het geval de
verdachte eerder al bekend heeft.53
2.2.3
Legaliteit
Hiervoor kwam al even aan bod dat de inzet van een opsporingsbevoegdheid een wettelijke grondslag dient te hebben. Dit behoort tot een van de zorgvuldig- heidsnormen die het EHRM heeft gesteld. De bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals de infiltratiebevoegdheid, vinden hun wettelijke grondslag in artikel 126 Sv e.v. De vraag is of de inzet van een lokpuber aan het legitimiteits-vereiste voldoet, nu deze haar grondslag vindt in de algemene opsporings-bevoegdheid van de Politiewet in combinatie met de artikelen 141 en 142 Sv. Ik zal later beoordelen of deze algemene grondslag voldoet aan de jurisprudentie van het EHRM.
50 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 54. 51 EHRM 24 april 2014, 6228/09, EHRC 2014/157 (Lagutin).
52 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 57. 53 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 60.
WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID
34
2.2.4
Rechtsgevolgen
In het geval de rechter oordeelt dat sprake is van uitlokking, zullen hier toereikende rechtsgevolgen aan verbonden te worden. De procedure as a whole kan niet als rechtvaardig beschouwd worden, indien het bewijs grotendeels is verkregen door ontoelaatbare uitlokking. Dit levert strijd op met het recht op een eerlijk proces. Bewijsuitsluiting of een andere consequentie, denk aan de niet-ontvankelijkheids- verklaring van het OM, dient aan deze strijdigheid te worden verbonden.54
In tegenstelling tot bovengenoemde consequenties, vormt strafvermindering geen toereikend rechtsgevolg.55
2.3
Artikel 8 EVRM: het recht op bescherming van het privéleven
Dit recht is op velerlei rechtsgebieden van belang, maar vooral voor het straf processueel terrein heeft het betekenis. Veel dwangmiddelen, opsporings- bevoegdheden, gaan samen met een inbreuk op het recht op privacy. Denk aan de doorzoeking, telefoontap, onderzoek aan het lichaam, etc. Artikel 8 EVRM valt te onderscheiden in een negatieve verplichting en een positieve verplichting voor de overheid.56 Wij zullen ons in dit onderzoek richten op de negatieve verplichting, nu de inzet van de lokpuber en de hackbevoegdheid door de overheid een inmenging kan vormen in het privéleven van burgers.
2.3.1
Negatieve verplichting
De negatieve verplichting van de overheid jegens haar burgers dient ter bescherming van het individu tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn of haar privéleven.57 In lid 2 van het artikel wordt aangegeven in welke gevallen een inbreuk mag worden gemaakt op het recht en onder welke voorwaarden een dergelijk inbreuk dient te worden omgeven. In het geval een beroep wordt gedaan de schending van artikel 8 EVRM omdat de overheid een inbreuk zou hebben gemaakt op het recht op privacy, beoordeelt het EHRM dit beroep aan de hand van een aantal vragen. Ten eerste is uiteraard de vraag of sprake is van een inbreuk op het recht op privacy.
54 EHRM 23 oktober 2014, nr. 54648/09 (Furcht t. Duitsland), r.o. 68. 55 EHRM 23 oktober 2014, nr. 54648/09 (Furcht t. Duitsland), r.o. 69.
56 Hins en Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, Ars Aequi Libri, 2010, p. 121-122. 57 EHRM 16 december 1992, NJ 1993/400, §31 (Niemietz).
2. DE EUROPESE GRENZEN
Vervolgens dient beantwoord worden of deze inbreuk in accordance with the law is58
, of deze inbreuk een legitimate aim heeft en of de inbreuk necessary in a
democratic society59
is. In het verlengde hiervan heeft het EHRM geoordeeld dat de
inbreuk proportioneel moet zijn. Het recht op privacy dient dan afgewogen te worden tegen het publieke opsporingsbelang. Dit is door het EHRM verder uitgewerkt in de pressing social need die voor de inbreuk dient te bestaan, naast de juiste afweging tussen het nagestreefde belang en de wijze waarop inbreuk is gemaakt op het recht op privacy. Bij de afweging van deze belangen hebben de lidstaten zelf ook een zekere margin of appreciation, ondanks dat het EHRM uiteindelijk het laatste woord heeft.60 Indien deze laatste drie vragen negatief beantwoord worden, heeft de inbreuk een schending van het artikel als gevolg. Dit kan tevens een schending van het recht op een eerlijk proces met zich meebrengen, bijvoorbeeld wanneer bewijs verkregen is in strijd met artikel 8 EVRM, maar toch gebruikt wordt in het strafproces.61