3. NEDERLANDSE UITLEG VAN DE LEERSTUKKEN
3.2.4 Betekenis Nederlandse rechtspraak voor de lokpuber
Na bekeken te hebben hoe de Nederlandse rechter vergelijkbare lokmiddelen toetst aan het Tallon-criterium, schat ik in dat de voorgestelde lokpuber deze toets zal doorstaan mits deze in de praktijk ingezet zal worden in overeenstemming met de daarvoor beoogde wettelijke vereisten. De Hoge Raad heeft bij de inzet van een lokfiets in aanmerking genomen dat de politie hier niet meer heeft gedaan dan het plaatsen van de desbetreffende fiets op een plek waar veel andere fietsen plegen te worden gestald en waar veelvuldig fietsen worden gestolen, om vervolgens af te wachten wat met de lokfiets zou gebeuren. Men zou ervoor kunnen pleiten dat dit ook opgaat voor de lokpuber.85 De lokpuber neemt deel aan een chat, zoals al veel werkelijk minderjarigen doen. Het is vervolgens slechts afwachten tot een groomer aan de lokpuber blijk geeft van zijn beoogde doel, zodat deze laatste hem vervolgens toelaatbaar kan lokken.
Bij de toetsing van de lokauto dient volgens de Hoge Raad voorop te worden gesteld dat het plaatsen door de politie van een zogenoemde lokauto teneinde aldus personen die inbraken in auto’s plegen op heterdaad te kunnen betrappen, op zichzelf niet ongeoorloofd is, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling. Opmerking verdient dat de verdachte niet is gebracht tot andere
84 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:579. 85 HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817.
WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID
46
handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden. Hierbij merkte de Hoge Raad op dat de politie niet meer heeft gedaan dan het plaatsen van een onopvallende auto met daarin een mobiele telefoon en een navigatiesysteem op een plek waar veel inbraken in of uit auto’s worden gepleegd, om vervolgens af te wachten wat er met de lokauto zou gebeuren.86
Naar mijn mening geldt dit ook voor de lokpuber, de groomers zitten tenslotte reeds achter hun computer te chatten. Ook hier zal de verdachte groomer niet gebracht worden tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht.
Het oordeel van de Hoge Raad op 4 april 2017 zou naar mijn idee ook op gaan indien deze verdachte was gepakt door middel van de inzet van een lokpuber, nu dit feit op grond van het beoogde wetsvoorstel ook strafbaar zal zijn in het geval de groomer zich onwetend heeft gericht tot een opsporingsambtenaar die zich voordoet als minderjarige.87
Kortom, in het licht van het Nederlandse Tallon-criterium verwacht ik dat de inzet van een lokpuber als opsporingsbevoegdheid verenigbaar zal zijn met het recht op een eerlijk proces van de verdachte.
3.3
Het recht op privacy
Het recht op privacy wordt zowel in het Europese recht als het Nederlandse recht gewaarborgd. Het Europese recht op de bescherming van het privéleven is reeds aan bod gekomen in het vorige hoofdstuk. Ik zal nu gaan kijken naar het Nederlandse recht op privacy, welke vastgelegd is in de Grondwet. In lid 1 van artikel 10 GW is vastgelegd dat eenieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.88 De privacy en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer behelzen een groot goed. Het recht op privacy betreft echter geen absoluut recht maar dient afgewogen te worden tegen andere belangen. Men kan binnen dit onderzoek denken aan de beveiliging van burgers tegen misdaad of de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten.89
Een beperking van het recht om met rust gelaten te worden, is op grond van artikel 10 GW slechts mogelijk indien dat in de wet is geregeld.
86 HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7084. 87 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:579. 88 Nederlandse Grondwet, Lid 1 van Artikel 10. 89 Kamerstukken II 2016/2017, 34 372, nr. 6. p. 107.
3. NEDERLANDSE UITLEG VAN DE LEERSTUKKEN
Hackmethoden zijn een middel om diep binnen te dringen in het persoonlijke leven van derden en vormt daarmee een enorme inbreuk op de privacy. De veiligheid van het internet kan aanzienlijk verslechterd worden door de inzet van hack- methoden. In het wetsvoorstel Computercriminaliteit III komt naar voren dat opsporingsinstanties vaak niet de precieze locatie weten van de benodigde data. Men zou zich af kunnen vragen of er dan niet meer schade wordt aangericht dan alleen aan de privacy van de beoogde verdachte.
Ik zal aandacht besteden aan een vergelijkbare opsporingsbevoegdheid, namelijk het onderzoek naar een inbeslaggenomen smartphone op grond van het Wetboek van Strafrecht. Op deze manier probeer ik enigszins een inschatting te maken van de toelaatbaarheid van de voorgestelde hackbevoegdheid op grond van het Nederlandse recht.
3.3.1
Onderzoek aan geautomatiseerde werken: de smartphone
Het onderzoek aan de smartphone, waaronder begrepen het kennisnemen van en het lichten daaruit van de daarin neergelegde gegevens, vormt weliswaar een inmenging in het recht op privéleven, maar of deze inmenging gerechtvaardigd is, dient volgens de Hoge Raad als volgt beoordeeld te worden.90
Met het oog op de waarheidsvinding mag onderzoek gedaan worden aan in beslag genomen voorwerpen om gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te stellen, laptops 91
en zakcomputers92
zijn daarvan niet uitgezonderd. Het onderzoek aan een in beslag genomen smartphone en het kennis nemen en gebruiken van de daarop aangetroffen gegevens berusten op wettelijke bepalingen waarin de bevoegdheid tot inbeslagneming is neergelegd, in dat geval de artikelen 94, 95 en 96 Sv. Deze wettelijke bepalingen vormen de ‘basis in domestic law’, zoals vereist op grond van lid 2 van artikel 8 EVRM. Vervolgens rijst de vraag of de wet voldoende waarborgen biedt met het oog op het voorkomen van willekeurige inmenging in het privéleven van de verdachte. Een aantal factoren zijn voor de beantwoording van belang. 3.3.1.1
Mate van inmenging in privéleven
Als eerste is van belang welke mate het onderzoek aan de smartphone en het kennis nemen en gebruiken van de daarop beschikbare gegevens een inmenging vormt in
90 Conclusie A-G mr. F.W. Bleichrodt bij HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:558, nr. 68. 91 HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0004, NJ 2014/11.
WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID
48
het privéleven van de gebruiker daarvan. Gelet op de aard en de omvang van de informatie die in de gemiddelde smartphone is opgeslagen, mede in aanmerking genomen dat een smartphone een bijna volledige blauwdruk bevat van iemands persoonlijke leven, kan het onderzoek daaraan worden aangemerkt als ‘a serious
interference’ in het privéleven van de verdachte. Dit heeft als gevolg dat de
inmenging moet zijn gebaseerd op ‘a law that is particularly precise’ en dat het essentieel is ‘to have clear, detailed rules on the subject’.93
3.3.1.2
Voldoende waarborgen?
Ten tweede is van belang om te beoordelen of er voldoende waarborgen bestaan. De wettelijke basis voor het onderzoek aan een smartphone is behoorlijk globaal. Deze bevat een ruim geformuleerde bevoegdheid tot het onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone. De verbaliseringsplicht op grond van artikel 152 Sv brengt met zich mee dat een opsporingsambtenaar die het onderzoek heeft verricht, daarvan proces-verbaal van zal moeten opmaken waarbij essentieel is welk onderzoek aan de smartphone is verricht, van welke inhoud kennis is genomen en welke gegevens uit de smartphone zijn gelicht.94 Noemenswaardig is het feit dat de wetgever niet heeft voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van het onderzoek aan de smartphone. Uit rechtspraak van het EHRM volgt echter dat het ontbreken van een dergelijke voorafgaande rechterlijke toetsing onder omstandigheden kan worden gecompenseerd door een effectieve rechterlijke toetsing achteraf.95
3.3.1.3
Conclusie Hoge Raad
De Hoge Raad concludeert in de hierboven behandelde uitspraak dat de wettelijke normering van het onderzoek aan in beslag genomen smartphones te wensen overlaat, nu deze wettelijke regeling zeer globaal is, niet voorziet in een voorafgaande rechterlijke toetsing en de opsporingsambtenaar veel ruimte laat bij de beoordeling van de opportuniteit en de reikwijdte van het onderzoek.
In het onderhavige geval werd door de Hoge Raad geoordeeld dat ook in elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken onderzoek gedaan mag worden teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. De wettelijke basis, neergelegd in artikelen 94, 95 en 96 Sv, is voldoende in
93 Conclusie A-G mr. F.W. Bleichrodt bij HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:558, nr. 73. 94 Conclusie A-G mr. F.W. Bleichrodt bij HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:558, nr. 74. 95 Conclusie A-G mr. F.W. Bleichrodt bij HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:558, nr. 79.
3. NEDERLANDSE UITLEG VAN DE LEERSTUKKEN
het geval onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde opgeslagen of beschikbare gegevens. Wanneer meer dan een beperkte inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, inhoudend dat alle op een smartphone opgeslagen of beschikbare gegevens zijn door- en uitgelezen waardoor volledig inzicht is verkregen, dient daaraan wel degelijk enig rechtsgevolg te worden verbonden.96