Kernwaarden voor advocaten

8. In de wereld van recht kunnen de ethische posities van professionals niet goed los van elkaar worden bezien. Ik stelde voorop dat juristen als gemeen-schappelijke kernwaarde de loyaliteit aan de rule of law kunnen hebben. Geldt die loyaliteit ook voor advocaten? Zonder partijdige verdedigers van gerecht-vaardigde belangen van rechtzoekenden is een rechtsstaat niet denkbaar. Een advocaat die primair loyaal is aan de rechtsstaat steekt zich daardoor niet in een knellend keurslijf.14 Dat de wijze van belangenbehartiging in een concrete zaak een goede rechtsbedeling mogelijk niet ten goede komt, laat onverlet dat het geldend maken van verdedigingsrechten in algemene zin wel een voor-waarde is voor eerlijke procesvoering. De verhouding tussen de rol van advo-caten en de waarden van de rechtsorde is evenwel niet onomstreden. Was het streven naar een zesde kernwaarde, de vooropstelling van een dienstbaarheid aan de goede rechtsbedeling, in de Advocatenwet een poging de autonomie van een beroepsgroep aan banden te leggen? Of ging het erom de verbinding van de advocaat met de rechtsstaat in codificatie vast te leggen? Wat is het ethisch perspectief van waaruit een advocaat hoort te opereren?

Artikel 3 lid 2 van de Advocatenwet bepaalt dat een advocaat bij toelating de navolgende eed of belofte aflegt: “Ik zweer (beloof) getrouwheid aan de Koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet, eerbied voor de rechterlijke auto-riteiten, en dat ik geen zaak zal aanraden of verdedigen, die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn.” Uit deze formule blijkt dat de wetgever waarde hecht aan het persoonlijke morele besef van de advocaat, dat, zo begrijp ik de woorden ‘in gemoede’, vrij dient te zijn van opportunistisme. De kernwaarden voor de advocatuur zijn neergelegd in artikel 10a, eerste lid, van de Advoca-tenwet, zoals die sinds 2015 geldt. Dit artikel luidt:

“In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep:

a) onafhankelijk ten opzichte van zijn cliënt, derden en de zaken waarin hij als zodanig optreedt;

b) partijdig bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt; c) deskundig en kan hij beschikken over voldoende kennis en vaardigheden;

d) integer en onthoudt hij zich van enig handelen of nalaten dat een behoor-lijk advocaat niet betaamt; en

e) vertrouwenspersoon en neemt hij geheimhouding in acht binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen.”

De Verordening op de advocatuur (VODA) en de gedragsregels zijn min of meer afgeleid van deze uitgangspunten. Na de gedragsregels van 1968, 1980 en 1992 is in 2018 de tekst vastgesteld van de nieuwe set gedragsregels. Het was nodig om de gedragsregels uit 1992 te herijken, gelet op het inmiddels verstreken tijdsverloop, de ingrijpende wijziging van de Advocatenwet in 2015 en de veranderingen die zich in de advocatenpraktijk hebben voorge-daan. Tot de gedragsregels behoort:

1. Gelet op zijn bijzondere positie in het rechtsbestel is de advocaat gehouden tot betamelijke beroepsuitoefening.

2. Deze plicht geldt jegens zijn cliënt, de overige betrokkenen bij de rechts-pleging en zijn beroepsgroep en vindt haar grondslag in het belang van een goede rechtsbedeling.

3. De advocaat laat zich in al zijn handelen leiden door de kernwaarden van zijn beroep en neemt in acht de voor hem geschreven wettelijke bepalingen en verordeningen, de inhoud van zijn eed of belofte en de verplichtingen die voortvloeien uit de opdrachtrelatie met zijn cliënt.

4. De advocaat dient zich zodanig te gedragen dat het vertrouwen in de advo-catuur, noch zijn eigen beroepsuitoefening wordt geschaad.

De bepaling van de kernwaarden zoals neergelegd in artikel 10a van de Advo-catenwet heeft veel voeten in de aarde gehad. In het rapport van de Commissie Van Wijmen, Een maatschappelijke Orde (2006), was bepleit naast de vijf genoemde kernwaarden nog een zesde op te nemen, waaraan ook Mackor re-fereert, namelijk de publieke verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbe-deling. In het kabinetsstandpunt bij het rapport Van Wijmen werd dit idee on-derschreven. De oorspronkelijke versie van het wetsvoorstel bevatte deze zesde kernwaarde dan ook. In de toelichting stelde de regering dat de advocaat zich voortdurend rekenschap moet geven van de gerechtvaardigde belangen van de tegenpartij, van derden en van een goede rechtsbedeling. Die toelich-ting was volgens de Nederlandse Orde van Advocaten in strijd met de kern-waarde partijdigheid. Want de advocaat is weliswaar medeverantwoordelijk voor een goede rechtsbedeling maar op het niveau van een individuele zaak dient de advocaat partijdig te zijn. Het behartigen van het belang van bijvoor-beeld de tegenpartij mag derhalve niet tot de taak van de advocaat worden gemaakt. Met andere woorden, de advocaat dient het algemeen belang juist door zijn partijdigheid. De regering gaf uiteindelijk in een bepaalde mate ge-hoor aan de bezwaren en heeft de zesde kernwaarde geschrapt uit het

wets-voorstel. In plaats daarvan is ‘het belang van de goede rechtsbedeling’ in de aanhef van artikel 10a Advocatenwet opgenomen in verbinding met de rechts-bescherming van de cliënt van de advocaat.

9. Volgens oud-deken Jan Loorbach, tevens voorzitter van de commissie die de nieuwe redactie van de gedragsregels voorbereidde, is de aanhef van artikel 10a Advocatenwet zo geformuleerd dat de advocaat door zuiver en alleen de rol te vervullen van de partijdige belangenbehartiger (die ook de overige kern-waarden respecteert) zijn bijdrage aan die goede rechtsbedeling levert.15 De advocaat hoeft dus het belang van een goede rechtsbedeling niet ook nog eens te bevorderen door de vervulling van enige verplichting buiten deze – tot par-tijdigheid beperkte – rol. In mijn ogen sluit deze uitleg niet naadloos aan bij de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever. Er is in de aanhef van arti-kel 10a Advocatenwet geen sprake van ‘partijdige belangenbehartiging’, maar van ‘zorg voor de rechtsbescherming van de cliënt’. Verder is onder b. in het betreffende artikel niet de partijdige belangenbehartiging als kernwaarde neer-gelegd, maar die van partijdigheid bij de ‘gerechtvaardigde belangen van de cliënt’. Daarin ligt een principieel verschil. Loorbach gaat er vanuit dat de kern van de relatie tussen advocaat en cliënt geen buiten de partijdigheid gaan-de verplichting kent, die strekt tot bevorgaan-dering van een goegaan-de rechtsbegaan-deling. In die opvatting verdwijnt uit beeld dat de partijdigheid de rechtsbescherming betreft en de gerechtvaardigde belangen, die niet te vereenzelvigen zijn met een kale belangenbehartiging zonder een met het recht verbonden normatieve oriëntatie. Dat is riskant omdat daardoor de legitimatiegrond voor de bescher-ming van de vertrouwelijkheid van uitgewisselde informatie tussen de recht-zoekende die zich wil beraden op zijn rechtspositie en de advocaat kan erode-ren. Door de normatieve oriëntatie op het recht in de belangenbehartiging weg te laten, wordt vrij baan gegeven aan een ethisch minimalistische beroepsop-vatting zoals die door Iris van Domselaar als verwijt richting corporate advo-catuur is geformuleerd. Het opzoeken van grenzen in de adviespraktijk van niet strikt verboden fiscale constructies, kan passen in een partijdige belangen-behartiging maar schuurt met de normatieve oriëntatie die ik in artikel 10a van de Advocatenwet voor het nobile officium van advocaat wel lees. In de context van advisering over Panama-constructies stelt Loorbach zich op het standpunt dat de wetgever en verdragsluitende partijen minstens evenveel boter op hun hoofd hebben als advocaten die hun cliënt over de misschien niet wenselijke maar niet verboden paden leiden. Dat mag zo zijn, maar is dat richtinggevend? Die vraag geldt in overeenkomstige contexten uiteraard niet alleen voor

cor-15 J. D. Loorbach, Het ‘sociaal contract’ tussen de advocatuur en de samenleving in de eenentwintigste eeuw. In: Juridische dienstverlening in de 21e eeuw. Onder red. Nick du Bois, Niels Demper, Rebecca de Ruiter, Bart Verheijen. Boom 2018, pp. 57-67.

porate advocatuur, maar voor alle advocaten. De grens ligt volgens de oud-de-ken bij wat de tuchtrechter in strijd zal achten met naleving van de wettelijke betamelijkheidsplicht. Het is verder aan de individuele advocaat om te bepa-len of hij een bepaald belang van een cliënt wil dienen wanneer dat de betame-lijkheidstoets doorstaat. De tuchtrechter heeft het laatste woord, stelt hij. In 2001 constateerde Taru Spronken dat de zorgvuldigheidsnormen die de advo-caat in acht moet nemen als hij zich begeeft in het grensgebied van de (straf-bare) betrokkenheid in de tuchtrechtspraak nauwelijks zijn uitgekristalliseerd. Zij wijt deze omissie onder meer aan de onduidelijkheid over de vraag wat de kern van de taak en de rol van advocaten in strafzaken is.16 Veel onoorbaar gedrag zal nooit aan een oordeel van de tuchtrechter worden onderworpen. Als de normatieve leidraad voor advocaten is de vermijding van tuchtrechtelijke veroordelingen, dan wordt, meen ik, het anker gelegd voor ethisch minimalis-me. Dat vloeit niet voort uit een indirecte loyaliteit aan de rule of law die op-timale rechtsbescherming vereist. Ethisch minimalisme is in mijn ogen een kniebuiging voor de belangen van de cliënt voorbij de geboden rechtsbescher-ming en voorbij de doelen van een goede rechtsbedeling. Daarin kan, meen ik, niet de inspiratie gevonden worden die nodig is voor een professionele be-roepsuitoefening. Een goede advocaat is geen hired gun en kan zelfrespect ontlenen aan loyaliteit aan de rule of law.