Hoofdstuk 5. De verhaalsmogelijkheden van ongesecureerde pre-LBO crediteuren in het post-LBO faillissement van de doelvennootschap naar het huidige recht
5.1. Aansprakelijkheid bestuur
Het bestuur van de doelvennootschap kan zich, voor het door haar gevoerde beleid ten aanzien van de financieringsstructuur van de doelvennootschap, niet verschuilen achter de PE-partij, aangezien het bestuur hiervoor eindverantwoordelijke is en daarbij alleen de belangen van de vennootschap in het oog hoeft te houden.117 Zodoende kan de curator de bestuurders
aansprakelijk te stellen op grond van – voor zover hier van belang – art. 2:9, 2:216 lid 3, 2:248 en 6:162 BW.
De PCM-beschikking118 van de Ondernemingskamer (hierna: OK) zal in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid niet worden behandeld. Het wanbeleid dat de OK in deze beschikking aanneemt, leidt niet direct tot verhaalsmogelijkheden voor de ongesecureerde pre- LBO crediteuren.119 Het oordeel wanbeleid versterkt slechts het bewijs dat er sprake is bestuurdersaansprakelijkheid op een van de hierna te bespreken gronden.120 Daarnaast laat het oordeel wanbeleid, gecombineerd met vernietiging van het aandeelhouders- of bestuursbesluit tot goedkeuring van de debt push down, geen nieuw vermogen de faillissementsboedel in komen.121 De vordering van de failliete doelvennootschap jegens de acquisitievennootschap op grond van onverschuldigde betaling, zal niet voldaan kunnen worden nu de acquisitievennootschap het uitgekeerde dividend heeft aangewend voor het betalen van de koopprijs en zij als enig activum de waardeloze aandelen houdt van de failliete doelvennootschap.
5.1.1. Goedkeuringsbesluit dividenduitkering
De bestuurdersaansprakelijkheid inzake dividenduitkeringen kent voor de B.V. de lex specialis van art. 2:216 lid 3 BW die het algemene uitgangspunt voor bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:9 BW nader invult.122 Volgens art. 2:216 lid 2 BW dient het bestuur van de doelvennootschap haar goedkeuring te verlenen aan de dividenduitkering aan de acquisitievennootschap voordat deze uitkering plaats kan vinden.123 Het bestuur heeft ten aanzien van dit goedkeuringsrecht geen discretionaire bevoegdheid.124 Zij moet haar goedkeuring weigeren wanneer het aandeelhoudersbesluit poogt meer dividend uit te keren dan de hoeveelheid eigen vermogen dat de doelvennootschap moet aanhouden volgens wet of statuten - de beperkte balanstest - en wanneer zij weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat
118 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928 (PCM). 119 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun Holding Ⅰ), r.o. 4.7.11.
120 Van Solinge, 2017/23.10. 121 Art. 2:356 sub a BW.
122 Fluit, Onderneming & Financiering, 2017/02, p. 9. 123 Art. 2:216 lid 2 BW.
de doelvennootschap binnen één jaar na de uitkering niet meer aan haar opeisbare schulden kan voldoen – de uitkeringstest.125 Weigering op andere gronden is niet mogelijk.
Wanneer het bestuur goedkeuring verleent aan een dividenduitkering die de doelvennootschap een negatief eigen vermogen oplevert, is het goedkeuringsbesluit in strijd met de beperkte balanstest. Echter, dit is niet een grond voor bestuurdersaansprakelijkheid volgens art. 2:216 lid 3 BW.126 Alleen bestuurders die in strijd met de uitkeringstest goedkeuring aan het dividendbesluit hebben gegeven, zijn volgens dit lid aansprakelijk voor het tekort dat door deze uitkering ontstaan is. Het verdient opmerking dat de kans gering is dat de doelvennootschap door de debt push down een negatief eigen vermogen krijgt, aangezien de overnamepremie van de LBO als goodwill op de balans wordt opgenomen en zo het eigen vermogen vergroot (zie figuur 6).
De curator van de failliete doelvennootschap kan aldus namens de doelvennootschap de bestuurders succesvol aansprakelijk stellen voor het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan, mits hij kan bewijzen dat het bestuur het dividendbesluit van de aandeelhouders heeft goedgekeurd in strijd met de uitkeringstest, dit goedkeuringsbesluit niet langer dan een jaar geleden is genomen en het bestuur nog geen decharge verleend is. Daarbij zal het voor de curator lastig te bewijzen zijn dat het bestuur gehandeld heeft in strijd met de uitkeringstest, aangezien het bestuur zich kan verweren met de stelling dat zij haar goedkeuring heeft gebaseerd op financiële prognoses van de doelvennootschap en dat op basis daarvan niet redelijkerwijs kon worden voorzien dat de doelvennootschap niet aan haar opeisbare schulden zou kunnen voldoen.127 Daarbij moet de rechter, ten gunste van het bestuur, in diens beoordeling over de deugdelijkheid van de uitkeringstest rekening houden met hindsight bias, oftewel het idee dat wanneer het faillissement zich materialiseert, niet betekent dat het ook daadwerkelijk voorzienbaar was voor het bestuur op het moment van goedkeuring van het dividendbesluit.128 Sommige schrijvers beargumenteren daarnaast dat het feit dat de bank en de institutionele investeerders hebben ingestemd met de dividenduitkering door de doelvennootschap vreemd vermogen te verschaffen, een aanwijzing is dat niet voorzienbaar
125 Asser/Van Olffen & Rensen 2-Ⅱa 2019/204; Asser/Van Olffen & Rensen 2-Ⅱa 2019/206; Mellenbergh,
Ondernemingsrecht, 2018/106, afl. 14, p. 2; Zie ook Holtman, Vennootschap & Onderneming, 2013/04, p. 66-67.
126 Art. 2:216 lid 3 BW; Fluit, Onderneming en Financiering, 2017/02, p. 9.
127 Vgl. Simkovic & Kaminetzky, Columbia Business Law Review, 2012/2011, afl. 1, p. 144-147.
128 Simkovic & Kaminetzky, Columbia Business Law Review, 2012/2011, afl. 1, p. 152-155; Vgl. Viëtor & Scheentjes, Tijdschrift voor Financieel Recht, 2012/6, p. 194.
was dat de doelvennootschap zou failleren.129 Echter, mijns inziens legt dit gegeven weinig gewicht in de schaal, aangezien deze vreemd vermogensverschaffers gesecureerd krediet verschaffen en het faillissement van de doelvennootschap hun vermogenspositie hierdoor amper benadeelt. Uit het bovenstaande blijkt dat de kans klein is dat de bestuurders van de doelvennootschap op grond van art. 2:216 lid 3 BW aansprakelijk worden gesteld voor de debt push down of latere dividenduitkeringen.
5.1.2. Onrechtmatige daad
Voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad geldt de maatstaf gelijk aan die van art. 2:9 BW dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van diens handelen.130 Handelingen van bestuurders bij een LBO die mogelijk gekwalificeerd kunnen worden als een onrechtmatige daad waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, kunnen – onder andere – handelingen zijn zoals het aantrekken van het vreemd vermogen en het goedkeuren van de debt push down.131 Daarbij moet worden opgemerkt dat een goedkeuringsbesluit dat door de beugel van art. 2:216 lid 3 BW kan, wellicht toch bestuurdersaansprakelijkheid oplevert op grond van onrechtmatige daad.132 Of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter terughoudend moet zijn met het aannemen hiervan gezien de redelijke marge die het bestuur moet krijgen om te kunnen ondernemen.133 In ieder geval is volgens de Hoge Raad sprake van een persoonlijk ernstig verwijt wanneer het bestuur heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.134
Aldus zal de curator135 voor een geslaagd beroep op bestuurdersaansprakelijkheid moeten aantonen dat het bestuur van de doelvennootschap heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de doelvennootschap haar contractuele verplichtingen jegens de concurrente crediteuren niet is nagekomen door het aantrekken van het vreemd vermogen en/of het goedkeuren van de debt push down. De wet kent geen concrete handvatten voor beoordeling van deze norm en
129 Vgl. Mol, Ondernemingsrecht, 2012/20, afl. 3;
130 HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535 (Nutsbedrijf Westland), r.o. 3.4.4; Beckers, Maandblad voor
Vermogensrecht, 2014/05, p. 121.
131 Mol, Ondernemingsrecht, 2012/20, afl. 3; Viëtor, Ondernemingsrecht, 2007/144, afl. 13. 132 Mellenbergh, Ondernemingsrecht, 2018/06, afl. 14.
133 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1; HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM), r.o. 5.3; Viëtor & Scheentjes, Tijdschrift voor Financieel Recht, 2012/6, p. 195.
134 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), r.o. 3.5. 135 HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 (Peeters q.q./Gatzen)
beoordeling zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Echter, hoogstwaarschijnlijk zal het oordeel van de rechter vooral afhangen van hoe reëel het aflossingsschema van het aangetrokken vreemd vermogen is ten opzichte van de EBITDA ten tijde van het aantrekken van het vreemd vermogen (vergelijk §2.2.3).136
5.1.3. Kennelijk onbehoorlijk bestuur bij faillissement
Voor een geslaagd beroep op de bestuursaansprakelijkheid van art. 2:248 BW is nodig dat het bestuur zijn taak maximaal drie jaar voor faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake wanneer geen redelijk denkend bestuurder aldus gehandeld zou hebben onder dezelfde omstandigheden.137 Voor het door de curator te bewijzen causale verband, dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, hanteert de Hoge Raad een strenge maatstaf.138
Bij een LBO is het goedkeuringsbesluit van de debt push down een bestuursbesluit dat zou kunnen kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Echter, net als bij bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:216 lid 3 BW, kan het bestuur zich verweren door te stellen dat de financiële prognoses van de doelvennootschap de dividenduitkering toelieten. Daarnaast kan zij het causale verband betwisten door andere omstandigheden aan te dragen die mogelijk geleid hebben tot het faillissement van de doelvennootschap. Gezien de hoge grens die de Hoge Raad stelt aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het causale verband daarvan met het faillissement, lijkt de kans klein dat het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid snel aangenomen zal worden. Wanneer daarentegen het bestuur art. 2:10 BW of art. 2:394 BW niet is nagekomen, geldt het onweerlegbare wettelijke vermoeden dat de bestuurders kennelijk onbehoorlijk hun taak hebben vervuld, en het weerlegbare vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.139 In dat geval zal een beroep van de curator op bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW een veel grotere kans van slagen hebben.
136 Vgl. Beckers, Maandblad voor Vermogensrecht, 2014/05, p. 122. 137 HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), r.o. 3.7. 138 HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 (Magista), r.o. 4.11. 139 Art. 2:248 lid 2 BW.
Indien bestuurdersaansprakelijkheid wordt aangenomen, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement. Wanneer de bestuurders draagkrachtig genoeg zijn om deze vordering te voldoen, zullen de ongesecureerde pre-LBO crediteuren hun vordering volledig voldaan zien worden en zal sprake zijn van overcompensatie ten opzichte van het werkelijk door de ongesecureerde pre-LBO crediteuren gelopen vermogensnadeel. Gezien de omvang van de gemiddelde Nederlandse LBO is het onwaarschijnlijk dat de bestuurders draagkrachtig genoeg zijn de vordering voor het gehele tekort in het faillissement, dan wel een bedrag gelijkend het vermogensnadeel van de ongesecureerde pre-LBO crediteuren, te voldoen. Er is in dat geval sprake van ondercompensatie van de ongesecureerde pre-LBO crediteur ten opzichte van hun werkelijke vermogensnadeel.