Hoofdstuk 5. De Handleiding in vergelijking tot de AVN
5.2 Opvattingen uit de literatuur
In deze paragraaf worden achtereenvolgens de opvattingen over de ruimte voor een individuele toets, de draagkracht, de keuze voor omzetdrempels tussen de 8% en 15%, de verhouding tot de jurisprudentie en de keuze voor drie vaste percentages van 8%, 11% en 13% bij de ingangsdrempel uit de literatuur toegelicht.
Van Ravels is van mening dat er slechts ruimte is voor een voorspelbaar normaal maatschappelijk risico in de situatie waarin gesproken kan worden van:
“[…] betrekkelijk nauwkeurig af te bakenen groepen van gevallen, die zich veelvuldig voordoen.”60
60 Vgl. B.P.M. van Ravels, ‘“Harde en snelle” regels bij de afbakening van het normale maatschappelijke
risico?’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren?, Deventer: Kluwer 2011, p. 379.
Daarbij kan men bijvoorbeeld denken aan verzoeken om nadeelcompensatie die allemaal worden ingediend naar aanleiding van schade die is geleden door het uitvoeren van infrastructurele werkzaamheden die samenhangen met de realisatie van één groot project. Hij is van mening dat in alle andere gevallen de individuele omstandigheden van het geval ervoor zorgen dat een algemeen geldende formule hiervoor niet de juiste oplossing biedt.61
Tjepkema en Mijnheer delen daarentegen de mening dat de Handleiding, ook als er geen sprake is van grote projecten, wel degelijk de mogelijk biedt om maatwerk te blijven leveren. Zij voeren aan dat de tweefasentoets (zoals hierboven besproken in paragraaf 4.2.1 onder stap 3) alleen zijn werking vindt als er sprake is van een ‘normale’ schadeveroorzakende maatregel. Bij calamiteiten, die als ‘niet normale maatschappelijke ontwikkeling’ kunnen worden gezien,62 geldt de combinatie van een omzetdrempel en een forfait niet. Bij langdurige werkzaamheden (meer dan een jaar) is er sprake van een forfait dat langzaam wordt afgebouwd (zoals hierboven besproken in paragraaf 4.2.1 onder stap 4). Wat betreft de tweede fase onder stap 3 betogen zij dat voor de factor (n %) voor een variabel percentage tussen de 8% en 15%. Daarmee wordt gezorgd voor een meer individuele benadering dan wanneer bestuursorganen het ‘standaardpercentage’ van 15% aan de hand van de jurisprudentie aanhouden, wordt ervoor gezorgd dat bestuursorganen niet alsnog standaard voor een omzetdrempel van 15% kiezen en wordt wellicht meer rechtszekerheid gecreëerd. Zij stippen aan dat de Handleiding vraagtekens zet bij het belang van de rol van ‘juridische argumenten’ (zoals aard en omvang van de schade, aard van de schadeveroorzakende maatregel, duur van de maatregel en de voorzienbaarheid van de schade) bij de keuze van een bestuursorgaan voor een omzetdrempel tussen de 8% en 15%.63 Van Ravels stelt over de herkomst van de 15% dat:
“[…] dit percentage een keer is gehanteerd in een concrete zaak en (…) dit door de rechter niet onredelijk is geoordeeld.”64
Tjepkema en Mijnheer stellen dat deze ‘juridische argumenten’ al in de Handleiding verwerkt zijn. Daarbij halen zij bijvoorbeeld aan dat de Handleiding bij het toepassen van de tweefasentoets uitgaat van tijdelijke infrastructurele maatregelen die in abstracto
61 Van Ravels 2011, p. 379. 62
Vgl. ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2317 (Hollandse Brug I) en ABRvS 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2162 (Hollandse Brug II).
63 M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, ‘Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij
infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/3, par. 4.1.
voorzienbaar zijn, waardoor de voorzienbaarheid en de aard van de maatregel in principe geen maatwerk meer behoeven. Volgens die auteurs is een discussie over het toepassen van een omzetdrempel van 8%, 9% of 10% niet meer aan de orde in de situatie waarin de Afdeling oordeelt dat het is toegestaan dat een bestuursorgaan volgens het gevoerde beleid de Handleiding volgt. Het bestuursorgaan komt namelijk beoordelingsruimte toe.65
De Afdeling heeft met de Wouwse Tol uitspraken geoordeeld dat bij de invulling van het normaal maatschappelijk risico ook naar het draagkrachtbeginsel moet worden gekeken.66 Tjepkema en Mijnheer sluiten hierbij aan stellen dat wanneer er naar de kosten- omzetstructuur wordt gekeken er ook differentiatie moet plaatsvinden tussen de verschillende categorieën ondernemingen. Groenendijk en Lagerweij-Duits zijn ook positief gestemd.67 Er zijn echter ook andere opvattingen in de literatuur terug te vinden. Zo is Roozendaal bang voor de introductie van een zogenaamd ‘draagkrachtbeginsel’ bij het toekennen van nadeelcompensatie. De vragen die Roozendaal daarbij oproept, zoals welke factoren nog meer van belang kunnen zijn68, achten Tjepkema en Mijnheer terecht. Zij geven daarbij wel aan dat het draagkrachtbeginsel in het planschaderecht al geruime tijd van belang is bij het toepassen van het normaal maatschappelijk risico.69 Daarbij leggen zij uit dat de werkgroep die tot opdracht had om de Handleiding op te stellen van de Afdeling heeft meegekregen dat rekening moet worden gehouden met de kostenstructuur van ondernemingen en dat door middel van het brutowinstpercentage het best tot uitdrukking komt. Op die manier worden andere wijzen van bedrijfsvoering met de daarbij behorende afwijkende kostenstructuur in de Handleiding meegenomen.70
Van Bragt (werkzaam bij Stichting Advisering Onroerende Zaken, hierna: SAOZ) stelt dat de huidige rechtspraak vraagt om de mogelijkheid lagere drempels toe te kunnen passen en dat de keuze in de Handleiding voor omzetdrempels tussen de 8% en 15% niet de juiste keuze
65 M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, ‘Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij
infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/3, par. 4.1.
66
ABRvS 5 december 2012, AB 2013/221, met noot M.K.G. Tjepkema, ABRvS 28 mei 2014, AB 2014/361, met noot M.K.G. Tjepkema.
67ABRvS 28 mei 2014, Gst. 2014/74, met noot E.J.M. Groenendijk & Ch. Lagerweij-Duits.
68 ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105, met noot B.J.P.G. Roozendaal (De Wouwse Tol),
O&A 2013/36 en ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, met noot B.J.P.G. Roozendaal (De Wouwse Tol II), O&A 2014/81.
69 Kamerstukken II 2002/03, 28916, A, p. 23. Zie ook B.P.M. van Ravels, ‘De nieuwe redelijkheid bij
tegemoetkomen in planschade’, O&A 2008/49, p.138.
70
M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, ‘Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/3, par. 4.2.
is.71 Tjepkema en Mijnheer stellen dat elk gekozen percentage kritiek kan oproepen voor wat betreft enige willekeurigheid bij de keuze voor een percentage. Daarbij noemen zij dat soortgelijke keuzes onontkoombaar zijn wanneer men tot een systeem wil komen waarin meer rechtsgelijkheid en rechtszekerheid worden geboden. De werkgroep die tot opdracht had de Handleiding op te stellen heeft keuzes gemaakt die zij juridisch en bedrijfseconomisch te verantwoorden vinden en waarvan wordt verwacht dat men daar in de praktijk mee uit de voeten kan. Tjepkema en Mijnheer halen ook aan dat in de jurisprudentie een lijn te zien is van een omzetdrempel variërend tussen de 8% en 15%.72 Zij benoemen daarnaast ook dat de werkgroep berekend heeft dat een omzetdrempel tussen de 8% en 15% niet tot onredelijke uitkomsten leidt.73 Van Bragt stelt dat de mogelijkheid om een drempel onder de 8% toe te kunnen passen aanwezig zou moeten zijn.74 Tjepkema en Mijnheer zijn van mening dat dit niet het geval is, omdat een omzetdrempel van 8% naar huidig recht de ondergrens vormt.75 Van Bragt stelt daarnaast dat de keuze om te kijken naar de jaaromzet niet juist is, nu er ook sprake kan zijn van bijvoorbeeld wegwerkzaamheden die geen jaar in beslag nemen.76 Daarover lichten Tjepkema en Mijnheer toe dat deze keuze door de werkgroep is genomen doordat de verantwoordingsstukken van ondernemingen uit jaarcijfers bestaan.77
Wat betreft de lijnen die in de jurisprudentie zijn uitgezet en de komst van de Handleiding is Van Bragt van mening dat het merkwaardig is dat in de casus van AH Cassandraplein78 bij een berekening op grond van de methode uit de Handleiding geen nadeelcompensatie zou worden toegekend, terwijl dit in werkelijkheid wel het geval was. Deze uitkomst strookt volgens hem niet met het uitgangspunt van de Handleiding om een tot een benadering te
71 P. Van Bragt, ‘De weg naar een nieuwe benadering van het normaal maatschappelijk risico’, 20 juni 2018,
www.saoz.nl/nieuws/de-weg-naar-een-nieuwe-benadering-van-het-normaal-maatschappelijk-risico.
72
ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650, AB 2016/363, met noot M.K.G. Tjepkema (AH
Cassandraplein), ABRvS 28 mei 2014, AB 2014/361, met noot M.K.G. Tjepkema (De Wouwse Tol), ABRvS 30
juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2865, AB 2014/362, met noot M.K.G. Tjepkema (HOV-lijn Utrecht).
73 M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, ‘Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij
infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/3, par. 4.3. In de werkgroep is wel eens berekend dat 8% omzet x 52 weken = 4,16 weken stilstand betekent. Een drempel van 15% impliceert dan 15% x 52 weken = 7.8 weken zonder enige vorm van omzet.
74 P. Van Bragt, ‘De weg naar een nieuwe benadering van het normaal maatschappelijk risico’, 20 juni 2018,
www.saoz.nl/nieuws/de-weg-naar-een-nieuwe-benadering-van-het-normaal-maatschappelijk-risico.
75 M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, ‘Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij
infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/3, par. 4.3, Zie in dit verband ook ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650, AB 2016/363, met noot M.K.G. Tjepkema (AH Cassandraplein).
76 P. Van Bragt, ‘De weg naar een nieuwe benadering van het normaal maatschappelijk risico’, 20 juni 2018,
www.saoz.nl/nieuws/de-weg-naar-een-nieuwe-benadering-van-het-normaal-maatschappelijk-risico.
77 M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, ‘Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij
infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/3, par. 4.3.
78
ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650, AB 2016/363, met noot M.K.G. Tjepkema (AH
komen die aansluit bij de huidige rechtspraak.79 Tjepkema en Mijnheer zijn voor wat betreft deze stelling de mening toegedaan dat het aansluiten bij de huidige rechtspraak niet betekent dat bij behandeling van het verzoek om nadeelcompensatie op grond van de Handleiding elke onderneming in een gunstigere dan wel gelijke positie behoort te belanden. Zij stellen dat het rekenvoorbeeld van Van Bragt zo opgevat kan worden dat in het geval van AH
Cassandraplein gesteld kan worden dat er in de beoordeling van die casus niet genoeg
rekening is gehouden met de brutowinstmarge en de omzetdrempel van 8%.80 Tjepkema en Mijnheer halen ook de in de uitspraak Wouwse Tol bepaalde omzetdrempel van 10% aan,81 waarbij ze aangeven dat sindsdien geen standaard omzetdrempel van 10% wordt aangehouden. Oftewel, het toepassen van een drempel in een individueel geval zegt niet dat deze drempel voor alle andere gevallen geldt.82
Tjepkema en Mijnheer leggen inzake de door de werkgroep gekozen percentages van 8%, 11% en 13% als ingangsdrempel uit dat deze vaste percentages zijn gekozen met het oog op het scheppen van zoveel mogelijk duidelijkheid. Daarbij zijn 8%, 11% en 13% de laagste percentages in de desbetreffende categorieën, zodat wordt voorkomen dat verzoeken om nadeelcompensatie omwille van de ingangsdrempel te snel worden afgewezen.83