Wetsvoorstel Computercriminaliteit III: De Lokpuber en de Hackbevoegdheid : De gevolgen voor het recht op een eerlijk proces en het recht op privacy van verdachten ex artikelen 6 en 8 EVRM

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

ABSTRACT

In dit onderzoek zal worden getoetst of de twee in het wetsvoorstel computercriminaliteit III voorgestelde opsporingsbevoegdheden verenigbaar zijn met het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM en het recht op een eerlijk proces van verdachten ex artikel 6 EVRM. Ik heb het dan over de voorgestelde lokpuber en de

hackbevoegdheid. Middels een literatuur- en jurisprudentieonderzoek zal hier een antwoord

op worden gegeven Aan artikel 8 EVRM zal getoetst worden, nu beide opsporingsbevoegdheden een inmenging vormen van het privéleven van verdachten.

De eerste voorgestelde opsporingsbevoegdheid die getoetst zal worden, is de lokpuber. In het wetsvoorstel computercriminaliteit III wordt voorgesteld om artikel 248e Sr uit te breiden zodat grooming tevens strafbaar is in het geval de verdachte iemand benadert die zich voordoet als minderjarige. Deze laatste zal dan een opsporingsambtenaar zijn. Op grond van artikel 6 EVRM dient een lokmethode te voldoen aan het instigatieverbod, dit zal ik toetsen met behulp van Europese jurisprudentie. Op grond van Nederlandse rechtspraak dient een lokmethode te voldoen aan het Tallon-criterium, ook dit zal aan de hand van jurisprudentie getoetst worden. Problematisch voor de inzet van een lokpuber lijkt de beoordeling wanneer een lokpuber ingezet moet worden, nu daaraan voorafgaand een redelijk vermoeden van schuld moet vaststaan. Wie gaat dit vaststellen en hoe kan dit worden vastgesteld?

De tweede voorgestelde opsporingsbevoegdheid die getoetst zal worden is de hackbevoegdheid. Deze zal een mogelijkheid moeten bieden om de versleuteling van gegevens ongedaan te maken om zo effectief toegang te kunnen verkrijgen tot elektronische gegevens en communicatie te onderscheppen ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. Deze opsporingsbevoegdheid zal getoetst worden aan de wettelijke vereisten die voortvloeien uit lid 2 van artikel 8 EVRM. De hackbevoegdheid lijkt op grond van de wettelijke waarborgen ex artikel 126nba Sv in combinatie met het zwaarwegende belang van de opsporing van computercriminaliteit verenigbaar met het recht op privacy.

De conclusie van dit onderzoek is dat de hackbevoegdheid verenigbaar zal zijn met artikel 8 EVRM en de lokpuber verenigbaar zal zijn met artikel 6 EVRM, mits deze in de praktijk toegepast zullen worden in overeenstemming met de wettelijke voorschriften. We hebben echter wel te maken met onderdelen van een wetsvoorstel, in de praktijk zal dus nog moeten blijken of deze ook daadwerkelijk geen schending van artikelen 8 en 6 EVRM opleveren. Het is uiteindelijk aan de rechter om hierover te oordelen.

(6)

WETSVOORSTEL COMPUTERCRIMINALITEIT III: DE LOKPUBER EN DE HACKBEVOEGDHEID

6

INHOUDSOPGAVE

LIJST VAN AFKORTINGEN 9

INLEIDING 11

1. DE STRAFBAARHEID VAN COMPUTER CRIMINALITEIT 17

1.1 Inleiding 17

1.2 Parlementaire geschiedenis 17

1.2.1 Grooming 18

1.2.2 Onderzoek in een geautomatiseerd werk 19 1.3 Wetsvoorstel Computercriminaliteit III 22

1.3.1 Introductie 22

1.3.2 De voorgestelde opsporingsbevoegdheden 24

1.4 Tussenconclusie 26

2. DE EUROPESE GRENZEN 29

2.1 Inleiding 29

2.2 Artikel 6 EVRM: het recht op een eerlijk proces 29

2.2.1 Het instigatieverbod 30

2.2.2 De grens tussen lokken en uitlokken 30

2.2.3 Legaliteit 33

2.2.4 Rechtsgevolgen 34

2.3 Artikel 8 EVRM: het recht op bescherming van het privéleven 34

2.3.2 De lokpuber: een inbreuk? 35

2.3.3 De hackbevoegdheid: een inbreuk? 36

2.3.4 Margin of appreciation 38

2.3.5 Rechtsgevolgen 39

2.4 Tussenconclusie 39

3. NEDERLANDSE UITLEG VAN DE LEERSTUKKEN 41

3.1 Inleiding 41

3.2 Tallon-criterium 41

3.2.1 De lokfiets 42

3.2.2 De lokauto 43

3.2.3 Vader van tienjarig meisje fungeert als lokmiddel 44 3.2.4 Betekenis Nederlandse rechtspraak voor de lokpuber 45

3.3 Het recht op privacy 46

3.3.1 Onderzoek aan geautomatiseerde werken: de smartphone 47 3.3.2 Betekenis Nederlandse rechtspraak voor de hackbevoegdheid 49

(7)

INHOUDSOPGAVE

4. VERENIGBAARHEID VAN DE INZET VAN EEN ‘LOKPUBER’ EN DE

HACKBEVOEGDHEID MET ARTIKELEN 8 EN 6 EVRM 51

4.1 Inleiding 51

4.2 Toetsing van de lokpuber aan 6 EVRM 51

4.2.1 De materiële toets 51

4.2.2 De formele toets 53

4.2.3 Legaliteit 54

4.3 Toetsing van de hackbevoegdheid aan 8 EVRM 54 4.3.1 Noodzakelijk in een democratische samenleving? 54 4.3.2 Proportionaliteit en subsidiariteit 55

4.3.3 Legaliteit 56

4.4 Tussenconclusie: antwoord op de onderzoeksvraag 57

CONCLUSIE 61

LITERATUURLIJST 66

(8)

(9)

LIJST VAN AFKORTINGEN

ECHR European Convention on Human Rights and

Fundamental Freedoms

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

ECLI European Case Law Identifier

EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van

de mens en fundamentele vrijheden

DD Delikt & Delinkwent

Ex Uit, op grond van

GW Grondwet

HR Hoge Raad

M.nt. Met noot

MSN Microsoft Network

NOvA Nederlandse Orde van Advocaten

NJ Nederlands Juristenblad OM Openbaar Ministerie R.o. Rechtsoverweging Sr Strafrecht Sv Strafvordering Trb. Tribunaal

Wi-Fi Wireless Fidelity

WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie

Centrum

WvSr Wetboek van Strafrecht

(10)

(11)

INLEIDING

‘Op 10 juni 2011 zat mijn dochter op Hyves en wel op Ponypark Citysite. N. stond voor iedereen zichtbaar op Hyves met haar echte leeftijd. N. had een berichtje gekregen met de vraag: ‘Mag ik je wat vragen, heb je wel eens een piemel gezien, en zou je daar wel eens aan willen zitten?’. Ik ben om 18.30 uur achter de computer gaan zitten en heb mij uitgegeven voor mijn dochter. De persoon gebruikte de naam J. Ik had inmiddels al contact met de politie gehad en het advies gekregen om de man vast te houden. De man dwong mij om MSN op te starten doordat hij zei: ‘Je doet MSN aan en wel nu’. De man vroeg of ik al tietjes had. De man zei dat hij een foto van tussen de benen wilde. De man deed toen zijn webcam aan.’1

Verdachte heeft op 10 juni 2011 aan een minderjarig meisje op een webpagina voor kinderen onder de 12 jaar seksueel getinte berichtjes gestuurd. Later heeft verdachte via het MSN-account van het meisje om seksueel getinte foto’s gevraagd waarvoor hij zou betalen bij hun eerste ontmoeting, niet wetende dat op dat moment de vader van het meisje achter de computer zat en zich voordeed voor zijn tienjarige dochtertje. De verdediging neemt het standpunt in dat de geldende redactie van artikel 248a Sr géén strafbaarheid in het leven roept voor de uitlokker die een persoon beweegt of tracht te bewegen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen ingeval die persoon minderjarigheid veinst. Dit heeft de verdediging afgeleid uit de toelichting op de voorgenomen wijziging van deze bepaling.2_{In de} rechtspraak is geoordeeld dat een verdachte van grooming niet strafbaar is als degene die in de tekst van het huidige artikel 248e Sr wordt aangeduid als de persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, in werkelijkheid zestien jaar of ouder is en dat het daarbij niet uitmaakt of de verdachte met betrekking tot die leeftijd in een andere veronderstelling verkeerde of mocht verkeren.3

Bewezenverklaard zal moeten worden dat de verdachte ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de persoon de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt’. Dit bestanddeel kan pas worden bewezen in het geval hetgeen waarover de wetenschap of het redelijke vermoeden zich uitstrekt, in casu een leeftijd onder de zestien jaren, overeenkomt met de werkelijkheid. In het onderhavige geval correspondeert hetgeen waarover de

1_{Wettelijk opgemaakt proces-verbaal met nummer 2011057726, verklaring van A. Bijlage bij HR 4 april 2017,} ECLI:NL:HR:2017:579.

2_{HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:579, nr. 18.}

(12)

12

wetenschap of het vermoeden zich uitstrekt met de fantasie van de verdachte, dit is dus niet voldoende. Bij de totstandkoming van artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote heeft de minister van Justitie aangegeven dat in deze bepaling wordt uitgegaan van een ‘objectieve leeftijd’ van zestien jaar in de delictsomschrijving, zodat de werkelijke leeftijd van de betrokkene van belang is.

‘Als iemand objectief achttien was maar de verdachte subjectief dacht dat het om een minderjarige ging, is van strafbaarheid geen sprake. Daartoe lijkt mij ook geen aanleiding, omdat de bescherming van minderjarigen het uitgangspunt van het verdrag is.4

Kortom, de bestraffing van slechts een intentie zou een opmerkelijke trendbreuk opleveren. Zelfs in de gevallen waarin de verdachte wel degelijk daarnaar heeft gehandeld, door bijvoorbeeld met een seksueel oogmerk via internet in contact te treden met een vermeende minderjarige. Dit zou namelijk strijd opleveren met een fundamenteel rechtsbeginsel binnen onze democratische samenleving, het legaliteitsbeginsel. Indien de wetgever de intentie strafbaar wil stellen, zou dat uitdrukkelijk moeten worden vastgelegd in een wettelijke bepaling. 5

De problematiek die dit soort wetstechnische tekortkomingen vandaag de dag met zich meebrengtin combinatie met de snelle ontwikkelingen op het gebied van internet, technologie en computercriminaliteit, doen de vraag rijzen of de huidige juridische middelen nog wel voldoende zijn om deze criminaliteit op te sporen. Het is tijd voor een wet computercriminaliteit III, aldus de Memorie van Toelichting.

Het wetsvoorstel Computercriminaliteit III beoogt de juridische middelen voor de opsporing en vervolging van computercriminaliteit te verbeteren en te versterken. Dit voorstel vloeit voort uit eerdere voornemens om voorschriften met betrekking tot de toenemende bedreigingen en kwetsbaarheden op het gebied van cybersecurity te kunnen handhaven.6

Dit moet leiden tot uitbreiding van de strafvorderlijke bevoegdheden en strafbepalingen. Het wetsvoorstel omvat onder andere een nieuwe bevoegdheid voor opsporingsambtenaren om een geautomatiseerd werk, in gebruik bij een verdachte, op afstand heimelijk binnen te dringen met het oog op de opsporing van ernstige strafbare feiten. Het doorbreken van de beveiliging en technische handelingen zijn nodig om de toegang te kunnen verschaffen tot het

4_{Kamerstukken II 2008/09, 31 808 (R1872), nr 6, p. 12.} 5_{HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:579, nr. 24.}

6_{Consultatie conceptwetsvoorstel Computercriminaliteit III, College Bescherming Persoonsgegevens, 17} februari 2014.

(13)

INLEIDING

geautomatiseerde werk. Het voorgaande kunnen we verstaan onder de

hackbevoegdheid. Daarnaast omvat het wetsvoorstel de uitbreiding van artikel 248e

Sr, waarin grooming strafbaar is gesteld. Dit delict wordt gezien als een bijzonder voorbereidingsdelict. Het ontmoetingsvoorstel, het oogmerk en de handeling ter verwezenlijking van de daadwerkelijke ontmoeting kunnen samen leiden tot het strafbaar gestelde feit grooming. Essentieel bij het voorgaande is de werkelijke leeftijd van de betrokkene. In de rechtspraak is in 2011 bevestigd dat grooming dient te zijn gepleegd jegens iemand die werkelijk jonger is dan zestien jaar. Bij de zaken waarin de politie had geëxperimenteerd met lokpubers, konden de verdachten niet worden veroordeeld nu de lokpubers zijnde opsporingsambtenaren niet jonger waren dan zestien jaar. Dit gebrek is kortgezegd de aanleiding geweest voor de wijziging van artikel 248e Sr.7

De aanduiding van de persoon aan wie een ontmoeting wordt voorgesteld, wordt gewijzigd zodat de inzet van een lokpuber weer mogelijk wordt.

Bovenstaande voorstellen, zijnde de creatie van nieuwe opsporingsbevoegd-heden, lijken in eerste instantie veelbelovend voor de opsporing van computer-criminaliteit. Men kan zich echter afvragen of deze bevoegdheden niet te ver gaan. Het is van belang om vast te stellen hoe ver de overheid kan gaan, zonder in conflict te komen met fundamentele rechtsbeginselen. Enerzijds heeft de overheid positieve verplichtingen om hun burgers te beschermen tegen criminaliteit. Anderzijds heeft de overheid negatieve verplichtingen teneinde geen inbreuk te maken op burgerrechten, staatsorganen zijn onderworpen aan het recht.8_{Een belangrijk} fundament binnen onze rechtsstaat is het legaliteitsbeginsel: ‘Geen bevoegdheid zonder grondslag in de wet of Grondwet’. Dit betekent ook dat iedere opsporings-bevoegdheid gelegitimeerd dient te zijn. Handelingen van opsporingsambtenaren zonder wettelijke grondslag kunnen een schending van burgerrechten opleveren.9 Wat betekenen de voorgestelde opsporingsbevoegdheden voor de privacy en het eerlijke proces van verdachten?

Ik zal dit onderzoeken door beide opsporingsbevoegdheden te toetsen aan het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden. In het bijzonder aan artikelen 6 en 8, welke het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het recht op een eerlijk proces waarborgen voor verdachten. Ik verwacht dat zowel de hackbevoegdheid als de lokpuber een mogelijke inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachten en daarmee

7_{Kamerstukken II 2008/2009, 31 808, nr. 6.}

8_{Hins en Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, Ars Aequi Libri, 2010, p. 121-122.} 9_{HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321.}

(14)

14

op artikel 8 van het EVRM, ik zal onderzoeken of dit een schending van het recht oplevert. Voordat ik aan mijn toetsingskader toekom, zal ik eerst uiteenzetten wat het wetsvoorstel Computercriminaliteit III inhoudt. Ik zal ook kijken hoe computercriminaliteit strafbaar is gesteld, in het bijzonder grooming met betrekking tot de inzet van de lokpuber. Nadat ik het Europese recht en de relevante jurisprudentie van het EHRM heb onderzocht, zal ik toekomen aan de Nederlandse kaders. Met het voorgaande zal ik toewerken naar de beantwoording van mijn onderzoeksvraag.

Probleemstelling

In dit onderzoek wil ik nagaan of de lokpuber en de hackbevoegdheid als opsporingsbevoegdheden, zoals voorgesteld in het wetsvoorstel Computer-criminaliteit III, juridisch toelaatbaar zijn in Nederland. Daarbij dien ik voor beide opsporingsbevoegdheden te onderzoeken of deze noodzakelijk zijn in de zin van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden. De basis voor mijn onderzoek wordt gelegd door de volgende vraag:

Onderzoeksvraag

Valt de ‘lokpuber’ als opsporingsmiddel en de hackbevoegdheid, op basis van artikel 248e Sr en artikel 126nba Sv zoals deze zijn vastgelegd in het wetsvoorstel Computercriminaliteit III, te verenigen met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM en het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM van verdachten?

Deelvragen

1. Hoe is computercriminaliteit, en in het bijzonder grooming, strafbaar gesteld binnen ons huidig wettelijk stelsel?

2. Wat is de noodzaak van de inzet van een ‘lokpuber’ bij de opsporing van grooming?

3. Wat is de noodzaak van een hackbevoegdheid bij de opsporing?

4. Welke grenzen stelt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens aan het leerstuk ‘uitlokking’?

5. Maken de inzet van een ‘lokpuber’ en de hackbevoegdheid een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachten op grond van artikel 8 EVRM?

(15)

(16)

(17)

1. DE STRAFBAARHEID VAN COMPUTERCRIMINALITEIT

1.

DE STRAFBAARHEID VAN COMPUTER CRIMINALITEIT

1.1 Inleiding

Om te kunnen beoordelen of de lokpuber en de hackbevoegdheid als opsporings-bevoegdheden te verenigen zijn met het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces voor verdachten, dient men eerst een goed beeld te krijgen van de criminaliteit waarvoor de opsporingsbevoegdheden in het leven zullen worden geroepen. Daarnaast is het van belang om het wetsvoorstel waar de lokpuber en de hackbevoegdheid hun grondslag in vinden, goed te doorgronden. De snelle technologische ontwikkelingen op het gebied van criminaliteit vormen de aanleiding voor deze nieuwe wet Computercriminaliteit III.10

1.2 Parlementaire geschiedenis

De Wet Computercriminaliteit, in werking getreden op 1 maart 1993, heeft het Wetboek van Strafvordering aangevuld met bevoegdheden inzake het onderzoek van geautomatiseerde werken. De Wet Computercriminaliteit II, in werking getreden op 1 september 2006, heeft het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering aangepast aan de nieuwe ontwikkelingen op het gebied van informatietechnologie. Ook is met deze wet het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken (Tribunaal 2002, 18 en Tribunaal 2004, 290), bekend als het Cybercrime Verdrag, geïmplementeerd.

De bestaande opsporingsbevoegdheden vertonen echter in toenemende mate een gebrek om aan significante problemen en knelpunten op het gebied van bestrijding van computercriminaliteit een aanpak te bieden. Het lijkt erop dat de digitalisering het strafrecht heeft ingehaald. Is het tijd voor een wet Computercriminaliteit III?

De digitale samenleving heeft zich met een behoorlijke snelheid ontwikkeld tot de meest invloedrijke verandering van de afgelopen eeuw. Deze digitalisering brengt natuurlijk voordelen met zich mee, zoals op het gebied van communicatie. Deze voordelen zijn echter niet relevant binnen dit onderzoek. De keerzijde van deze voordelen is waar de focus in dit onderzoek op ligt, namelijk op het gebied van

(18)

18

ongewenste communicatie. Een actueel voorbeeld van deze ongewenste, maar ook schadelijke communicatie, is grooming.

1.2.1

Grooming

De strafbaarstelling van grooming vindt zijn grondslag in het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58), het Verdrag van Lanzarote van 25 oktober 2007.11 In Nederland is dit verdrag in werking getreden op 1 juli 2010. In artikel 23 van het verdrag wordt grooming strafbaar gesteld. Het gaat dan om het benaderen en verleiden van minderjarigen, door middel van communicatietechnologie, met als vooropgezet plan de minderjarige te ontmoeten en uitvoering te geven aan hun seksuele oogmerk, zoals bedoeld in artikel 20 lid 1 sub a van hetzelfde verdrag.12 Ter uitvoering van het verdrag, zijn vormen van grooming waarbij gedragingen niet resulteren in het plegen van een feitelijke seksuele handeling of een begin van uitvoering daartoe, in Nederland strafbaar gesteld in artikel 248e Sr.13_{Het is dus niet} vereist dat het contact op internet daadwerkelijk leidt tot fysiek contact tussen de minderjarige en de dader. De focus ligt op de fase waarin de minderjarige via communicatiemiddelen door de dader wordt verleid. Het gedrag van de dader dient zich te concretiseren tot een voorstel tot een ontmoeting met de minderjarige, gevolgd door een handeling gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting.14

Om groomers effectief te kunnen bestraffen zou het theoretisch denkbaar zijn dat gebruik wordt gemaakt van een minderjarige die als lokmiddel fungeert, door passief op te treden. De inzet van minderjarigen is echter volstrekt onwenselijk. Minderjarigen zouden in dat geval alsnog blootgesteld worden aan de gedragingen van groomers, waarvoor ze nu juist beschermd zouden moeten worden. Een betere oplossing leek de zogenaamde lokpuber, waar de politie een korte tijd gebruik van heeft gemaakt. Een lokpuber betreft een politieambtenaar die zich voordoet als minderjarige15_{. Een verdachte zou bij het voorstellen van een ontmoeting met het}

11_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 68.}

12_{Artikel 20. Strafbare feiten met betrekking tot kinderpornografie lid 1: ‘Elke Partij neemt de wetgevende of} andere maatregelen die nodig zijn om te waarborgen dat de volgende opzettelijke gedragingen, indien wederrechtelijk gepleegd, strafbaar worden gesteld’: sub a: ‘het vervaardigen van kinderpornografie.’ Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr. 3, p. 8.

13_{Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr. 3.} 14_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 71.}

(19)

oogmerk ontuchtige handelingen te verrichten, onterecht in de veronderstelling zijn dat hij contact heeft met een minderjarige. Op dat moment kan de politie in actie komen met als gevolg vervolging door het OM.

In 2012 heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage geoordeeld dat de verdachte van grooming niet strafbaar kan zijn, als degene die volgens de huidige wettekst wordt aangeduid als de persoon die de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, in werkelijkheid zestien jaar of ouder is en dat het daarbij niet uitmaakt of de verdachte met betrekking tot die leeftijd een andere veronderstelling had.16_{Het Hof Den Haag} heeft dit in 2013 bevestigd en merkte daarbij op dat voor een strafbaar feit op grond van artikel 248e Sr rechtens als voorwaarde heeft te gelden dat het beoogde slachtoffer van dat feit de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. De intenties van de verdachte zijn in dit verband niet doorslaggevend.17

Deze jurisprudentie volgt de lijn dat, bij ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden’, de omstandigheden waarop die subjectieve bestanddelen betrekking hebben, in deze gevallen, de leeftijd van zestien jaren, vooraf objectief dient vast te staan.18

Hieruit volgt dat de inzet van een lokpuber niet kan bijdragen aan het bewijs van het plegen van grooming. Dit levert serieuze problemen op bij de opsporing. De huidige situatie, de inzet van lokpubers is stopgezet, doet ernstige afbreuk aan de bescherming van kinderen tegen grooming. Dit vormt een aanleiding om de huidige delictsomschrijving te herzien.19

1.2.2

Onderzoek in een geautomatiseerd werk

1.2.2.1

De versleuteling van elektronische gegevens

Een groot obstakel voor de opsporing van strafbare feiten wordt gevormd door de versleuteling van elektronische gegevens. Leesbare gegevens worden omgezet in onleesbaar materiaal door middel van een wiskundig algoritme.20

Op het internet worden programma’s speciaal aangeboden voor het versleutelen van databestanden. Ook kan een harde schijf op zich volledig worden versleuteld. De huidige wettelijke opsporingsbevoegdheden voorzien niet in de mogelijkheid om de versleuteling van data adequaat aan te pakken. Weliswaar voorziet de Nederlandse wet in een

16_{Rechtbank ’s-Gravenhage 14 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188.} 17_{Gerechtshof Den Haag, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2302.}

18_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 69.} 19_{Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr. 3, p. 10.} 20_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 7.}

(20)

20

doorzoekingsmogelijkheid op grond van artikel 125i Sv en een bevoegdheid tot versleuteling van gegevens op grond van artikel 125k lid 2 Sv, maar meestal zonder resultaat nu de data door tussenliggende diensten zijn versleuteld. Deze tussenliggende diensten hoeven doorgaans niet te voldoen aan een tapbevel en een ontsleutelplicht.21

De huidige wet voorziet ook in een mogelijkheid om gegevens te vorderen van personen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen gegevens. Een dergelijke vordering zal dan op grond van artikel 126g lid 2 Sv worden gericht tot de aanbieder van een dienst voor de opslag van gegevens.22_{Een probleem is echter dat criminelen hun fysieke locatie op} het internet goed verborgen kunnen houden. Onbekend blijft dikwijls in welke landen de door criminelen gebruikte geautomatiseerde werken zich bevinden. Het achterhalen van deze locatie is weliswaar theoretisch mogelijk, maar tegelijkertijd tijdrovend en gecompliceerd in verband met meerdere mogelijke inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Derhalve kan worden geconcludeerd dat de opsporing behoefte heeft aan de mogelijkheid om de versleuteling van gegevens ongedaan te maken om zo effectief toegang te kunnen verkrijgen tot elektronische gegevens, alsmede het onderscheppen van communicatie ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten.23

1.2.2.2

Het gebruik van draadloze netwerken

In Nederland zijn draadloze netwerkverbindingen voor iedereen beschikbaar. Van Wi-Fi-netwerken van buren tot gratis aangeboden onbeveiligde netwerken in restaurants en treinen. Wanneer een gebruiker van internet gebruikt maakt van meerdere onbeveiligde Wi-Fi-netwerken, de zogenoemde hotspots, dan is deze communicatie niet goed af te tappen. Het is praktisch onmogelijk om een tap te plaatsen op alle netwerken dienstenaanbieders waarvan gebruik wordt gemaakt. Ook vanuit de proportionaliteit is dit minder wenselijk. De huidige wettelijke bevoegdheden bieden de mogelijkheid om communicatie af te tappen en op te nemen, door middel van de zogenaamde internettap. Het blijkt echter in de praktijk vrijwel onmogelijk om de volledige communicatie van een verdachte af te tappen, wanneer door deze gebruik wordt gemaakt van verschillende toegangspunten tot het internet. Het proportionaliteitsvereiste speelt een belangrijke rol bij het aftappen en opnemen van telecommunicatie, als ingrijpende opsporingsbevoegdheden, ter

21_{Justitiele verkenningen 3/12 (WODC), Tappen en infiltreren, p. 29.} 22_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 8.}

(21)

beperking van de van de inzet van de bevoegdheden tot de gegevens van de persoon wiens communicatie in het belang van het onderzoek dient te worden afgetapt en opgenomen.24

De persoonlijke levenssfeer van derden dient zoveel mogelijk beschermd te worden. Ten behoeve van het gerichte onderzoek in een geauto-matiseerd werk, heeft de opsporing behoefte aan een mogelijkheid om heimelijk binnen te kunnen dringen in een dergelijk netwerk.

1.2.2.3

Cloudcomputingdiensten

Hoe men voorheen gegevens doorgaans opsloeg op een harde schijf van hun computer in het eigen netwerk, wordt tegenwoordig steeds meer gebruik gemaakt van servers die zich elders in Nederland of in het buitenland bevinden. Dit wordt ook wel webbased genoemd, waarbij gegevens opgeslagen worden in een cloud. Door cloudcomputingdiensten worden gegevens langs geautomatiseerde weg door de aanbieder van de diensten, zoals Dropbox, OneDrive en Google Drive, op verschillende servers opgeslagen. Bestanden van een gebruiker worden doorgaans in delen opgeslagen en kunnen over meerdere servers in verschillende landen verspreid worden. Hierdoor kan de locatie van servers en de daarop bewaarde gegevens meestal niet achterhaald worden. Zoals eerdergenoemd, kan de netwerkdoorzoeking op grond van artikel 125j lid 1 Sv plaatsvinden ter vastlegging van gegevens die op een geautomatiseerd netwerk zijn opgeslagen. Bij het gebruik van deze bevoegdheid, wordt er echter wel vanuit gegaan dat de relevante gegevens zich bevinden op een bepaalde gegevensdrager op een vaste plaats, die nog slechts moet worden binnengedrongen. De werkelijkheid is echter anders, nu smartphones en laptops gebruik maken van cloudcomputingdiensten en dus van servers die zich in verschillende landen kunnen bevinden. Daarom wordt er voorgesteld om in het Wetboek van Strafvordering een specifieke bevoegdheid op te nemen tot het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk dat bij een verdachte in gebruik is. Dit wordt noodzakelijk geacht ter bestrijding van ernstige criminaliteit waarbij gebruik wordt gemaakt van een geautomatiseerd werk.25

24_{Justitiele verkenningen 3/12 (WODC), Tappen en infiltreren, p. 31.} 25_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 7.}

(22)

22

1.3 Wetsvoorstel Computercriminaliteit III

1.3.1

Introductie

Het wetsvoorstel Computercriminaliteit III zet de lijn voort die ooit is uitgezet met de Wet Computercriminaliteit van maart 1993 en de Wet Computercriminaliteit II van september 2006. Het huidige wetsvoorstel zal het juridische instrumentarium voor de opsporing en vervolging van computercriminaliteit moeten gaan versterken.

Het voorstel vormt als het ware een uitwerking van eerdere toezeggingen aan de Tweede Kamer. In die toezeggingen over nationale veiligheid is een juridisch kader voor cybersecurity besproken, alsmede de juridische knelpunten.26

In vervolg hierop is de Tweede Kamer geïnformeerd over voorstellen om binnen kaders van de rechtsstaat en de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, een aantal onderwerpen in wetgeving uit te werken om daarmee de bevoegdheden op het gebied van de opsporing en de vervolging van computercriminaliteit te versterken.27

De snelle ontwikkelingen van de technologie, het internet en computercriminaliteit, waar in paragraaf 3 al op in is gegaan, is waar het huidige wetsvoorstel op voortbouwt.

Het wetsvoorstel Computercriminaliteit III bevat een aantal voorstellen tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (hierna: WvSv) en het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr). Deze zullen achtereenvolgens besproken worden, waarna dieper zal worden ingegaan op de relevante voorstellen inzake de lokpuber en de hackbevoegdheid.

Ten eerste een nieuwe bevoegdheid voor opsporingsambtenaren, welke mogelijk moet maken om onder voorwaarden een geautomatiseerd werk, dat in gebruik is bij een verdachte, op afstand heimelijk binnen te dringen. Dit met het oog op bepaalde doelen ter verwezenlijking van de opsporing van ernstige strafbare feiten. Deze doelen bestaan onder andere uit de doorbreking van de beveiliging of technische handelingen om toegang te verschaffen tot het geautomatiseerde werk. Ook zou software kunnen worden geïnstalleerd met behulp waarvan de versleuteling van gegevens ongedaan kan worden gemaakt. Deze bevoegdheid zou onder omstandigheden ook gebruikt kunnen worden ten behoeve van gegevens die zich

26_{Kamerstukken II 2010/2011, 28 684, nr. 323.} 27_{Kamerstukken II 2011/2012, 26 643, nr. 220.}

(23)

niet op Nederlands grondgebied bevinden, maar de gevolgen daarvan zich wel voordoen in Nederland.28

Ten tweede ligt er een voorstel om de bevoegdheid van de officier van justitie, om te bevelen dat gegevens op internet ontoegankelijk zullen worden gemaakt, aan te passen. Op dit moment is deze bevoegdheid vastgelegd in artikel 54a Sr. De nieuwe regeling beoogt een betere bescherming van de samenleving tegen strafbare feiten die via het internet worden gepleegd.29

Ten derde wordt de strafbaarstelling van het wederrechtelijk overnemen van gegevens en het voorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens voorgesteld. Gedragingen die we kunnen beschouwen als heling van

gegevens zullen dan strafbaar zijn. De bevordering van strafrechtelijke bescherming

van computergegevens is wat met dit voorstel beoogd wordt.30

Als vierde wordt een verruiming voorgesteld van de strafbaarstelling van het verleiden van minderjarigen tot ontucht en grooming, momenteel vastgelegd in artikel 248a en 248e Sr. Om deze maatschappelijk onwenselijke verschijnselen, welke bestaan uit het benaderen van kinderen op het internet met het oogmerk om ontuchtige handelingen met hen te plegen, effectief te kunnen bestrijden is het wenselijk om opsporingsambtenaren in te kunnen zetten. Deze laatsten zullen zich voordoen als minderjarigen, zogenoemde lokpubers.31

Als vijfde wordt de strafbaarstelling van zogenaamde online handelsfraude voorgesteld. Gedoeld wordt dan op het via het internet aanbieden van goederen en/of diensten, zonder de bedoeling gehad te hebben om deze goederen en/of diensten ook daadwerkelijk te leveren, zodat de kopers zullen worden benadeeld. Momenteel is de verkoper of zijn account vaak niet meer te achterhalen, wanneer de koper merkt dat hij bedrogen is. Omdat daders op grond van het huidige wettelijke systeem meestal niet opgespoord kunnen worden, wordt met dit voorstel de mogelijkheid geboden strafrechtelijk te kunnen optreden tegen plegers van online handelsfraude.32

Naast bovenstaande voorstellen tot wijziging van het WvSr en WvSv, zijn er in dit wetsvoorstel ook nog een aantal wijzigingen van technische aard opgenomen.

28_{Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in} verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit (computercriminaliteit III), p. 3.

29_{Ibid, p. 3.} 30_{Ibid, p. 3-4.} 31_{Ibid, p. 4.} 32_{Ibid, p. 4.}

(24)

24

Deze wijzigingen zullen niet aan de orde komen, nu ik deze niet relevant acht voor het beantwoorden van de onderzoeksvragen.

De onderdelen van het aanhangige wetsvoorstel die relevant zijn voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag, worden gevormd door de voorstellen één en vier. Ik zal deze voorstellen hieronder nader toelichten.

1.3.2

De voorgestelde opsporingsbevoegdheden

1.3.2.1

De hackbevoegdheid

De bevoegdheid voor opsporingsambtenaren om een geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij de verdachte, heimelijke op afstand binnen te dringen, wordt onder strikte voorwaarden mogelijk gemaakt indien deze opsporingsambtenaren bepaalde doelen beogen op het gebied van opsporing van ernstig strafbare feiten. Het doel van deze voorgestelde bevoegdheid is om toegang te verkrijgen tot gegevens die in een geautomatiseerd werk zijn of worden verschaft ten behoeve van de opsporing van ernstige (computer)criminaliteit. Dit kan gaan om het vaststellen van de aanwezigheid van gegevens of het bepalen van de identiteit of locatie van het geautomatiseerde werk of de gebruiker, het overnemen van gegevens, de ontoegan-kelijkmaking van gegevens, het aftappen en opnemen van communicatie of opnemen van vertrouwelijke communicatie of stelselmatige observatie. De zich constant ontplooiende techniek en het wijdverbreide gebruik van geautomatiseerde werken voor communicatie en de verwerking en opslag van gegevens maken dat deze voorgestelde bevoegdheden noodzakelijk zijn.

In artikel 126nba Sv zal de bevoegdheid van een opsporingsambtenaar tot onderzoeking van een geautomatiseerd werk worden vormgegeven. Een dergelijke ingrijpende en riskante bevoegdheid dient alleen te worden opgedragen aan een beperkte categorie opsporingsambtenaren die over de vereiste kennis beschikken. Het betreffende onderzoek kan plaatsvinden in een geautomatiseerd werk, welke ook een gegevensdrager kan betreffen, aldus de Hoge Raad.33

Het geautomatiseerde werk dient in gebruik te zijn bij de verdachte, op grond van feiten of omstandigheden dient dit aannemelijk te zijn. Ook een geautomatiseerd werk dat bij meerdere personen in gebruik is, kan worden binnengedrongen. Voorwaarde is wel dat deze ook bij de verdachte in gebruik is.

(25)

In het tweede lid van artikel 126nba Sv wordt gesteld dat een bevel tot onderzoek schriftelijk moet worden gegeven. Ook moet deze de nodige informatie bevatten in het belang van de toetsing door de rechter-commissaris. Ten eerste zullen de aard en ernst van het misdrijf en de personalia van de verdachte bekend moeten zijn. Daarnaast dient een aanduiding worden gegeven van de identificatie van het geautomatiseerde netwerk, zoals een IP-adres. Het object wat zal worden binnen-getreden moet voldoende vastgesteld moeten worden. In de derde plaats zal duidelijk moeten zijn op welke feiten en omstandigheden de vervulling van de voorwaarden voor het onderzoek gegrond is. Daarbij moet blijken dat de inzet van de hack-bevoegdheid subsidiair en proportioneel is. Als vierde is vereist dat de aard en functionaliteit van het technische hulpmiddel wordt aangeduid. In de vijfde plaats moet het opsporingsdoel worden gespecificeerd. Dit kan bijvoorbeeld bestaan uit de vaststelling van de identiteit van de gebruiker of het vastleggen van gegevens. 1.3.2.2

De lokpuber

Voorgesteld wordt om artikel 248e Sr zodanig te wijzigen dat kinderen beter beschermd worden tegen benadering via communicatietechnologie voor seksuele doeleinden. De omvang van deze bescherming wordt in die mate uitgebreid, dat de strafbaarstelling ook ziet op het benaderen voor seksuele doeleinden van iemand die zich voordoet als iemand die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. De daadwerkelijke betrokkenheid van een minderjarige behoeft dan dus niet meer te worden bewezen. In tegenstelling tot de huidige situatie, kan ook sprake zijn van een strafbare gedraging, indien bewezen kan worden dat de opsporingsambtenaar, de lokpuber, zich voordeed als minderjarige. Met deze verruiming wordt de inzet van de lokpuber weer nuttig.

Voor de strafbaarheid van grooming zijn een aantal elementen essentieel. Ten eerste dient de dader door middel van communicatietechnologie in contact te komen met een kind beneden de leeftijd van zestien jaren of iemand die zich als zodanig voordoet. Ten tweede is vereist dat de dader het oogmerk heeft om ontuchtige handelingen te plegen met iemand die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Ten derde dient de dader een handeling te ondernemen welke gericht is op het verwezenlijken van een ontmoeting met deze minderjarige persoon. Voor het voltooide delict van grooming is niet vereist dat een ontmoeting ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Ook zonder concrete afspraak voor een ontmoeting kan sprake zijn van grooming. Een veroordeling van grooming kan plaatsvinden wanneer er bij herhaling wordt aangedrongen op een ontmoeting op concrete tijdstippen en

(26)

26

plaatsen, bij herhaling hiertoe wordt aangedrongen bij het slachtoffer en een telefoonnummer aan het slachtoffer wordt gegeven om een afspraak te maken.34

1.4 Tussenconclusie

Er is nu een beeld geschetst van de criminaliteit waarvoor de opsporings-bevoegdheden in het leven zullen worden geroepen. De wetgever zal moeten anticiperen op de snelle ontwikkeling van de digitale samenleving. Vormen van ongewenste communicatie, zoals grooming, dienen aangepakt te worden. Om groomers effectiever te kunnen vervolgen, zal de huidige delictsomschrijving van artikel 248e Sv aangepast moeten worden. De omvang van de bescherming van kinderen wordt in die mate uitgebreid, dat de strafbaarstelling ook ziet op het benaderen voor seksuele doeleinden van iemand die zich voordoet als een minderjarige. Een ander obstakel voor de opsporing van computercriminaliteit wordt gevormd door de versleuteling van elektronische gegevens. Er is een behoefte aan een mogelijkheid om de versleuteling van gegevens ongedaan te maken om zo effectief toegang te kunnen verkrijgen tot elektronische gegevens en communicatie te onderscheppen ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. 35_De voorgestelde hackbevoegdheid zal volgens het wetsvoorstel uitkomst moeten bieden. Deze bevoegdheid zal de mogelijk inhouden om een geautomatiseerd netwerk dat in gebruik is bij een verdachte, heimelijk binnen te dringen op afstand.

Nu ik de achtergrond en inhoud van de voorgestelde opsporingsbevoegdheden paraat heb, zal ik in de volgende hoofdstukken zien of deze te verenigen zijn met het recht op een eerlijk proces voor verdachten.

34_{Hoge Raad 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3140.} 35_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 9.}

(27)

(28)

(29)

2. DE EUROPESE GRENZEN

2.

DE EUROPESE GRENZEN

2.1 Inleiding

Om te beoordelen of de betreffende opsporingsbevoegdheden te verenigen zijn met het recht op een eerlijk proces van verdachten, dient men een goed beeld te hebben van hoe het recht op een eerlijk proces gewaarborgd is. In het belang van de opsporing van grooming is er door het EHRM een uitlokverbod geformuleerd in artikel 6 EVRM. Het EHRM heeft bepaald wanneer sprake is van uitlokking, waarbij het Hof gebruik heeft gemaakt van een materiële en formele toets. Ik zal kijken wanneer sprake is van ontoelaatbare uitlokking en vervolgens hoe de nationale rechter dit heeft onderzocht. Daarnaast zal ik in het belang van de opsporing van computercriminaliteit in het algemeen kijken naar de gewaarborgde bescherming van de persoonlijke levenssfeer in artikel 8 EVRM.

2.2 Artikel 6 EVRM: het recht op een eerlijk proces

Het recht op een eerlijk proces is gewaarborgd in het veelomvattende artikel 6 EVRM. Deze bepaling behelst vele rechten die een centrale rol vervullen binnen het systeem van het Europese verdrag. Een van de waarborgen die ontleend kunnen worden aan artikel 6 in het kader van het opsporingsonderzoek is het uitlokverbod. Het verbod op uitlokking is niet direct in artikel 6 EVRM te lezen als andere waarborgen zoals het verbod op zelfincriminatie.36

Het EHRM heeft echter bepaald dat een veroordeling die gebaseerd is op bewijs verkregen door uitlokking, strijdig is met het recht op een eerlijk proces.37

Daarbij verdient wel opmerking dat het EHRM geen regels voorschrijft betreffende de toelaatbaarheid van bewijs, dat laat het EHRM over aan de nationale rechter.38

In Vanyan heeft het EHRM het recht op een fair trial uitgelegd binnen een ‘procedure as a whole’.39

Dat wil zeggen dat het recht op een eerlijk proces niet slechts gewaarborgd is binnen de procedure bij de rechter, maar al in de opsporingsfase. Gedragingen van opsporingsambtenaren tijdens de opsporingsfase kunnen dus al leiden tot een inbreuk op artikel 6 EVRM.

36_{EHRM 25 februari 1993, NJ 1993/485 (Funke).}

37_{Noot Spronken bij EHRM 15 december 2005, 53203/99 (Vanyan t. Rusland).} 38_{EHRM 26 oktober 2006, nr. 5969/00 (Khudobin t. Rusland).}

(30)

30

Bij de beoordeling van de ‘procedure as a whole’ wordt dus ook gekeken of de manier waarop het bewijs verkregen is, een schending oplevert met artikel 6 EVRM.

2.2.1

Het instigatieverbod

Een persoon mag niet worden vervolgd voor gedragingen die hij zonder het optreden van opsporingsambtenaren, bijvoorbeeld in hoedanigheid van lokpuber, niet gepleegd zou hebben. Dit instigatieverbod is impliciet af te leiden uit lid 1 van artikel 6 EVRM. Dit verbod wordt geschonden wanneer een persoon wordt vervolgd voor een misdrijf dat hij niet beoogde te plegen, maar door de autoriteiten zodanig is bewogen om toch deze strafbare uitvoeringshandelingen te begaan. 40

Het instigatieverbod is uitgewerkt in verschillende arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, welke in de volgende paragraaf aan bod zullen komen.

2.2.2

De grens tussen lokken en uitlokken

Opsporingsambtenaren mogen uitlokken in het geval dat de verdachte al het oogmerk had op het plegen van strafbare feiten. Het uitlokken vindt plaats wanneer een situatie gecreëerd wordt waarin het generieke opzet van de verdachte wordt omgezet in een strafbaar handelen. Sprake is van ontoelaatbare uitlokking wanneer opsporingsambtenaren verdachten strafbare feiten laten plegen als die de verdachten niet reeds het oogmerk op deze feiten hadden.41_{Aan de hand van jurisprudentie van} het Europese Hof zal ik de grens tussen lokken en uitlokken nader toelichten. 2.2.2.1

Teixeira de Castro

Het EHRM heeft het instigatieverbod voor het eerst geformuleerd in Teixeira de Castro. Het ging er in deze zaak om dat twee undercoveragenten Teixeira geld aanboden in ruil voor 20 gram heroïne. De opsporingsautoriteiten hadden echter geen legitieme reden om Teixeira te verdenken van drugshandel, hier was geen onderzoek naar gedaan. Het enige wat bekend was over Teixeira, was dat dat hij over contacten beschikte om aan drugs te komen. Met het aangeboden geld benaderde Teixeira een derde, die vervolgens een vierde benaderde, van wie hij uiteindelijk 20 gram heroïne kocht. Bij de overdracht van deze heroïne heeft de

40_{F.P. Ölçer, ‘Eerlijk proces en bijzondere opsporing’, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008. p. 438.} 41_{Kruisbergen & De Jong 2010, p. 51.}

(31)

politie hem aangehouden en vervolgens is Teixeira vervolgd voor drugshandel. Het EHRM oordeelt dat het inzetten van undercoveragenten op zich toegestaan was, maar de ‘entrapment’ en ‘incitement’ van strafbare feiten niet.42

Het EHRM overweegt in deze zaak dat het publieke belang om drugshandel te bestrijden niet het gebruik van bewijs dat is verkregen door uitlokking kan rechtvaardigen.43 2.2.2.2

Khubodin

Ook in deze zaak werd door het EHRM getoetst aan het instigatieverbod. Khudobin werd benaderd door een burgerinfiltrant om heroïne te verkopen. Khudobin ging in op het voorstel, waarbij hij gemarkeerd geld ontving in ruil voor zijn heroïne. Na de deal werd Khudobin aangehouden en vervolgd. Hij stelde dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden nu hij was uitgelokt door de burgerinfiltrant. Het EHRM overwoog dat de burgerinfiltrant, en dus niet de verdachte Khudobin zelf, het initiatief had genomen tot de verkoop van de drugs. Er werd zogezegd geen generiek

opzet geconstateerd bij Khudobin. Er was dus een inbreuk gemaakt op het recht op

een eerlijk proces, aldus het EHRM.44 2.2.2.3

Bannikova

In deze zaak heeft het EHRM meerdere voorwaarden geformuleerd om uitlokking te toetsen, waarmee het beoordelingskader van het instigatieverbod is verbreed. Door middel van een telefoontap waren opsporingsambtenaren achter de toekomstige drugshandel in cannabis door de verdachte Bannikova gekomen. Als gevolg hiervan hebben de opsporingsautoriteiten undercoveragenten in contact laten komen met de verdachte. Bij de levering en betaling van drugs werd gebruik gemaakt van gemerkt geld, waardoor de verdachte kon worden gearresteerd. Onrechtmatige uitlokking was het verweer wat Bannikova aanvoerde bij het Europese Hof. Ze stelde dat zij nooit was overgegaan tot de verkoop van drugs, indien zij niet was uitgelokt door de undercoveragenten. Het EHRM heeft bij de beoordeling van dit verweer een materiële en een formele toets toegepast. Eerst de materiële toets, welke ziet op de feitelijke omstandigheden. De objectieve en subjectieve onderdelen zijn hierbij van groot belang, een substantive test of

incitement heeft de uitlokking doen blijken in deze zaak. Bij de formele toets wordt

bekeken hoe nationale rechters het uitlokkingsverweer hebben beoordeeld door

42_{Noot Spronken EHRM 5 februari 2008, 74420/01 (Ramanauskas t. Litouwen)} 43_{EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034 (Teixeira de Castro t. Portugal). r.o. 36.}

(32)

32

middel van een procedure whereby the plea of incitement was determined. Wanneer de rechter onterecht niet is uitgegaan van onrechtmatige uitlokking, dan wel onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar het gevoerde uitlokkingsverweer, levert dit een schending van het recht op een eerlijk proces op. In Bannikova schepte de uitkomst van de materiële toets onzekerheid, maar gaf de formele toets de doorslag op grond van het gevoerde getuigenverhoor en de geplaatste telefoontap. Geconcludeerd werd dat er geen onrechtmatige uitlokking heeft plaatsgevonden, met als gevolg geen schending van het recht op een eerlijk proces op grond van het EVRM.45

2.2.2.4

Materiële toets

Zoals we hebben gezien bij Bannikova t. Rusland hanteert het EHRM een materiële en een formele toets bij de toetsing aan het instigatieverbod. Eerst vindt een materiële toets plaats, waarbij centraal staat of de verdachte de strafbare gedragingen ook zonder tussenkomst van de opsporingsambtenaren zou hebben begaan. Oftewel, hebben de opsporingsambtenaren de strafbare gedragingen uitgelokt? Deze toets verstaat het EHRM onder een substantive test of incitement. Hierbij wordt gekeken naar de manier van handelen door de opsporingsambtenaren, is deze essentieel

passief of oefenen zij een zodanige druk uit op de verdachte dat die wordt aangezet

tot het plegen van een strafbaar feit? 46

Om te beoordelen of de opsporingsambtenaren essentieel passief handelen, dient gekeken te worden naar:

1. De redenen die ten grondslag liggen aan het handelen van de opsporingsambtenaren.

2. Het gedrag van de opsporingsambtenaren bij de uitvoering daarvan. 47 Het EHRM stelt een aantal strafvorderlijke waarborgen aan het handelen van opsporingsambtenaren. Bijvoorbeeld het hebben van een formele machtiging, waarvan de procedure duidelijk een voorzienbaar moet zijn. Daarnaast is van belang dat de bewijslast, of er sprake was van uitlokking, ligt bij de opsporingsautoriteiten.48

Dit is slechts anders in het geval de verklaringen van de verdachte wholly impropable zijn.49

45_{EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland).} 46_{EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 37.} 47_{EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 38.} 48_{Noot Spronken, EHRM 5 februari 2008, 74420/01 (Ramanauskas t. Rusland).}

(33)

2.2.2.5

Formele toets

Na de uitvoering van een materiële toets dient een formele toets plaats te vinden, het EHRM spreekt hier van een procedure whereby the plea of incitement was

determined. De vraag die centraal staat tijdens deze procedure is hoe de nationale

rechter het uitlokkingsverweer heeft beoordeeld. Het EHRM benadrukt bij dit soort zaken hoe belangrijk de zorgvuldigheid is bij het onderzoek, nu een uitlokkingsverweer anders lastig wordt om te beoordelen. Er zijn een aantal zorgvuldigheidseisen die het EHRM hanteert. Voorop staat dat de opsporings-autoriteiten open moeten zijn over hoe zij gehandeld hebben. Vervolgens dient de nationale rechter zijn onderzoek naar het uitlokkingsverweer op een zorgvuldige manier te verrichten, het recht op een eerlijk proces daarbij in acht genomen.50

Het EHRM benadrukt het belang van een gedegen rechterlijke beoordeling van het bewijs dat is verkregen met behulp van undercoveragenten, met name wanneer onvoldoende wettelijke basis voor dergelijke politieoperaties bestaat.51_{De inzet van} een opsporingsbevoegdheid dient een wettelijke grondslag te hebben. De vraag naar de grondslag voor de inzet van de lokpuber en de verenigbaarheid daarvan met jurisprudentie van het EHRM zal later in dit onderzoek aan de orde komen. Net zoals bij alle andere procedures van de rechter, dient het recht op hoor en wederhoor in acht genomen te worden. De rechter zal altijd een adversarial, thorough,

comprehensive and conclusive52

onderzoek moeten doen, ook in het geval de

verdachte eerder al bekend heeft.53

2.2.3

Legaliteit

Hiervoor kwam al even aan bod dat de inzet van een opsporingsbevoegdheid een wettelijke grondslag dient te hebben. Dit behoort tot een van de zorgvuldig-heidsnormen die het EHRM heeft gesteld. De bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals de infiltratiebevoegdheid, vinden hun wettelijke grondslag in artikel 126 Sv e.v. De vraag is of de inzet van een lokpuber aan het legitimiteits-vereiste voldoet, nu deze haar grondslag vindt in de algemene opsporings-bevoegdheid van de Politiewet in combinatie met de artikelen 141 en 142 Sv. Ik zal later beoordelen of deze algemene grondslag voldoet aan de jurisprudentie van het EHRM.

50_{EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 54.} 51_{EHRM 24 april 2014, 6228/09, EHRC 2014/157 (Lagutin).}

52_{EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 57.} 53_{EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova t. Rusland), r.o. 60.}

(34)

34

2.2.4

Rechtsgevolgen

In het geval de rechter oordeelt dat sprake is van uitlokking, zullen hier toereikende rechtsgevolgen aan verbonden te worden. De procedure as a whole kan niet als rechtvaardig beschouwd worden, indien het bewijs grotendeels is verkregen door ontoelaatbare uitlokking. Dit levert strijd op met het recht op een eerlijk proces. Bewijsuitsluiting of een andere consequentie, denk aan de niet-ontvankelijkheids-verklaring van het OM, dient aan deze strijdigheid te worden verbonden.54

In tegenstelling tot bovengenoemde consequenties, vormt strafvermindering geen toereikend rechtsgevolg.55

2.3 Artikel 8 EVRM: het recht op bescherming van het privéleven

Dit recht is op velerlei rechtsgebieden van belang, maar vooral voor het straf processueel terrein heeft het betekenis. Veel dwangmiddelen, opsporings-bevoegdheden, gaan samen met een inbreuk op het recht op privacy. Denk aan de doorzoeking, telefoontap, onderzoek aan het lichaam, etc. Artikel 8 EVRM valt te onderscheiden in een negatieve verplichting en een positieve verplichting voor de overheid.56_{Wij zullen ons in dit onderzoek richten op de negatieve verplichting, nu} de inzet van de lokpuber en de hackbevoegdheid door de overheid een inmenging kan vormen in het privéleven van burgers.

2.3.1

Negatieve verplichting

De negatieve verplichting van de overheid jegens haar burgers dient ter bescherming van het individu tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn of haar privéleven.57_{In lid 2 van het artikel wordt aangegeven in welke gevallen een inbreuk} mag worden gemaakt op het recht en onder welke voorwaarden een dergelijk inbreuk dient te worden omgeven. In het geval een beroep wordt gedaan de schending van artikel 8 EVRM omdat de overheid een inbreuk zou hebben gemaakt op het recht op privacy, beoordeelt het EHRM dit beroep aan de hand van een aantal vragen. Ten eerste is uiteraard de vraag of sprake is van een inbreuk op het recht op privacy.

54_{EHRM 23 oktober 2014, nr. 54648/09 (Furcht t. Duitsland), r.o. 68.} 55_{EHRM 23 oktober 2014, nr. 54648/09 (Furcht t. Duitsland), r.o. 69.}

56_{Hins en Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, Ars Aequi Libri, 2010, p. 121-122.} 57_{EHRM 16 december 1992, NJ 1993/400, §31 (Niemietz).}

(35)

Vervolgens dient beantwoord worden of deze inbreuk in accordance with the law is58

, of deze inbreuk een legitimate aim heeft en of de inbreuk necessary in a

democratic society59

is. In het verlengde hiervan heeft het EHRM geoordeeld dat de

inbreuk proportioneel moet zijn. Het recht op privacy dient dan afgewogen te worden tegen het publieke opsporingsbelang. Dit is door het EHRM verder uitgewerkt in de pressing social need die voor de inbreuk dient te bestaan, naast de juiste afweging tussen het nagestreefde belang en de wijze waarop inbreuk is gemaakt op het recht op privacy. Bij de afweging van deze belangen hebben de lidstaten zelf ook een zekere margin of appreciation, ondanks dat het EHRM uiteindelijk het laatste woord heeft.60_{Indien deze laatste drie vragen negatief} beantwoord worden, heeft de inbreuk een schending van het artikel als gevolg. Dit kan tevens een schending van het recht op een eerlijk proces met zich meebrengen, bijvoorbeeld wanneer bewijs verkregen is in strijd met artikel 8 EVRM, maar toch gebruikt wordt in het strafproces.61

2.3.2

De lokpuber: een inbreuk?

Om te beoordelen of de inzet van een lokpuber, op grond van artikel 248eSr van het wetsvoorstel Computercriminaliteit III, een inbreuk vormt op het recht op privacy, zal ik het bovengenoemde stappenplan van het EHRM aanhouden. Als eerste zal nagegaan moeten worden of er sprake is van een inbreuk op het recht op privacy, waarvoor van belang is wat onder de term ‘privéleven’ moet worden verstaan. In de rechtspraak wordt geen algemene betekenis van dit begrip gegeven; dit wordt per geval bekeken. Grooming vindt doorgaans plaats via gesprekken op internetsites. Ondanks dat de internetwebsites op zichzelf publiekelijk zijn, zullen de gesprekken gezien de aard van dezen meestal één op één plaatsvinden tussen de groomer en de minderjarige. Men zou van mening kunnen zijn dat de inzet van een geheime observatie zoals de lokpuber strijdig kan zijn met artikel 8 EVRM. In dat geval zou een dergelijke inbreuk op grond van lid 2 slechts toegestaan zijn wanneer deze inbreuk bij wet is voorzien, een geoorloofd doel nastreeft en noodzakelijk is binnen een democratische samenleving.62

Echter, de inzet van een lokpuber zal geen inbreuk

58_{Zie bijvoorbeeld EHRM 24 april 1990, NJ 1991/523, §27 (Kruslin).} 59_{EHRM 25 maart 1983, A 61, §97 (Silver).}

60_{Zie bijvoorbeeld EHRM 25 maart 1983, A 61, §97 (Silver).} 61_{EHRM 12 mei 2000, NJ 2002/180 (Khan).}

(36)

36

opleveren op de privacy van een verdachte, nu de opsporingsambtenaar in hoedanigheid van lokpuber passief zal optreden. Een verdachte zou bij het voorstellen van een ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te verrichten, onterecht in de veronderstelling zijn dat hij contact heeft met een minderjarige. Op dat moment kan de politie in actie komen met als gevolg vervolging door het OM. De verdachte handelt dus op eigen initiatief, door contact te leggen met een lokpuber, in de veronderstelling dat hij te maken heeft met een minderjarige. Opsporingsambtenaren mogen uitlokken in het geval dat de verdachte al het oogmerk had op het plegen van strafbare feiten, dit zal bij de inzet van een lokpuber het geval zijn. Het EHRM oordeelde in 1992 al dat het inzetten van een

undercover-agent het privéleven van de betrokkene niet raakt nu deze, door de

bereidheid cocaïne te verkopen, zichzelf in een situatie had gemanoeuvreerd waarin de mogelijkheid bestond geconfronteerd te worden met een undercover agent.63

Men zou dus ook kunnen zeggen dat een verdachte van grooming zelf de bereidheid heeft getoond om minderjarigen te benaderen en te verleiden, door middel van communicatietechnologie, met als vooropgezet plan de minderjarige te ontmoeten en uitvoering te geven aan hun seksuele oogmerk. Het inzetten van een lokpuber, in lijn met de voorschriften in het voorgestelde artikel 248e Sr, zal de privacy van een betrokkene niet raken. De inzet van een lokpuber zal geen inbreuk opleveren op het privéleven van de verdachte als in artikel 8 EVRM.

2.3.3

De hackbevoegdheid: een inbreuk?

De hackbevoegdheid van opsporingsambtenaren vormt een ernstige aantasting van het privéleven van burgers, nu zij geautomatiseerde werken heimelijk binnendringen en de overheid zich daarmee inzicht verschaft in gegevens die in die netwerken worden opgeslagen. Men zou kunnen zeggen dat dit een ingrijpende bevoegdheid betreft. Artikel 8 EVRM beschermt het recht op de persoonlijke levenssfeer, wat ook wil zeggen dat de overheid dit recht dient te respecteren. Burgers hebben het recht om met rust gelaten te worden. De toepassing van de bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd netwerk door opsporingsambtenaren vormt een inbreuk op de rechten en vrijheden van de verdachte, nu deze laatste er als burger op mag vertrouwen dat de integriteit van zijn computersysteem gewaarborgd is en dat derden niet zonder zijn toestemming kennis kunnen nemen van vertrouwelijke gegevens.64

63_{EHRM 15 juni 1992, NJ 1993/711 (Lüdi) §41.} 64_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 52.}

(37)

De hackbevoegdheid is vergelijkbaar met de toepassing van andere opsporings-bevoegdheden waarbij een computer wordt doorzocht. Deze opsporings-bevoegdheden, zoals de doorzoeking ter vastlegging van gegevens, de netwerkdoorzoeking en het direct afluisteren en aftappen van communicatie, worden door het EHRM onder omstandigheden als een schending van artikel 8 EVRM beschouwd. Het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk ten behoeve van de opsporing van ernstige strafbare feiten kan daarom ook gezien worden als een inbreuk op de privacy, welke beschermd wordt in artikel 8 EVRM.65_{Zoals al eerder} aan bod is gekomen, dient men naar lid 2 van artikel 8 EVRM te kijken om te beoordelen of een inbreuk ook een schending van het recht als gevolg heeft. 2.3.3.1

Noodzakelijkheid in een democratische samenleving

Op grond van lid 2 van artikel 8 EVRM dient de hackbevoegdheid noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving, in het belang van de openbare veiligheid en de voorkoming en vervolging van strafbare feiten. Zoals eerder besproken, dient de hackbevoegdheid volgens de Staatssecretaris Dijkhoff de opvulling van een leemte in de bestaande opsporingsbevoegdheden.66_{Deze leemte wordt veroorzaakt door de} technologische ontwikkelingen op het gebied van informatie- en communicatie-technologie, zoals de versleuteling van gegevens en het gebruik van Cloud-computingdiensten die beschreven zijn in hoofdstuk 1. Naast de noodzakelijkheid dient de inbreuk op artikel 8 EVRM proportioneel en subsidiair te zijn.

2.3.3.2

Proportionaliteit

Het belang dat zal worden gediend met de hackbevoegdheid moet in verhouding staan tot de omvang van de beperking van de persoonlijke levenssfeer. Daarvoor is ten eerste van belang dat de voorgestelde bevoegdheid een aanvulling vormt op de bestaande wettelijke bevoegdheden. De hackbevoegdheid kan pas worden toegepast als uit het opsporingsonderzoek blijkt dat met de bestaande wettelijke bevoegdheden niet hetzelfde doel kan worden bereikt. Een dringend opsporings-belang dient daarvoor aanwezig te zijn. Het wetsvoorstel zal moeten voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing van de voorgenomen inzet van de hackbevoegd-heid om te kunnen beoordelen of de inmenging in de persoonlijke levenssfeer in dat speciale geval proportioneel zal zijn. Gewaarborgd zal moeten worden dat de overheid geen onbegrensde toegang heeft tot de opgeslagen gegevens.

65_{J.J. Oerlemans, Hacken als opsporingsbevoegdheid, DD 2011, afl. 8/62, p. 898.} 66_{Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 53.}

(38)

38

2.3.3.3

Subsidiariteit

Het beoogde doel van de hackbevoegdheid dient niet te kunnen worden bereikt met een andere maatregel die minder ingrijpend is voor de persoonlijke levenssfeer. Er mag dus niet reeds een andere opsporingsbevoegdheid bestaan waarmee toegang kan worden verkregen tot gegevens die opgeslagen zijn op een Cloud of waarmee de opsporing met betrekking tot de toenemende mobiele toepassingen van internetgebruik en decryptie van gegevens gediend is.

2.3.3.4

Legaliteit

De wettelijke regeling, in het geval van de hackbevoegdheid het voorgestelde artikel 126nba Sv, dient voor burgers voldoende toegankelijk67_{en kenbaar}68_{te zijn. Het Hof} heeft bepaald dat de wetgeving op dit punt tenminste het volgende dient te waarborgen: de aard van de misdrijven die aanleiding kunnen geven tot een bevel, een omschrijving van de categorie personen waarop de bevoegdheid kan worden ingezet, een beperking van de tijdsduur van de inzet van de bevoegdheid, de procedure voor het onderzoek, gebruik en de opslag van de verkregen gegevens, de condities voor doorgifte van de gegevens aan andere partijen en de omstandigheden waarin de gegevens mogen of moeten worden vernietigd.69

De wet dient ook bescherming te bieden tegen willekeurige inmenging in de privacy van burgers en tegen misbruik van de bevoegdheid door de overheid. Het voorgaande zal gewaarborgd moeten worden door een voorafgaande rechterlijke toetsing van het opsporingsbevel.

2.3.4

Margin of appreciation

Het is aan het EHRM om te beoordelen of verdragstaten de toegekende ruimte niet misbruiken bij de inperking van de Europese Rechten van de Mens. Deze toezichtsfunctie vormt een basis voor de erkenning van margin of appreciation. Echter worden nationale autoriteiten geacht zelf beter in staat te zijn om in te schatten welke beperkingen van de rechten in nationale omstandigheden noodzakelijk zijn.70

Bij de afweging van de belangen van de opsporing van strafbare feiten en de inbreuk op de maatregel op het recht op het privéleven, hebben de

67_{EHRM 2 augustus 1984, NJ 1988/534, §66 (Malone).} 68_{EHRM 28 oktober 1994, NJ1995/509, (Murray).}

69_{EHRM 4 december 2015, nr. 47143/06 (Zakharov t. Rusland).} 70_{EHRM ECLI:NL:XX:1976:AC0070 (Handyside t. VK).}

(39)

lidstaten een zekere beoordelingsvrijheid. Daarom zal ik in het volgende hoofdstuk toekomen aan de Nederlandse uitleg van de leerstukken, welke aan de orde komen bij het toetsen van de voorgestelde opsporingsbevoegdheden.

2.3.5

Rechtsgevolgen

In het geval de rechter oordeelt dat de inzet van de hackbevoegdheid een inbreuk op de privacy van een verdachte heeft opgeleverd, zullen hier toereikende rechts-gevolgen aan verbonden dienen te worden. Op grond van artikel 6 EVRM zal de

procedure as a whole niet als rechtvaardig beschouwd kunnen worden, nu het bewijs

grotendeels is verkregen door middel van een inbreuk op artikel 8 EVRM. Het gebruik van dergelijk bewijs kan een schending van het recht op een eerlijk proces tot gevolg hebben.71

2.4 Tussenconclusie

Om te beoordelen of de betreffende opsporingsbevoegdheden te verenigen zijn met het recht op een eerlijk proces van verdachten, heb ik bekeken hoe het recht op een eerlijk proces gewaarborgd is. Het EHRM heeft bepaald wanneer sprake is van uitlokking, waarbij het Hof in de Europese zaak Bannikova gebruik heeft gemaakt van een materiële en formele toets. Ik zal moeten kijken wanneer sprake is van ontoelaatbare uitlokking en vervolgens hoe de nationale rechter dit heeft onderzocht. Om te bepalen of de hackbevoegdheid als inmenging van de persoonlijke levenssfeer van burgers een schending van artikel 8 EVRM oplevert, dien ik te beoordelen aan de hand van de vereisten van noodzakelijk, proportionaliteit, subsidiariteit en legaliteit. De besproken Europese grenzen zullen worden losgelaten op de voorgestelde opsporingsbevoegdheden in hoofdstuk 4.

(40)