Kernwaarden voor juristen?
5.6 Professionele standaarden
28. Bestuurlijke processen vergen tijd en diplomatie, daarvoor kunnen rech-ters niet altijd begrip opbrengen. Als concreet voorbeeld kan de gang van za-ken rond de professionele standaarden worden genoemd. De Rvdr heeft de rechters in 2013 om professionele standaarden gevraagd om de input te willen leveren voor een adequate bekostiging van de rechtspraak. Rechters willen de werkzaamheden immers zo kunnen uitvoeren als de professionele standaarden voorschrijven. Het gaat bij professionele standaarden om breed gedeelde waarden van collectief vakmanschap. Tegenlicht is heftig teleurgesteld over de implementatie van de standaarden.55 Professionele standaarden zijn en wor-den ontwikkeld in de inhoudelijke landelijke overleggen van rechters. De standaarden kunnen betrekking hebben op uiteenlopende normen aangaande het bijhouden van vakbekwaamheid, de duur van zittingen, regievoering, de deelname aan professioneel overleg, wijze van motiveren, roulatiebeleid, aan-houdingen, criteria voor meervoudige of enkelvoudige behandeling, voorts kwesties als voorwaarden voor goed rechterschap, adequate ondersteuning, wijze van het voeren van ‘kindgesprekken’. Professionele standaarden zijn en
54 Ook rechters hebben vrijheid van meningsuiting. Terughoudendheid van rechters in hun uitingen mag ge-vergd worden in het licht van hun ‘duties and responsibilities’ (EHRM 28 oktober 1999, Wille v. Liechten-stein, 28396/95), vanwege ‘….a special bond of trust and loyalty’ (EHRM 8 februari 2001, Pitkevitch v. Russia, 47936/99) en vanwege ‘…the elevated nature of judicial office’ (EHRM 15 December 2005, Kypria-nou v. Cyprus, 73797/01). Rechters moeten wel kunnen opkomen voor rechten als ‘werknemer’, vgl. Supreme Court UK 16 October [2019] UKSC 44, Gilham (Appellant) v Ministry of Justice (Respondent), Judge as an employee.
worden ontwikkeld op strafrechtelijk, bestuursrechtelijk en op civielrechtelijk gebied.
29. De ontwikkeling van de standaarden voor de strafsector zijn in een stroom-versnelling gekomen door zorgen over een structureel te hoge werklast voor strafrechters. Strafrechters ondervonden druk op de professionele kwaliteit die zij willen leveren. Dit aspect van de professionele standaarden heeft veel aan-dacht gekregen. De werklastnormen die in de professionele standaarden straf-recht zijn uitgewerkt, zijn landelijk ingevoerd. Maar die standaarden zijn wel meer dan een set werklastnormen. Zij geven een weerslag van het aan het onder strafrechters collectief gevoelde vakmanschap. Dit betekent dat straf-rechters samen definiëren wat zij verstaan onder de kwaliteit van hun profes-sioneel handelen. Juist vanwege de rechterlijke onafhankelijkheid is het van belang dat rechters zelf invulling geven aan dit collectief vakmanschap. Met de publicatie van de professionele standaarden maken de strafrechters voor de maatschappij inzichtelijk hoe zij denken over en werken aan de kwaliteit van hun professie. In de inleiding van een publicatie van professionele standaar-den voor de strafsector wordt de rechtsstatelijke dimensie van professionele standaarden onderstreept:56
“Het belang van professionele standaarden wordt mede gevoed door een toe-nemende discussie in de maatschappij over de rol van de rechtspraak als ook met de toenemende discussie over de positie van de rechterlijke macht in de drie staatsmachten. René Foqué en Herman Tjeenk Willink stellen zich in bij-dragen ten behoeve van de NVvR de vraag hoe de rechter zich vanuit zijn professionaliteit moet opstellen tegenover de druk die op hem wordt uitgeoe-fend, zowel van buiten als binnen de rechterlijke organisatie. Het gaat dan om de eigen verantwoordelijkheid van de rechterlijke macht als hoeder van de democratische rechtsstaat die – weer scherper – contouren dient te krijgen. Foqué betoogt dat onafhankelijkheid in het DNA van de rechter zit. Tjeenk Willink concludeert dat rechters zich zelf moeten uitspreken over de inhoud van hun functie en de professionele eisen waaraan zij moeten voldoen.” 30. De ontwikkeling van professionele standaarden is van groot belang maar die betreft niet de opstelling van een wensenlijstje van een direct in te voeren prak-tijk. Voor een belangrijk deel gaat het om ambities en ontwikkelpunten die tijd vergen. Budgetten komen niet als manna uit de hemel vallen, rechters met be-paalde specialisatie zijn niet onmiddellijk in voldoende mate beschikbaar en dat
56 Collectief vakmanschap in de strafrechtspraak. Rapportage invoering professionele standaarden. Hans Mili-us, Ivo van Duijneveldt, Astrid Klappe, Sigrid Kramer. Adviesgroep professionele standaarden LOVS, april 2017, p. 10.
geldt ook voor deskundige ondersteuning. Het proces waarin rechters werken aan professionele standaarden is een sieraad voor de rechtspraak waarvan gelei-delijk aan meer vruchten zullen worden geplukt. Voor enig ongeduld kan ik wel begrip opbrengen maar voor cynisme jegens bestuurders in de rechtspraak zie ik, in het licht van hun inspanningen voor de professionele standaarden, geen reden. Wat heeft dit alles met ethiek van doen? Veel, denk ik. Professionele standaarden richten zich niet in de laatste plaats op de bevordering van deskundigheid. Mack-or noemt, bijna excuserend, deskundigheid misschien de minst ethische onder de kernwaarden, maar haar keuze juist die in een betoog over ethiek voorop te stel-len, is niet zonder reden.
Kansenrechter
31. Mackor spitst haar betoog over deskundigheid in de rechtspraak niet toe op de juridische deskundigheid, maar op materie-deskundigheid althans op de toepassing van kennis die niet tot het domein van de juristen gerekend kan worden, maar waarmee rechters wel veelvuldig werken. Daar gaat veel mis. Zij pakt niet een willekeurig onderwerp bij de kop. Statistiek en kansrekening spelen een prominente rol in alle rechtsgebieden.57 In de Srebrenica-zaak was de kans aan de orde dat het goed met mannelijke vluchtelingen zou zijn afge-lopen als zij de keuze hadden gekregen op de compound te mogen blijven. De Hoge Raad schatte de kans in het licht van alle omstandigheden op tien pro-cent.58 In de Urgenda zaak gaat het om de op 25% geschatte noodzakelijke re-ductie van broeikasgassen om gevaarlijke klimaatverandering tegen te gaan.59 Denk aan vaderschapsacties in civiele zaken of aan kansopzet in het strafrecht en in het belastingrecht.60 De hoogleraar Prakken toont bij een eenvoudig on-derzoekje op basis van gepubliceerde rechtspraak aan dat veel rechters in strafzaken en civiele zaken Bayesiaanse kansrekening niet goed interpreteren. De redenering die bekend staat als de prosecutor’s fallacy komt veelvuldig voor en dat kan kwade gevolgen hebben. Tegen die achtergrond bepleit Mack-or de inzet van deskundigen in de kansberekening/waarschijnlijkheidsleer/ statistiek als kansenrechter in een meervoudige kamer.
32. De wet gaat uit van de professionele rechter; in een aantal uitzonderingsge-vallen worden deskundige leken in de rechtspraak betrokken. Voor de rechtban-ken en de hoven voorziet de RO in een aantal bijzondere kamers met lerechtban-kenrech-
lekenrech-57 ECLI:NL:HR:2004:AR2190, instandhouding vrijspraak na afwijzing hof statistisch bewijs voldoende re-dengevend te achten.
58 ECLI:NL:HR:2019:1223. 59 ECL:NL:HR:2019:2006.
60 ECLI:NL:HR:2012:BT6362 (Groninger HIV-zaak): De omstandigheid dat de kans op hiv-besmetting door gedragingen van derden veel geringer is in verhouding tot de kans op besmetting door de gedragingen van de verdachte, houdt nog niet in dat die eerstbedoelde kans zo klein is, dat daaraan als hoogstonwaarschijnlijk kan worden voorbijgegaan. HR 12 mei 1999, nr. 34.347, BNB 1999/258.
ters. Vrijwel alle zijn deze bij één gerecht geconcentreerd. Bij de rechtbanken gaat het om de behandeling van militaire ambtenarenzaken (art. 54 RO, Den Haag) en militaire strafzaken (art. 55 RO, Arnhem) en is er een kamer voor kwekersrecht (art. 55a RO, Den Haag), terwijl in de kantonsectoren pachtka-mers (art. 48 RO) en een militaire kamer (art. 49 RO, Arnhem) bestaan. Bij de hoven zijn dat de Ondernemingskamer (art. 66 RO, Amsterdam), de Penitenti-aire kamer (art. 67 RO, Arnhem), de MilitPenitenti-aire kamer (art. 68 RO, Arnhem), de Pachtkamer (art. 69 RO, Arnhem) en de Kamer voor het Kwekersrecht (als be-doeld in artikel 78 van de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005; artikel 70 RO, Den Haag). De deskundige leken hebben domein specifieke kennis, die profes-sionele rechters moeilijk zouden kunnen verwerven, zo is verondersteld, en die als alternatief in uitgebreide zittingen met getuige-deskundigen zou kunnen worden ingebracht. Het voorstel om een kansenrechter als deskundige leek op te nemen in een rechterlijk college is van andere orde, meen ik, onder meer omdat het daar niet om een vooraf juridisch te categoriseren verzameling zaken gaat.
33. Dat voorwaardelijke kansen, waarschijnlijkheidsleer, statistische schattingen en bewerkingen in veel rechtszaken een prominente rol spelen is onbetwistbaar. Met name aangaande de Bayesiaanse benadering is veelvuldig gebleken dat rech-ters moeite hebben die adequaat toe te passen.61 In de zeventiger jaren van de vorige eeuw maakte deze discipline (Bayesiaanse waarschijnlijkheidsleer) onder-deel uit van de rechtenopleiding aan de rechtenfaculteit van de Erasmusuniversi-teit, maar ik weet niet of de uit die opleiding voortgekomen rechters daar later profijt van hadden. In die opleiding werd ook aandacht besteed aan de beperkin-gen van de Bayes-benadering. Er kan een wonderlijk contrast optreden tussen de rekenkundige precisie aangaande de ‘a posterio-kans’ en het gemak waarmee de ruw geschatte subjectieve ‘a priori-kans’ in een bewijsredenering als van buiten het domein van de kansrekening komend element wordt toegelaten. Elisabeth Lund geeft een klassiek voorbeeld van een valkuil bij toepassing van de Bayes benadering:
“The accurate application of Bayes’ Theorem necessarily assumes that the ev-idence is independent of the prior suspicion, but in most trials these two will be hopelessly enmeshed. Wrongful accounting may occur due to the symmetry of the formal approach: the order in which the evidence is presented does not matter to the posterior probability. But interdependency between evidence might be
hid-61 Henry Prakken, Kansoordelen door deskundigen: over ‘logisch’ rapporteren en wat daarbij mis kan gaan’, in Ars Aequi september 2018/09, p. 740-747. De voorbeelden die Prakken geeft betreffen rechtbankvonnissen. In de meeste zaken werd hoger beroep ingesteld. Het door hem als ‘moordzaak’ aangeduide vonnis van de Rechtbank Noord-Holland betreft een poging tot afpersing en bedreiging: ECLI:NL:RBNHO:2014:10689. Het kernpunt van zijn betoog is overtuigend, op onderdelen valt m.i. af te dingen.
den, intentionally or unintentionally, behind this property: A robbery is suspected to have been committed in the 30 minutes period between 3.00am and 3.30am. The robbery is known to have lasted exactly 15 minutes. A witness says he saw the suspect sitting in a car half a mile (800m) from the crime scene at 3.10am (evidence E1). Another witness says that he saw the suspect sitting in a car half a mile (800m) from the crime scene at 3.20 (evidence E2). If both E1 and E2 are true then the suspect cannot possibly be the robber. But if E1 is treated first then one might be misled to think that E2, when considered subsequently, corroborates with E1 to increase the probability of the hypothesis instead of invalidating it.”62 34. In strafzaken kan de belangrijkste bijdrage van statistici en deskundigen in de kansberekening worden geleverd in de fase van opsporingsonderzoek en dossiervorming. Die inbreng kan scherpe toetsing vereisen ter zitting, waarbij een battle of experts de rechter voor problemen kan stellen. Een voorbeeld daarvan beschrijft A-G Harteveld in de zaak betreffende ‘de zes van Breda’.63 Maar als de rechter ter zitting niet begrijpt wat de deskundigenverklaring in-houdt, dan kan er ook geen gerustheid zijn dat in raadkamer de inzichten van ‘de deskundige leek’ op goede gronden al of niet zal worden gevolgd. Dat de scholing van juristen in de waarschijnlijkheidsrekening verbetering behoeft staat, meen ik, buiten kijf. De noodzaak van verbetering van verwerking van materie-deskundigheid in rechtszaken is overigens niet beperkt tot waar-schijnlijkheidsleer.64 De aandacht voor materie-deskundigheid, vooral op strafrechtelijk gebied, is terecht sterk toegenomen, niet in het minst door de scherpe kritiek op de strafrechtspleging, in het bijzonder veelvuldig door rechtspsycholoog Peter van Koppen.65 Dergelijke kritiek kan belangrijk en heilzaam zijn. Rechters moeten daar tegen kunnen en daaruit lering trekken. Wie de ambitie heeft professioneel te gaan voetballen moet tenslotte ook een trainer als Van Gaal kunnen verdragen. Maar wat mij betreft leidt dat niet tot de conclusie dat materie-deskundigen of in het bijzonder statistici of deskun-digen in de waarschijnlijkheidsleer in rechterlijke colleges zouden moeten worden opgenomen.
62 Elisabeth Lund, Evidence-based Crime Investigation. A Bayesian Approach. University College London 2012, p. 86, ontleend aan: Tribe, L. H. 1971 Trial By Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process Harvard Law Review 1971; 84; 6: 1329-1393], 1366-1368.
63 ECLI:HR:PHR:2017:393, randnummer 11.19. Er blijken aanzienlijke verschillen te bestaan tussen de in-zichten van de gehoorde deskundigen dr. Alkemade en prof. Prakken.
64 Het register voor gerechtelijke deskundigen heeft, meen ik, niet gebracht wat er van werd verwacht. De NRGD kent nog maar een beperkt aantal forensische deskundigheidsgebieden. Statistiek en waarschijnlijk-heidsleer behoren daar als afzonderlijk deskundigheidsgebieden niet toe, al wordt die discipline in de context van DNA-onderzoek door de geregistreerde deskundigen wel toegepast.
65 Zie bijv. P.J. van Koppen, paradoxen van deskundigen: Over de rol van experts in strafzaken. Deventer (Kluwer) 2004.
5.7 Slot
35. De verbinding van de jurist met de rule of law beschouw ik als een essen-tiële kernwaarde. Dat de opkomst van kernwaarden in gedragscodes voor ju-risten gelijktijdig plaatsvond met de opgang van New Public Management (NPM), hoeft niet tegen kernwaarden te pleiten. Management in publieke or-ganisaties, ook in de rechterlijke macht is nodig en hoeft niet verstikkend te zijn voor professionele autonomie. De jurist als ‘professional’ kan in de toe-wijding het vak goed te beoefenen, ‘to do things well’, de intrinsiek positieve drijfveer ervaren van de verbinding met vakgenoten, dat is de meest inspire-rende sociale deugdethiek.66 Het ontwikkelen van professionele standaarden door rechters kan daar een voorbeeld van zijn, wanneer die tenminste niet worden vernauwd tot werklastnormen. De kwaliteit van de rechtspraak is niet gediend met het in rechterlijke colleges opnemen van deskundigen, ook al moet de niet-juridische deskundigheid in de rechtspraak wel beter tot haar recht komen.
66 Ik verwijs naar de sociale deugdethiek in ambachtelijkheid van Richard Sennett, The Craftsman, Penguin Books 2008 en naar Naomi Ellemers, Morality and the Regulation of Social Behavior. Groups as Moral Anchors, Routledge New York 2017.
* Het preadvies is afgerond tijdens mijn tijd bij de Universiteit Utrecht en voordat ik begon bij de Autoriteit Persoonsgegevens.