Met de invoering van het wettelijk kader rond re-integratietrajecten, werd ook een regeling ingevoerd met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van overmacht in geval van definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Voordien bestond er geen uitvoerende wetgeving hieromtrent en men moest zich volledig baseren op interpretaties van de rechtspraak.346 In praktijk werd vaak overgegaan tot een C4 omwille van medisch overmacht door de voorlegging van een geneeskundig getuigschrift van de behandelende arts en van de PAAG.347
Voor de invoering van deze regeling was er enkel de vermelding in de wetgeving dat een
arbeidsovereenkomst ten einde kon komen door overmacht.348 Wat overmacht precies inhoudt, wordt niet in de wet bepaald. Men zou kunnen uitgaan van de burgerrechtelijke definitie die bepaalt dat overmacht een onvoorzienbare gebeurtenis is die de uitvoering van de contractuele verplichtingen op een definitieve manier onmogelijk maakt door een reden onafhankelijk van de wil van de
contractspartijen.349 De vraag rees dus al snel in welke mate een (definitieve) arbeidsongeschiktheid gezien kon worden als een beëindigingsgrond?
In het Collman-arrest van 1981 heeft het Hof van Cassatie deze vraag voor het eerst beantwoord door te stellen dat arbeidsongeschiktheid als overmacht gezien kon worden, indien deze blijvend is en het de werknemer definitief onmogelijk maakt om de bedongen arbeid uit te voeren. De arbeidsongeschiktheid moet dus onomkeerbaar zijn. Een tijdelijke arbeidsongeschiktheid kan niet gezien worden als
overmacht.350
346
BOSERET,A., “Einde van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht in een nieuw jasje in 2017”,
SocWeg 2017, nr. 16, 11 - 13
347
BOSERET,A., “Einde van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht in een nieuw jasje in 2017”,
SocWeg 2017, nr. 16, 11 - 13
348 Art. 32, 5° Arbeidsovereenkomstenwet 349
Art. 1148 BW
350
68 Met deze recente wetswijziging wordt ook gevolg gegeven aan Europese rechtspraak die stelt dat de antidiscriminatie principes van toepassing zijn op ontslag van langdurig zieken. Het Hof van Justitie stelt dat het verplicht is voor de werkgever om “redelijke aanpassingen” te voorzien voor definitief
arbeidsongeschikte werknemer, tenzij deze een onevenredige belasting voor de werkgever zouden meebrengen.351 De definitie van “redelijke aanpassingen” is ook terug te vinden in het verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap352. De notie van redelijke
aanpassingen werd hierboven al uitgebreid besproken (zie supra). Door eerst de mogelijkheden van een re-integratietraject te onderzoeken, wordt de facto nagegaan of redelijke aanpassingen mogelijk zijn binnen de werkcontext.353
Een arbeidsovereenkomst van een definitief arbeidsongeschikte werknemer kan sinds de nieuwe re- integratiewetgeving slechts beëindigd worden op grond van medisch overmacht nadat het re- integratietraject volledig doorlopen werd. 354 Het re-integratietraject is volledig doorlopen als de procedure in de codex voor welzijn op het werk volledig doorlopen is, inclusief de beroepsprocedure. 355 Elke betrokkene (werknemer, adviserend arts, werkgever) die de arbeidsovereenkomst beëindigd wil zien, kan de procedure opstarten.356
Na het doorlopen van de re-integratieprocedure zijn er drie gevallen waar medisch overmacht kan ingeroepen worden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst357:
- Wanneer de PAAG de werknemer definitief arbeidsongeschikt verklaart zowel voor de overeengekomen functie, als voor elk ander werk bij de werkgever.
- Wanneer de werkgever kan verantwoorden dat het onmogelijk is om een aangepast werk aan te bieden aan de werknemer. De werkgever moet hiervoor een uitgebreide motivering aan de PAAG richten.
- Wanneer de werknemer het aangeboden aangepast werk weigert.
351 HvJ, 11 april 2013, C-335/11 en C-337/11, Ring en Skouboe Werge 352
Art. 2 Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, BS 27 juli 2009
353
MvT van 16 november 2016 bij de wet houdende diverse bepalingen inzake arbeidsrecht in het kader van arbeidsongeschiktheid, 2155/001
354
STROOBANTS,T., “Spontane raadpleging bij de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer: een voldongen feit voor de werkgever?”, SocWeg, 2018, nr. 16, 16-19
355 MvT van 16 november 2016 bij de wet houdende diverse bepalingen inzake arbeidsrecht in het kader van
arbeidsongeschiktheid, 2155/001
356
BOSERET,A., “Einde van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht in een nieuw jasje in 2017”,
SocWeg 2017, nr. 16, 11 - 13
357
BOSERET,A., “Einde van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht in een nieuw jasje in 2017”,
69 Uit onderzoek uitgevoerd door verschillende vakbonden bleek dat in de eerste helft van 2017 (de eerste maanden dat de nieuwe re-integratiewetgeving van kracht was) meer dan 70% van de werknemers die bij de PAAG werden opgeroepen definitief ongeschikt werden bevonden en dat vervolgens een C4 wegens medisch overmacht werd gegeven.358 Het ACV heeft dan ook aangeraden aan hun leden om niet te reageren op de oproeping van de PAAG als ze vrezen dat hun werkgever uit is op een C4 wegens medisch overmacht.359 Een objectieve evaluatie omtrent dit onderwerp wordt echter bemoeilijkt omdat geen enkele instantie verplicht is om gegevens bij te houden. Het RIZIV houdt enkel cijfers bij met betrekking tot het aantal arbeidsongeschikten en de betaalde uitkeringen. De RVA houdt het aantal C4’s wel bij, maar niet de reden van ontslag. De externe preventiediensten zijn niet verplicht om statistieken bij te houden en bijgevolg doen ze dat niet allemaal.360 Het totale plaatje ontbreekt dus en een
objectieve evaluatie is dan ook niet mogelijk.
De cijfers van de vakbonden werden recent nogmaals bevestigd in het parlement voor wat betreft 2018361, maar werkgeversorganisaties stellen dat de werknemer vaak zelf vraagt naar een C4 omwille van medische redenen omdat deze het na een lange afwezigheid niet meer ziet zitten om terug te keren bij zijn oude werkgever. Volgens hen blijkt dit ook uit het feit dat in 2018 nog geen 70 beroepen werden ingesteld tegen de beslissing van C4 omwille van medische redenen, terwijl er zo’n 30.000 dergelijke beslissingen werden genomen.362 Uit onderzoek blijkt echter dat veel werkgevers de kost van een aanwerving en opleiding van iemand nieuw lager inschatten dan de kost van het behoud van een arbeidsongeschikte werknemer en het aanpassen van hun werk.363
De Nationale Arbeidsraad stelt voor om de wet aan te passen zodat de PAAG enkel een beslissing C of D kan nemen, na een verplicht overleg tussen de PAAG, werkgever en werknemer. Dit zou de PAAG in staat moeten stellen zich niet enkel op medische gegevens te baseren, maar ook op de beroepservaring van de werknemer en de situatie in het bedrijf van de werkgever.364 Inmiddels is er een wetsvoorstel in die zin ingediend.365
358
S.,DECEUNINCK,“Re-integratie na ziekte: mogelijkheid om terug te gaan werken of middel om te ontslaan?” in X,
Ziek op het werk, dus afgeschreven? Colloquium van 17 mei 2018 door Progress Lawyers Network, Brussel, 2018, 29
359
H.,FONCK,“Recente studie over beslissingen van arbeidsgeneesheren, beroepsmogelijkheden en syndicale strategie”, in X, Ziek op het werk, dus afgeschreven? Colloquium van 17 mei 2018 door Progress Lawyers Network, Brussel, 2018, 21
360
Nationale Arbeidsraad, advies nr. 2099, 25 september 2018
361
Wetsvoorstel tot wijziging van de codex over het welzijn op het werk (2017) en van de wet betreffende de arbeidsovereenkomst ter bevordering van een beleid van preventie en socioprofessionele re-integratie van de werknemer met een arbeidsongeschiktheid binnen ondernemingen, Parl. St. Kamer 2019-20, nr. 0275
362
Dries Bervoet, Vakbond en werkgevers botsen over langdurig zieken, De Tijd, 16 november 2019
363 OECD(2010), “Activating employers and medical professionals”, in Sickness, Disability and Work: Breaking the
Barriers, OECD Publishing
364
Nationale Arbeidsraad, advies nr. 2099, 25 september 2018
365 Wetsvoorstel tot wijziging van de codex over het welzijn op het werk (2017) en van de wet betreffende de
arbeidsovereenkomst ter bevordering van een beleid van preventie en socioprofessionele re-integratie van de werknemer met een arbeidsongeschiktheid binnen ondernemingen, Parl. St. Kamer 2019-20, nr. 0275
70 Er zijn geen specifieke wettelijke vormregels om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens
medisch overmacht. Het valt aan te raden dat hiervoor een schriftelijk document opgesteld wordt die ofwel door beide partijen ondertekend wordt ofwel via aangetekend schrijven aan de werknemer wordt bezorgd.366
Doordat de mogelijkheden van een re-integratietraject zoals bepaald in de Codex voor Welzijn op het Werk moeten onderzocht worden alvorens een C4 omwille van medische redenen kan gegeven worden en dat deze procedures voor re-integratie niet van toepassing zijn in geval van beroepsziektes en arbeidsongevallen (zie supra), kan er besloten worden dat werknemers die arbeidsongeschikt zijn door een arbeidsongeval of een beroepsziekte niet ontslaan kunnen worden wegens medisch overmacht. Dit lijkt een hiaat te zijn in de wetgeving, want het creëert een betere bescherming tegen ontslag in het kader van arbeidsongevallen en beroepsziektes dan bij gewone arbeidsongeschiktheid. Uit de voorbereidende werken blijkt nergens dat dit intentioneel was.
Hiernaast blijft een werkgever wel altijd de mogelijkheid hebben om over te gaan naar een ‘gewoon’ ontslag, mits naleven van een opzegtermijn of de betaling van een opzeggingsvergoeding.367 Het is echter niet duidelijk of het re-integratietraject eerst volledig doorlopen moet zijn, alvorens een werkgever van deze mogelijkheid gebruik kan maken. 368
In elk geval is het niet zonder gevaar voor de werkgever om over te gaan tot een ‘normaal’ ontslag tijdens een arbeidsongeschiktheid, gezien er dan het gevaar is dat het ontslag gezien wordt als een ‘kennelijk onredelijk ontslag’. Hiervan is er sprake wanneer er een ontslag plaatsvindt dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer. 369 Er is niet gedefinieerd wat ‘geschiktheid’ inhoudt in het kader van een ontslag.
Enerzijds kan ‘geschiktheid’ inhouden dat een werknemer niet meer competent zou zijn om zijn functie uit te oefenen, wat zou blijken uit ondermaatse prestaties, slechte productiviteit, ... De werkgever dient dit aan te tonen aan de hand van objectief vastgestelde elementen. Anderzijds kan ‘geschiktheid’ verwijzen naar de gezondheidstoestand van de werknemer.370
366
BOSERET,A., “Einde van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht in een nieuw jasje in 2017”,
SocWeg 2017, nr. 16, 11 - 13
367
Art. 34, 2e lid Arbeidsovereenkomstenwet
368
DE GREEF,V. EN DEROUBAIX,H., “De hervorming voor de werknemers in arbeidsongeschiktheid onder de regering- Michel I: Fiat Lux [er zij licht]?”, BTSZ, 2018, 403
369
Art. 8 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 van 12 februari 2014, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende de motivering van het ontslag, BS 20 maart 2014
370 M.D
AVAGLE,F.LAMBINET EN S.GILSON, « Licencier en raison de l’état de santé du travailleur constitue-t-il un motif manifestement déraisonnable de licenciement? » in X, La rupture du contrat de travail: entre harmonisation et
71 Werkgevers moeten er zich van behoeden om elke arbeidsongeschiktheid aan te zien als een
ongeschiktheid voor het werk. Het kan wel dat een (langdurige of veelvuldige) arbeidsongeschiktheid de organisatie van het bedrijf verstoort. Als de werkgever deze verstoring kan aantonen, is er een goede reden tot ontslag. Om dit laatste te bewijzen, zou hij moeten aantonen dat alle mogelijkheden tot herinschakeling in het bedrijf werden bekeken. Het lijkt dan ook onlogisch dat een werkgever nog zou overgaan tot een gewoon ontslag (met betaling opzegvergoeding) na het bekijken van de re-
integratiemogelijkheden. Het is voor de werkgever veel goedkoper om een C4 omwille van medische redenen te kunnen geven in dat geval.371
Bij een gewoon ontslag moet de werkgever ook rekening houden dat het niet strijdig is met de antidiscriminatiewetgeving.372 Wanneer een werknemer een re-integratietraject heeft opgestart, kan men dit interpreteren als een vraag om een redelijke aanpassingen van zijn werkomgeving. Opnieuw zal de werkgever moeten kunnen aantonen dat de organisatie van het bedrijf verstoord is en dat het voor de werkgever onmogelijk is om de werknemer te herinschakelen.373