Kernwaarden voor advocaten 116 5.3 Kernwaarden voor aanklagers 119

5.4 Kernwaarden voor rechters 122

5.5 Het rechterlijk domein 126

5.6 Professionele standaarden 135

5.7 Slot 140

1 Materiedeskundigheid vat ik hier niet beperkt op als specialisme beperkt tot de empirische werkelijkheid, maar als omvattend theoretische en methodologische expertise.

Jos Silvis

5.1 Inleiding

1. Een belangrijke verdienste van het preadvies van Anne Ruth Mackor is dat daarin de uitnodiging ligt besloten het debat over juristenethiek in een ruimere context te bespreken dan, zoals vaak gebeurt, in de beperkte marge van toe-passelijke gedragscodes en onrealistische morele dilemma’s van individuele professionals. Haar betoog heeft drie hoofdlijnen. Zonder de betekenis van gedragscodes te miskennen, vestigt zij allereerst kritische aandacht op een sluipend voltrokken evolutie naar kernwaarden in de gedragscodes, die niet gedreven schijnt door ethische motieven. De opkomst van New Public Ma-nagement (NPM) waarmee de focus op kernwaarden voor (ook) juridische professionals is verbonden, bespreekt Mackor met scepsis. NPM heeft de au-tonomie van professionals opgeofferd aan toezicht en controle, zo signaleert zij hun zorg. In plaats van vertrouwen te stellen in toezicht en controle, bepleit zij vervolgens de toepassing van soft skills om bewustzijn en naleving van ethische normen, in het bijzonder van integriteit, te bevorderen. De derde hoofdlijn in het betoog van Mackor betreft deskundigheid. Juridische beslis-sers horen in te staan voor de kwaliteit van hun beslissingen. Deskundigheid is de op het oog minst ethische van de waarden, stelt Mackor, maar die is wel van eminent belang. Dat geldt ook voor de materie-deskundigheid ten behoe-ve van goede juridische besluitvorming.1 Rechters maken veelvuldig gebruik van statistiek en van (voorwaardelijke) kansen. Maar snappen de rechters wel voldoende van de waarschijnlijkheidsleer? Wanneer aannemelijk is dat rech-ters in die materie-deskundigheid tekortschieten, wordt het dan niet tijd om ter zake deskundigen in de rechterlijke colleges op te nemen? Anne Ruth Mackor bepleit het opnemen van kansenrechters, deskundigen in de waarschijnlijk-heidsleer, in de gerechten. Het preadvies van Mackor is een debat meer dan

waard. Ik streef als preadviseur geen hoger doel na dan een bescheiden aanzet te geven voor dat debat.

2. De tegenwoordig Rotterdamse hoogleraar Wibren van der Burg signaleerde in een interessante beschouwing het in ethisch opzicht bijzondere karakter van de juridische professie.2 Voor juristen is er namelijk een heel specifiek soort invloed van het recht op de professionele moraal. Hun beroep is gericht op het recht, bestudeert het, interpreteert het en past het toe. Hun praktijk is een argu-mentatieve, interpreterende en toepassende praktijk waarbij het recht centraal staat. Voor de meeste juridische professies geldt bovendien dat ze in belangrij-ke mate gericht zijn op een waarde, die ook een morele waarde is: rechtvaar-digheid. Hij oppert dat de morele normen en waarden van juristen beïnvloed zouden kunnen worden door het feit dat hun professionele praktijk een juridi-sche is, met een differentiatie naar gelang welke juridijuridi-sche professie wordt vervuld. Deze doorwerkingshypothese veronderstelt dat de ethiek die eigen is aan een bepaalde juridische professie, bijvoorbeeld advocaat, rechter of aan-klager, gevolgen heeft voor de morele attitude van de personen in de specifie-ke beroepsgroep. Die veronderstelling kan steun vinden in de sociaalpsycho-logische werking van cognitieve dissonantie.3 Los daarvan ligt het al voor de hand dat bij de beroepskeuze een tenminste sluimerende dispositie voor de waarden van een professie meespeelt. Maar delen de juristen ondanks de dif-ferentiatie in beroepsuitoefening geen gemeenschappelijke waarden?

3. Juristen beoefenen zozeer uiteenlopende beroepen dat de vraag naar een gemeenschappelijke professionele ethiek gerechtvaardigd is. Toch meen ik dat die gemeenschappelijke normatieve oriëntatie van juristen er wel is, althans hoort te zijn, te weten in de vooropstelling van een loyaliteit aan de rule of law en de daarmee noodzakelijk samenhangende kernwaarden. Neem de traditio-nele togadragers in het recht: advocaten, rechters en aanklagers.4 Voor elk van deze professies is verbondenheid met de rule of law essentieel.5 In mijn ogen is dat idealiter de leidende kernwaarde, zeker voor alle juristen, niet alleen voor togadragers maar ook voor de anderen die zich al honderdvijftig jaar verenigen in de NJV. In die verbondenheid zetelt het ‘juridisch geweten’ waaraan Fok-kens in 2004 refereert wanneer hij oppervlakkigheid in het debat over terroris-me bekritiseert voor zover daarin minimuterroris-meisen van rechtsstatelijkheid niet

2 Wibren van der Burg, Morele beroepsdeformatie. Enkele hypothesen over de professionele moraal van ju-risten. In: Ethiek en het juridische beroep. Onder red. L.E. de Groot-van Leeuwen en L.H.A.J.M. Quant, pp. 13-34.

3 Hierover: Daniel Markovits, Legal Ethics from the Lawyer’s Point of View, in: Yale Journal of Law & Hu-manities, 2013, Vol. 15/Issue2.

4 Togadragers in de rechtsstaat. De juridische professies en de toegang tot het recht. Onder red. E. Bauw, M.E. de Meijer, M. Westerveld, D.J.B. de Wolff, Boom Juridisch, derde druk 2019.

worden gerespecteerd.6 Wil de loyaliteit aan de rechtsstaat vruchtbaar zijn moet er wel een context zijn van systeemwaarborgen voor de heerschappij van recht.7 De mogelijk belangrijkste waarborg voor een aanvaardbare rechtsorde is de toegang tot de rechter voor rechtzoekenden. Daarmee hangen eisen samen die te stellen zijn aan de professionele en ethische kwaliteit van de juridische dienstverlening en aan de financiering van rechtsbijstand, opdat het recht op een eerlijk proces praktisch en effectief benut kan worden.

4. Rule of law en rechtsstaat (prééminence du droit of Etat de droit) worden in specifieke betekenissen van elkaar wel onderscheiden, maar in de context van deze beschouwing zijn die verschillen niet van belang. Of het nu rule of law is of rechtsstaat, het gaat om het uitgangspunt dat, in de verhouding van burger en Staat, burgers behandeld worden met als uitgangspunt hun onvervreemdbare waardigheid, op basis van gelijkheid overeenkomstig geldend recht met de prak-tische mogelijkheid beslissingen te kunnen aanvechten voor een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Niet een goddelijk ideaal, de sharia of het charisma van een krachtig leider, maar democratisch recht staat voorop. Dat kan dienen als de inspirerende leidraad voor juristen, terwijl zij als professionals ook verantwoor-delijkheid dragen voor de realisering en de verdere ontwikkeling ervan. In het ideaal van de rechtsstaat wordt de publieke macht niet alleen beperkt door een juridische ordening maar wordt die daar ook door gelegitimeerd. In een demo-cratische rechtsstaat is de legitimiteit van de juridische ordening uiteindelijk ont-leend aan de invloed van het electoraat, maar niet onvoorwaardelijk. Bekendheid met het immense gevaar dat een totalitair regiem kan verrijzen op basis van een electorale meerderheid, heeft niet alleen politiekfilosofen en juristen maar ook veel politici van uiteenlopende richtingen doordrongen van de onmisbare bete-kenis van waarborging van fundamentele rechten en vrijheden van de mens, als voorwaarde voor een legitieme democratische rechtsstaat. Met die herinnering aan de droits de l’homme et du citoyen kan het verhaal van politiekfilosofen als Montesquieu, Rousseau, Locke en Dicey levend gehouden worden.

5. De rol van de soevereine Staat in de samenleving is in de afgelopen honderd-vijftig jaar ingrijpend veranderd. De hoofdlijnen van die veranderingen kunnen als volgt worden geschetst. Het succes van de rechtsstaat valt oorspronkelijk samen met een opkomende burgerlijke elite, die een economische positie ver-werft in de zich industrialiserende samenleving. De industriële samenleving kwam voort uit de (veelal feodaal georganiseerde) agrarische samenleving. De organisatie van functies, taken en tijd zorgde voor de industriële

massaproduc-6 Rede van de voorzitter van de Nederlandse Juristen-Vereniging, prof. mr J.W. Fokkens, op 11 juni 2004. In:

NJB 2004, afl. 27, p. 1346-1351, p. 1351.

7 Ook als die waarborgen ontbreken past juristen morele moed: Kees Schuyt, R.P. Cleveringa, Recht, onrecht en de vlam der gerechtigheid, 2019.

tie. Het patroon dat begon in het economisch systeem en in de militaire techno-logie werd omhelsd door de staatsbureaucratie. De term industriële samenle-ving duidt een samenlesamenle-ving aan waarin vrijwel alle facetten van de samenlesamenle-ving worden beïnvloed door de organisatie van de productie. Tussen de industriële samenleving en de opkomst van de rechtsstaat bestaat, historisch gezien, een belangwekkend verband. Ongelijkheid, armoede, onvrede over de inrichting van de samenleving kon in een zich ontwikkelende rechtsstatelijke context door pacificaties tot oplossingen leiden, zonder revolutie. Democratie opgevat als pure macht voor een meerderheid kent gevaren die strijdig zijn met uitgangs-punten van rechtsstatelijk denken. Fundamentele rechten en vrijheden moeten worden gerespecteerd. En aan de roep om sociale rechten kan niet worden voor-bijgegaan wil een maatschappelijke vrede worden bereikt. In de schepping van de verzorgingsstaat is in de naoorlogse situatie een antwoord gevonden op het dilemma tussen de vrije markt en de waarborging van een behoorlijk bestaan voor alle burgers die een voorwaarde is voor maatschappelijke vrede.

6. De groeiende overheidsbureaucratie die onbedoeld voortkwam uit het ide-aal van de verzorgingsstaat is gestuit op beperkingen van de maakbaarheid van de samenleving. Deregulering, publiek-private samenwerking en markt-werking in domeinen van overheidstaken kwamen in zwang. Dat is de context waarin New Public Management tot bloei kwam. Niet alleen de binding aan de wet, maar ook de meetbare effectiviteit en de efficiency waarmee doelstel-lingen in de publieke sector worden bereikt komen centraal te staan. New Public Management wordt door Anne Ruth Mackor in haar preadvies aange-wezen als ideologie met een agenda die de autonomie van (ook juridische) professionals beknot.8 Mackor beziet de zegetocht van kernwaarden voor professionals met scepsis omdat die met de opkomst van NPM is verbonden. De agenda achter aangeprezen kernwaarden zou zijn gericht op inperking van de autonomie van professionals. Die inperking schuurt met de authentieke aanspraak van professionals op een hoge mate van autonomie. Hun kennis is in het domein van professionaliteit leidend en anderen moeten er maar op vertrouwen dat die goed wordt toegepast. Er is met de invoering van New Public Management onmiskenbaar sprake van een herschikking van vrijheden en verantwoordelijkheden. In een maatschappelijke omgeving waarin collec-tieve inspanningen gericht op arbeidsparticipatie domineren boven die van bescherming tegen uitsluiting, waarin marktwerking wordt aanvaard als alter-natief voor een falende staatsbureaucratie, waarin publieke voorzieningen se-lectiever, minder algemeen, beschikbaar worden gesteld, ontstaat een nood-zaak van sturing op resultaat met financiële prikkels. Daarmee verbonden is de logica van controle en toezicht (met targets, protocollen, contractualisme e.d.):

“By focusing on management and efficiency, the normative discourse of pu-blic administration shifted from legality and pupu-blic ethos to corporate values, philosophies and objectives.”9

7. Als de manager intervenieert wordt dienstbaarheid aan niet-professionele normen afgedwongen, zoals de onderwerping aan de (quasi) rationaliteit van de markt met inachtneming van efficiency en kosteneffectiviteit. Niet alleen moet verantwoording afgelegd worden in het professionele domein, dit geldt ook ten aanzien van het publieke domein met betrekking tot publieke doelstel-lingen.10 Voor de uitvoerende professionals impliceren deze veranderingen dat zij uit hun schulp moeten komen, dat zij soms gedwongen worden zich reken-schap te geven van hun beslissingen bepaalde zaken wel en andere niet aan te pakken en dat zij daarbij niet de logica van de professionele besluitvorming zonder meer voorop kunnen stellen; afhankelijk van de aard van de organisatie kan vanuit management naar de resultaten van de professionele interventie worden gekeken. De professional boet aan autonomie in, maar daar staat dan tegenover dat andere effecten vanuit het publieke belang positief te waarderen zijn.11 Het is daarbij van belang op te merken dat efficiency geen politiek ge-kleurde waarde is. De aandacht voor efficiency die NPM opeist is technisch of productief van aard, maar niet noodzakelijk verbonden met een bepaalde ideo-logie van maatschappelijke verdeling. NPM hoeft niet verbonden te zijn met utilitarisme. NPM hangt niet noodzakelijkerwijze met een bepaalde theorie van rechtvaardigheid samen. NPM betreft interne processen en structuren van publieke organisaties en die is op zich verenigbaar met een utilitaire, libertai-re, egalitaire of een andere theorie van rechtvaardigheid. De doelen van pu-bliek beleid kunnen op vele manieren worden gerealiseerd. NPM gaat over een bepaalde wijze van realisatie en kan naar de aard van de organisatie wor-den gemodelleerd.12 Van leiderschap binnen de rechterlijke organisatie mag in ieder geval worden gevergd pal te staan voor respectering van het rechterlijk domein.13 Is NPM bedreigend voor de juridische professional? De organisato-rische context is voor advocaten aanklagers en rechters zeer verschillend. Ad-vocaten werken in private ondernemingen groot en klein, officieren van justi-tie in een overheidsinstelling met een overwegend hiërarchische structuur die

9 Jon Pierre and Bo Rothstein, How Should The State Behave? The New Public Management versus The New Weberianism. Paper ECPR Joint Sessions of Workshops, Rennes, April 11-15, 2008, p. 8.

10 Hans de Bruijn, Prestatiemeting in de publieke sector. Tussen professie en verantwoording. Lemma Utrecht 2001, p. 11: Een onvruchtbaar debat: publieke professie versus verantwoording.

11 Romke van der Veen, De rol van professionals in een veranderende verzorgingsstaat, in: Macht en verant-woordelijkheid. Essays voor Kees Schuyt. Onder redactie J.W. Duyvendak, G. Engbersen, M. Teeuwen, I. Verhoeven, Amsterdam 2007, p. 149-160.

12 In Magali Sarfatti Larson, The Rise of Professionalism. Monopolies of Competence and Sheltered Markets, New York, 1977/2013, wordt bij de bespreking van ‘The Conflict between professions and bureaucracies’ in hoofdstuk 11 het belang benadrukt van de verschillende typen organisaties.

ook de inhoud van de professionele activiteit betreft en rechters in een over-heidsinstelling met daarbij noodzakelijk kenmerkende sterke garanties voor autonomie binnen het rechterlijk domein.