Overige vereisten voor de rechtvaardiging van compensatie

In de literatuur zijn reeds verscheidene regelingen met verscheidene rechtvaardigingsgronden aangedragen om de positie van concurrente crediteuren in het faillissement van hun debiteur te verbeteren.109 _{Mijns inziens zou bij een LBO een wettelijke verankering van zo’n regeling in} de faillissementswet voor de ongesecureerde pre-LBO crediteuren gerechtvaardigd kunnen worden, mits hun vermogensnadeel van voldoende wezenlijke omvang is en zij door actief

106 _{Carlson, Virginia Law Review, 1994/80, afl. 8, p. 2182 & 2213.}

107 _{Bebchuck & Fried, The Yale Law Journal, 1996/105, afl 4, p. 922; Mokal, Oxford Journal of Legal Studies,} 2002/22, afl. 4, p. 877, 892-893.

108 _{Schwartz, The Journal of Legal Studies, 1981/10, afl. 1, p. 33.}

109 _{Zie hoofdstuk 4 voor een niet uitputtende weergave van reeds aangedragen regelingen die de positie van de} concurrente crediteuren zou verbeteren in het faillissement van hun debiteur.

handelen hun vermogensnadeel niet kunnen opheffen.110 _{De rechtvaardigingsgrond voor het} ingrijpen van de wetgever is dat met een compensatieregeling het fundamentele economische principe van risk/reward voor alle partijen in stand wordt gehouden en aldus geen partij een risico op zich afgewenteld krijgt zonder dat hiervoor een mogelijke bate in het verschiet ligt, dan wel geen partij een mogelijke bate verkrijgt zonder het bijbehorend risico te lopen.111

Het vermogensnadeel moet van voldoende wezenlijke omvang zijn, omdat de ongesecureerde pre-LBO crediteuren behoren te weten dat de wet hun debiteur de mogelijkheid geeft om nieuw vreemd vermogen aan te trekken en zekerheidsrechten te vestigen ten gunste van andere crediteuren, en zij door deze beide factoren benadeeld worden, aangezien zij zelf geen zekerheidsrechten bedongen hebben.112 _{Het zou mijns inziens onredelijk zijn de ongesecureerde} pre-LBO crediteuren te compenseren voor het nadeel dat zij hierdoor ondervinden indien de debiteur het vreemd vermogen aantrekt en/of de zekerheidsrechten vestigt in de normale uitoefening van diens onderneming. Echter, bij een LBO wordt alle activa van de doelvennootschap bezwaard met zekerheidsrechten en wordt er een aanzienlijke hoeveelheid vreemd vermogen aangetrokken (§2.2.1). Dit is beide wat betreft de omvang buiten de normale uitoefening van de onderneming van de doelvennootschap. Aldus worden de ongesecureerde pre-LBO crediteuren geconfronteerd met onnodig en onevenredig vermogensnadeel dat zij redelijkerwijs niet behoorden te voorzien.113

Anders dan Modigliani en Miller stellen, kunnen ongesecureerde pre-LBO crediteuren dit risico niet zelf mitigeren door bijvoorbeeld zekerheidsrechten of interest te bedingen voor hun leverancierskrediet of door hun verkoopprijzen te verhogen.114 _{Reden voor het niet kunnen} mitigeren van de risico’s kunnen velerlei zijn, zoals het feit dat de doelvennootschappen in de regel te prominente marktpartijen zijn om dit te bewerkstelligen (§2.2.1.), de vorderingen die de ongesecureerde pre-LBO crediteuren hebben te klein zijn om heronderhandelingen en het monitoren van de doelvennootschap financieel rendabel te maken, of de ongesecureerde pre- LBO crediteuren niet voldoende expertise hebben om de werkelijke financiële risico’s in te

110 _{Zie ook LoPucki, Virginia Law Review, 1994/80, afl. 8, p. 1947.}

111 _{Het principe van risk/reward komt bijvoorbeeld tot uiting in het te verwachten rendement op aandelen via het}

Capital Asset Pricing Model, 𝑅!= 𝑅"+ 𝛽(𝑅#− 𝑅"). Hier is het uitgangspunt dat investeerders risico-avers zijn

en daarom alleen bij een verhoogd risico geïnvesteerd wordt wanneer daar een hogere beloning tegenover staat, zie Berk & DeMarzo, 2016, p. 417-420.

112 _{Zie ook Harris & Mooney, Jr., Virginia Law Review, 1994/80, afl. 8, p. 2064.} 113 _{Vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun Holding Ⅰ), r.o. 4.2.2.} 114 _{Miller, Journal of Economic Perspectives, 1988/2, afl. 4, p. 100.}

schatten. Hierdoor worden de ongesecureerde pre-LBO crediteuren ook wel nonadjusting

creditors genoemd.115

Daarnaast is het mitigeren van risico via een eigendomsvoorbehoud niet altijd mogelijk voor de ongesecureerde pre-LBO crediteuren die zaken leveren aan de doelvennootschap, gezien hun zwakke onderhandelingspositie.116 _{Tevens biedt het eigendomsvoorbehoud maar beperkt} de mogelijkheid tot het mitigeren van risico’s, aangezien het eigendomsvoorbehoud veelal vervalt wanneer de zaak die het onderwerp is van het eigendomsvoorbehoud wordt doorverkocht.

Aldus krijgen de ongesecureerde pre-LBO crediteuren een risico op zich afgewenteld dat zij niet kunnen mitigeren en waarvoor hen geen mogelijke bate in het verschiet ligt. Daarom zou als leidraad voor een compensatieregeling moeten gelden dat ongesecureerde pre-LBO crediteuren gecompenseerd moeten worden indien het faillissementsrisico zich materialiseert en de LBO dermate excessief is geweest dat de te verwachten waarde van de vordering van de ongesecureerde pre-LBO crediteuren dusdanig is verlaagd dat de ongesecureerde pre-LBO crediteur deze dusdanige verlaging niet behoorde te voorzien ten tijde van het aangaan van de overeenkomst waar de vordering uit voortvloeit.

Buiten het faillissement van de doelvennootschap, zou compensatie voor de ongesecureerde pre-LBO crediteuren ook op zijn plaats zijn, aangezien zij alsnog dit verhoogde risico gelopen hebben. Echter, een wettelijke verankering van een regeling die ongesecureerde pre-LBO crediteuren compenseert terwijl de doelvennootschap nog solvabel is, staat mijns inziens haaks op het fundamentele beginsel van contractsvrijheid en zou daarom geen wenselijk recht zijn. Het verdere onderzoek van deze scriptie zal dan ook gefocust zijn op welke mogelijkheden het huidige Nederlandse recht de ongesecureerde pre-LBO crediteuren biedt om gecompenseerd te worden voor hun vermogensdeel indien het faillissement van de doelvennootschap zich materialiseert, wat voor een regelingen van wenselijk recht zijn aangedragen in de literatuur om de ongesecureerde pre-LBO crediteuren te compenseren en hoe deze regelingen verbeterd kunnen worden.

115 _{Bebchuck & Fried, The Yale Law Journal, 1996/105, afl 4, p. 882-891; Bebchuck & Fried, Cornell Law Review,} 1997/82, afl. 6, p. 1295-1304; McCormack, 2004, p 14.

116 _{Zie Rechtbank Amsterdam 8 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8185, r.o. 4.1, waarin V&D via haar}

4.4. Tussenconclusie

De dogmatische rechtvaardiging van zekerheidsrechten vanuit het goederenrechtelijke systeem is niet compleet sluitend en kan aldus het vermogensnadeel van de ongesecureerde pre-LBO crediteuren niet rechtvaardigen. Het argument vanuit het contractenrechtelijke systeem dat de ongesecureerde crediteuren impliciet hebben ingestemd met mogelijke achterstelling door te contracteren met de debiteur gaat niet op ten aanzien van kleinere crediteuren die weinig overzicht van hun rechtspositie hebben. Ook vanuit economisch perspectief is het vermogensnadeel van de ongesecureerde pre-LBO crediteuren niet te rechtvaardigen. De kans is zeer gering dat hun vermogensnadeel opgeheven kan worden door de voordelen die zij hebben van zekerheidsstelling ten behoeve van andere crediteuren. Daarnaast is het niet aannemelijk dat het nadeel van de ongesecureerde pre-LBO crediteuren wordt opgeheven in de vorm van een groter voordeel voor anderen. Voor rechtvaardiging van compensatie is verder nodig dat het aantrekken van vreemd vermogen en het bezwaren van activa plaatsvindt buiten de normale bedrijfsuitvoering en dat de ongesecureerde pre-LBO crediteuren hun vermogensnadeel niet kunnen mitigeren. In het geval van een LBO zal met redelijke zekerheid aan deze beide vereisten voldaan worden.

Hoofdstuk 5. De verhaalsmogelijkheden van ongesecureerde pre-LBO crediteuren in