Nadeelcompensatie, de gemeente Amsterdam en de komst van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen: ruimte voor verbetering? Een onderzoek naar de behandeling van nadeelcompensatie, de werkwijze

(1)

Nadeelcompensatie, de gemeente Amsterdam en de komst van

de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele

maatregelen: ruimte voor verbetering?

Een onderzoek naar de behandeling van nadeelcompensatie, de werkwijze van

de gemeente Amsterdam en de nieuwe methode uit de Handleiding

Student: Alexandre van den Hoven

E-mail: alexandre.van.den.hoven@student.uva.nl

Studentnummer: 12359386

Mastertrack: Staats- en Bestuursrecht (Universiteit van Amsterdam) Begeleider: dhr. prof. mr. R. Ortlep

Tweede lezer: dhr. mr. A. Klap

Aantal woorden: 12.982 (excl. voorwoord, abstract, inhoudsopgave, literatuurlijst en bijlagen) Inleverdatum: 03-08-2020

(2)

Voorwoord

Vanuit de inspiratie die ik tijdens het vak Overheidsaansprakelijkheid/Privaatrecht voor de Overheid heb opgedaan en mijn stage bij de directie Juridische Zaken van de gemeente Amsterdam is het idee voor deze scriptie ontstaan.

Verschillende collega’s bij de directie Juridische Zaken, waaronder Riccardo Osterwald,

Alexander Očko en Rik Nomden, hebben mij tijdens het opstellen van de onderzoeksopzet en

tijdens het schrijven van deze scriptie bijgestaan met wijze adviezen. Daarnaast heeft de heer Tjepkema aan het begin van deze scriptie met mij meegedacht bij het formuleren van passende onderzoeksvragen. De heer Ortlep heeft mij tijdens het schrijven van deze scriptie inspirerende begeleiding geboden. Aan allen die hiervoor genoemd zijn: ik kan jullie niet genoeg bedanken.

Natuurlijk wil ik ook mijn familie en vrienden bedanken voor hun mentale support tijdens het schrijven van deze scriptie. Jullie aanmoediging kwam op de juiste momenten en heeft ervoor gezorgd dat ik weer vol goede moed verder kon.

Alexandre van den Hoven Montfoort, 3 augustus 2020

(3)

Abstract

Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of het vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid voor de gemeente Amsterdam aan te bevelen is om bij de beoordeling van nadeelcompensatieverzoeken inzake infrastructurele maatregelen, de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen te volgen.

Voor dit onderzoek is gebruik van literatuuronderzoek, jurisprudentieonderzoek en interviews.

Uit dit onderzoek blijkt dat de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid beoogt te begroten, mede doordat nadeelcompensatie in Nederland een versnipperde praktijk betreft (dit blijkt tevens uit dit onderzoek). Het mist in Nederland op het gebied van nadeelcompensatie aan uniformiteit. In deze scriptie is het proces vanaf de aanvraag tot en met de toekenning van nadeelcompensatie zoals dat op dit moment in de gemeente Amsterdam plaatsvindt uiteen gezet. Uit dit onderzoek is gebleken dat er vanuit de literatuur zowel positief als negatief tegen de Handleiding wordt aangekeken. Uit de praktijk klinken vooral geluiden waaruit blijkt dat het eventueel in lijn brengen van de AVN met de Handleiding als een positieve ontwikkeling gezien wordt.

De conclusie van dit onderzoek luidt dat het de gemeente Amsterdam vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid is aan te bevelen om de Handleiding te volgen. Tevens wordt een aantal aanbevelingen aan de gemeente Amsterdam gedaan.

(4)

Inhoudsopgave

Lijst met afkortingen ... Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd.

Hoofdstuk 1. Inleiding ... 7

1.1 Aanleiding ... 7

1.2 Onderzoeksvragen ... 10

1.3 Afbakening van het onderzoek ... 12

1.4 Onderzoeksmethoden ... 13

1.5 Plaatsbepaling van het onderzoek ... 13

Hoofdstuk 2. De komst van de Handleiding ... 15

2.1 Inleiding ... 15

2.2 De nieuwe methode uit de Handleiding ... 15

2.3 Tussenconclusie ... 16

Hoofdstuk 3. Nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen anno 2020 ... 17

3.2 Gemeente Amsterdam – Algemene Verordening Nadeelcompensatie ... 17

3.2.1 Relevante bepalingen ... 17

3.3 Gemeente Groningen – Algemene Nadeelcompensatie Verordening gemeente Groningen ... 19

3.3.1 Relevante bepalingen – overeenkomsten en verschillen met de AVN ... 19

3.4 Gemeente Rotterdam – Algemene Verordening Nadeelcompensatie en de Beleidsregel behorende bij de Algemene Verordening Nadeelcompensatie ... 20

3.4.1 Verschil met de verordeningen van de gemeenten Amsterdam en Groningen ... 20

3.5 Gemeente Enschede – Beleidsregel nadeelcompensatie Gemeente Enschede 2020 ... 21

3.5.1 Methode uit de Handleiding ... 21

3.5.2 Relevante bepalingen ... 21

3.6 Gemeente Utrecht ... 24

3.6.1 Geen regeling en een drempel van 15%... 24

Hoofdstuk 4. De werkwijze van de gemeente Amsterdam ... 28

4.2 De BLVC-methode ... 28

4.3 Het verzoek om nadeelcompensatie ... 29

4.4 De behandeling van de aanvraag ... 30

(5)

4.4.2 Stedelijke Adviescommissie Algemene Nadeelcompensatie ... 31

4.4.3 Omzetdrempel ... 32

4.4.4 Kortingspercentage ... 33

4.4.5 Het advies en het uiteindelijke besluit ... 33

4.4.6 Rechtsbescherming ... 34

Hoofdstuk 5. De Handleiding in vergelijking tot de AVN... 36

5.2 Opvattingen uit de literatuur ... 36

5.3 Opvattingen uit de praktijk ... 40

Hoofdstuk 6. Eindconclusie en aanbevelingen ... 44

6.1 Eindconclusie ... 44 6.2 Aanbevelingen ... 45 Literatuurlijst ... 47 Literatuur ... 47 Jurisprudentie ... 48 Parlementaire stukken ... 49 Adviezen ... 49 Websites ... 49 Bijlagen

1. Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen 2. Vragenlijst ten behoeve van interviews

3. Gespreksverslag interview met Arne Glastra 4. Gespreksverslag interview met Alexander Očko 5. Gespreksverslag interview met Herman van Velsen 6. Gespreksverslag interview met Margaret Planken 7. Gespreksverslag interview met Bert Ramaker

(6)

Lijst met afkortingen

Adviescommissie: Stedelijke Adviescommissie Algemene Nadeelcompensatie Afdeling: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

ANVG: Algemene Nadeelcompensatie Verordening gemeente Groningen

AVN: Algemene Verordening Nadeelcompensatie Amsterdam

AVN Rotterdam: Algemene Verordening Nadeelcompensatie van de gemeente Rotterdam

Handleiding: Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen IenW: Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat

SAOZ: Stichting Advisering Onroerende Zaken VNG: Vereniging van Nederlandse Gemeenten

(7)

Hoofdstuk 1. Inleiding

1.1 Aanleiding

Het nadeelcompensatierecht en daarmee ook het normaal maatschappelijk risico zijn de laatste jaren in beweging. Tot 2012 was er amper sprake van een uitwerking van het normaal maatschappelijk risico middels percentages in wettelijke voorschriften of beleidsregels. De Regeling Nadeelcompensatie Verkeer & Waterstaat 1999, waarin een algemeen geformuleerd normaal maatschappelijk risico was opgenomen dat door (ongeschreven) beleid nadere invulling kreeg, vormde de ‘modelregeling’ (verschillende decentrale nadeelcompensatieregelingen en ook de toekomstige Wet nadeelcompensatie zijn gebaseerd op de voornoemde regeling). Vaak werd voor het normaal maatschappelijk risico een percentage van 15% van de omzet in een kalenderjaar aangehouden.1

In 2012 zijn er regelingen in werking getreden waarbij niet langer is vastgehouden aan het ‘standaard’ percentage van 15% en het recht op vergoeding van inkomensschade heeft een andere uitwerking gekregen. De gemeente Amsterdam heeft het voortouw genomen met de Algemene Verordening Nadeelcompensatie (hierna: AVN). In de AVN is een omzetdrempel van 8% opgenomen.2 Verschillende steden hebben Amsterdam hierin gevolgd. Zo heeft de gemeente Groningen ook voor een omzetdrempel van 8% gekozen.3 De gemeente Rotterdam heeft naast een omzetdrempel van 8% voor een standaardkorting van 25% op de schade die boven de omzetdrempel van 8% uitstijgt gekozen.4 Andere gemeenten hebben voor methodes gekozen die afwijken van hetgeen hiervoor is besproken. Daarbij passen zij soms verschillende drempels, minimumforfaits en/of kortingen worden toe. Het voorgaande zorgt ervoor dat nadeelcompensatieverzoeken, verspreid over de verschillende gemeenten in Nederland, op dit punt uiteenlopend beoordeeld worden.

Vanuit de literatuur klonken tegengeluiden inzake de 15% omzetdrempel. Zo stelde Horlings in 2008 al dat de 15% omzetdrempel geen realistische weerspiegeling is van het normale

1_{M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, ‘Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij}

infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/3, par. 2.

2_{Algemene Verordening Nadeelcompensatie Amsterdam.}

3_{Algemene Nadeelcompensatie Verordening gemeente Groningen.} 4

Algemene Verordening Nadeelcompensatie Rotterdam (en Beleidsregel behorende bij de Algemene Verordening Nadeelcompensatie).

(8)

ondernemersrisico.5 Ettekoven stelde in 2013 dat ‘geen enkele ondernemer het trekt om jaar op jaar een schadebedrag gelijk aan 15% van zijn omzet voor zijn eigen rekening te nemen’.6

Ook in de jurisprudentie is er sprake van een beweging over het normaal maatschappelijk risico. In 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) in de tussenuitspraak aangaande het wegrestaurant De Wouwse Tol de ongemotiveerde toepassing van het ‘standaard’ percentage van 15% in twijfel getrokken. De Afdeling heeft aangegeven dat differentiatie, waarbij onder andere wordt gekeken naar de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet, gewenst is.7 In 2014 heeft de Afdeling in de einduitspraak geoordeeld dat in casu een omzetdrempel van 10% op zijn plaats zou zijn.8 Doordat werd afgeweken van de ‘standaard’ omzetdrempel van 15% werd de rechtsbescherming en tegelijkertijd de rechtsonzekerheid vergroot. De Afdeling had namelijk, naast de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet, nog geen factoren vastgesteld die bepalend zouden moeten zijn voor de hoogte van de omzetdrempel.9

Ook vanuit de praktijk klonken kritische geluiden omtrent nadeelcompensatie en het normaal maatschappelijk risico. In 2013 hebben de voorzitters van VNO-NCW en MKB-Nederland een brief aan de toenmalig minister van Veiligheid en Justitie verstuurd. De brief bevatte een opsomming van de verscheidene problemen die ondernemers ervaarden bij de afhandeling van nadeelcompensatieverzoeken. Daarbij werd ook kritiek geleverd op de omzetdrempel van 15%. De toenmalig minister werd gevraagd om deskundigen te benoemen ‘die een systeem uitwerken, dat tot redelijke en voorspelbare uitkomsten leidt tegen acceptabele kosten’ en dat onder andere moet worden uitgaan van een ‘realistisch en aanvaardbaar ondernemersrisico’.10

Op 29 januari 2013, tijdens de behandeling van het voorstel voor de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, heeft de toenmalig minister van Veiligheid en Justitie aan de Eerste Kamer toegezegd ‘deskundigen te benoemen die nog in 2013 in goed overleg een breed gedragen handleiding zullen maken voor de omgang met verzoeken tot

5_{E.H. Horlings, ‘Een (on)billijke drempel bij het toekennen van nadeelcompensatie’, O&A 2008/6, p. 211 e.v.} 6_{B.J. van Ettekoven, Wat is normaal?, oratie UvA 2013, p.8-9, p. 20.}

7_{ABRvS 5 december 2012, AB 2013/221, met noot M.K.G. Tjepkema.} 8

ABRvS 28 mei 2014, AB 2014/361, met noot M.K.G. Tjepkema.

9_{M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, ‘Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij}

infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/3, par. 2.

10

Brief van 15 januari 2013, https://www.assurance.nl/Uploaded_files/Zelf/brief%20VNO-NCW-MKB-Nederland-17-1-2013.pdf.

(9)

nadeelcompensatie’.11

Vijf jaar later, op 20 juli 2018, is de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen (hierna: Handleiding) met de bijbehorende aanbiedingsbrief door minister Dekker (Rechtsbescherming) en minister Ollongren (BZK) naar zowel de Tweede als de Eerste Kamer gestuurd.12

De doelstellingen die de werkgroep tijdens het opstellen van de Handleiding voor ogen heeft gehad, zijn terug te vinden in de paragrafen 1.3 en 1.4 van de Handleiding. Het betreft onder andere het creëren van meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Deze doelstellingen, en op zichzelf staande algemene rechtsbeginselen, zijn ook terug te zien in de kern van dit onderzoek. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid kan namelijk de vraag gesteld worden of het aanbeveling verdient om ook in de AVN de Handleiding te volgen. Voor zowel de aanvragers als bestuursorganen vormt het rechtszekerheidsbeginsel een belangrijke waarde om aan te toetsen. Het gelijkheidsbeginsel vormt op macroniveau een belangrijke waarde om aan te toetsen. Te betwisten valt namelijk of de AVN dezelfde mate van rechtszekerheid als de Handleiding biedt en of gelijke gevallen – verspreid over de gemeenten in Nederland – gelijk behandeld worden.

In hetzelfde jaar waarin de Handleiding is gepubliceerd is de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: IenW) gewijzigd en wordt daarin de Handleiding voor het overgrote deel gevolgd.13 Daarnaast refereert ook de ‘Adviescommissie beoordeling normaal maatschappelijk risico in het kader van het verbod op laagcalorisch gas’, in haar advies van 11 oktober 2019 aan de Minister van Economische Zaken en Klimaat, aan de Handleiding.14

De gemeente Amsterdam is benieuwd of het wenselijk is dat zij haar nadeelcompensatiebeleid en daarmee de AVN in lijn brengt met de Handleiding. In het geval dat de gemeente Amsterdam besluit de Handleiding te volgen zal dat op den duur ook voor meer voorbeelden

11_{Handelingen EK 2012/2013, nr. 15, item 6 blz. 53-57 en Handelingen EK 2012/2013, nr. 15, item 2, blz. 3-7.} 12_{Tjepkema & Van der Velden (red.), Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen 2018,}

bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 34775-VI, nr. 118 en Kamerstukken I 2017/18, 32621, nr. E.

13_{Besluit van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, van 11 december 2018, nr.}

IENW/BSK-2018/197037, tot wijziging van de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 in verband met de nadere invulling van het normaal maatschappelijk risico en normaal ondernemersrisico en enige andere wijzigingen, Staatscourant nr. 66154, 12 december 2018.

14

Advies van de Adviescommissie beoordeling normaal maatschappelijk risico in het kader van het verbod op laagcalorisch gas, 11 oktober 2019, kenmerk Adviescommissie: 303094, blz. 3 e.v. en blz. 31 e.v.

(10)

van de financiële consequenties zorgen, waarmee de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) wellicht overtuigd wordt om de Handleiding onder haar leden aan te bevelen.15

1.2 Onderzoeksvragen

In deze scriptie onderzoek ik of het wenselijk is voor de gemeente Amsterdam om de Handleiding te volgen. Doordat Amsterdam de eerste gemeente was met een verordening op het gebied van nadeelcompensatie en andere gemeenten Amsterdam hebben gevolgd, komt haar een voorbeeldfunctie toe. Verschillende gemeenten hebben de AVN als voorbeeld gebruikt en soms zelfs grotendeels overgenomen. Het voorgaande hoeft echter niet te betekenen dat er geen ruimte voor verbetering is. Met deze scriptie wordt ten eerste beoogd inzicht te verschaffen in hetgeen de komst van de Handleiding brengt, in de versnipperde werkwijzen aangaande nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen in Nederland en in de manier waarop nadeelcompensatie op dit moment in de gemeente Amsterdam is geregeld. De toetsing van de AVN aan de Handleiding – waarin het rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel een belangrijke rol spelen – vormt de kern van het onderzoek. Meer specifiek zal onderzocht worden of de AVN dezelfde mate van rechtszekerheid biedt als de Handleiding. Daarbij wordt gekeken naar manieren om de huidige werkwijze van de gemeente Amsterdam inzake nadeelcompensatie mogelijk te verbeteren.

De centrale onderzoeksvraag luidt als volgt:

Is het vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid voor de gemeente Amsterdam aan te bevelen om bij de beoordeling van nadeelcompensatieverzoeken inzake infrastructurele maatregelen, de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen te volgen?

Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden is het van belang om de nieuwe methode voor de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico die de Handleiding met zich brengt uiteen te zetten. Zodoende wordt inzichtelijk gemaakt hoe de Handleiding beoogt bij te dragen aan de vergroting van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid op het gebied van nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen.

15_{Zie voor het voorbehoud dat de VNG heeft gemaakt de aanbiedingsbrief van prof. mr. M. Scheltema aan de}

Minister voor Rechtsbescherming en de Minister voor Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 14 november 2017.

(11)

Daarbij is de volgende deelvraag geformuleerd:

Wat brengt de komst van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid?

De beantwoording van deze deelvraag komt aan bod in hoofdstuk 2.

Na een beschrijving van de nieuwe methode uit de Handleiding is het van belang de huidige versnipperde praktijk op het gebeid van nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen in Nederland in kaart te brengen. Daarnaast zal de huidige werkwijze van de gemeente Amsterdam op het gebied van nadeelcompensatie geanalyseerd worden.

Vanuit die gedachte zijn de volgende deelvragen geformuleerd:

Hoe ziet het leerstuk nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen er anno 2020 in de praktijk uit?

Hoe is het proces vanaf de aanvraag tot en met de toekenning van nadeelcompensatie op dit moment in Amsterdam vormgegeven?

De beantwoording van deze deelvragen komt achtereenvolgend aan bod in hoofdstuk 3 en 4.

De nieuwe methode voor de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico in de Handleiding beoogt bij te dragen aan het vergroten van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid. Daardoor is het vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid interessant om te onderzoeken of de werkwijze van de gemeente Amsterdam op het gebied van nadeelcompensatie – en daarmee de AVN – dezelfde mate van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid biedt als de Handleiding of dat wenselijk is om de AVN in lijn te brengen met de Handleiding.

(12)

Is het wenselijk dat de gemeente Amsterdam, vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, de Algemene Verordening Nadeelcompensatie (AVN) in lijn brengt met de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen?

De beantwoording van de bovenstaande vragen komt aan bod in hoofdstuk 5.

In hoofdstuk 6 – eindconclusie en aanbevelingen – worden alle bevindingen op een rij gezet en wordt toegewerkt naar de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. Aan de hand van de bevindingen, de van toepassing zijnde jurisprudentie en opvattingen uit de literatuur worden aanbevelingen gedaan aan de gemeente Amsterdam.

1.3 Afbakening van het onderzoek

De ontwikkelingen op het gebied van het normaal maatschappelijk risico zijn breed zichtbaar. Zowel in de jurisprudentie, de verschillende verordeningen van de gemeenten in Nederland alsook in de Handleiding is terug te zien dat de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico aan verandering onderhevig is.

Vanuit verschillende hoeken is er vraag naar meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid en daar hoopt de Handleiding bij te helpen. Het is dan echter wel van belang dat de Handleiding breed wordt gedragen. Het analyseren van al het gemeentelijk beleid op het gebied van nadeelcompensatie in Nederland is door de beperkte omvang van dit onderzoek niet haalbaar en om die reden acht ik het noodzakelijk dit onderzoek af te bakenen. Daarbij is gekozen om een vijftal gemeenten te analyseren, te weten: Amsterdam, Groningen, Rotterdam, Enschede en Utrecht.

Teneinde tot een concreet antwoord op de centrale onderzoeksvraag te komen, ligt de focus van het onderzoek op de (nieuwe) methode voor de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico. Met name hoofdstuk 4 van de Handleiding (waarin de nieuwe methode wordt gepresenteerd) is van belang.

Met betrekking tot het praktijkonderzoek heb ik ervoor gekozen om 5 interviews af te nemen met leden van de Stedelijke Adviescommissie Algemene Nadeelcompensatie van de gemeente Amsterdam (hierna: Adviescommissie), de secretaris van de Adviescommissie en een medewerker van de gemeente Amsterdam die de Adviescommissie ondersteunt.

(13)

1.4 Onderzoeksmethoden

Deze scriptie berust op literatuuronderzoek, jurisprudentieonderzoek en de door mij afgenomen interviews met personen die betrokken zijn bij de behandeling van verzoeken om nadeelcompensatie die werkzaam zijn voor de gemeente Amsterdam.

Met betrekking tot het literatuuronderzoek heb ik gebruik gemaakt van de Handleiding en artikelen die ik vond via het online informatieportal Navigator van Wolters Kluwer. Daarnaast heb ik gebruik gemaakt van juridische tijdschriften, juridische vakbladen en juridische handboeken. Verder heb ik verschillende verordeningen en beleidsregels op het gebied van nadeelcompensatie (bij infrastructurele maatregelen) geraadpleegd.

Met betrekking tot het jurisprudentieonderzoek heb ik gebruik gemaakt van het online informatieportal Navigator van Wolters Kluwer en de websites www.rechtspraak.nl en www.raadvanstate.nl.

Om de interviews af te nemen is een semi gestandaardiseerde vragenlijst opgesteld, en naar aanleiding daarvan hebben 5 gesprekken plaatsgevonden. De geïnterviewden de leden van de Adviescommissie, de secretaris van de Adviescommissie en een werknemer van de gemeente Amsterdam die de Adviescommissie ondersteunt. De uitkomsten van de interviews zijn verwerkt gespreksverslagen. De semi gestandaardiseerde vragenlijst is als bijlage bij deze scriptie opgenomen.

1.5 Plaatsbepaling van het onderzoek

De methode voor de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico is een veelbesproken onderwerp. Vanaf de komst van de AVN, daarna de uitspraken van de Afdeling inzake De

Wouwse Tol en als meest recente ontwikkeling de komst van de Handleiding, blijft dit

onderwerp sterk in ontwikkeling. Zowel de werkgroep die de Handleiding heeft opgesteld, alsook de aanvragers die ermee te maken hebben achten de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van groot belang. Het is voor de praktijk van belang om uit te zoeken of het wenselijk wordt geacht dat de gemeente Amsterdam, vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, de AVN in lijn brengt met de Handleiding. Op den duur zorgt het behandelen van verzoeken om nadeelcompensatie op grond van de Handleiding voor meer voorbeelden van de financiële consequenties, waarmee de VNG wellicht overtuigd wordt om de Handleiding onder haar leden aan te bevelen.

(14)

Bovendien is dit een goed moment om dit onderzoek te verrichten. De Handleiding is in 2018 gepubliceerd en in datzelfde jaar is de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu

2014 van het IenW gewijzigd en wordt de Handleiding daarin voor het overgrote deel

gevolgd.16 Daarnaast refereert ook de ‘Adviescommissie beoordeling normaal maatschappelijk risico in het kader van het verbod op laagcalorisch gas’, in haar advies van 11 oktober 2019 aan de Minister van Economische Zaken en Klimaat, aan de Handleiding.17 De volgende stap in de richting van meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid – en van een breed gedragen Handleiding – zou de wijziging van de AVN kunnen zijn.

16_{Besluit van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, van 11 december 2018, nr.}

IENW/BSK-2018/197037, tot wijziging van de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 in verband met de nadere invulling van het normaal maatschappelijk risico en normaal ondernemersrisico en enige andere wijzigingen, Staatscourant nr. 66154, 12 december 2018.

17

Advies van de Adviescommissie beoordeling normaal maatschappelijk risico in het kader van het verbod op laagcalorisch gas, 11 oktober 2019, kenmerk Adviescommissie: 303094, blz. 3 e.v. en blz. 31 e.v.

(15)

Hoofdstuk 2. De komst van de Handleiding

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt gezocht naar een antwoord op de volgende deelvraag:

Vanwege de beperkte omvang van deze scriptie verwijs ik voor de uitgebreide beschrijving van de nieuwe methode naar de Handleiding, die als bijlage bij deze scriptie is opgenomen.

2.2 De nieuwe methode uit de Handleiding

In hoofdstuk 4 van de Handleiding wordt een nieuwe methode gepresenteerd voor de bepaling van het normaal maatschappelijk risico. Deze methode is opgesteld met de intentie de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid te vergroten. De nieuwe methode ziet op tijdelijke schade (minder dan een jaar) door infrastructurele maatregelen en bestaat uit vijf stappen die hieronder zijn afgebeeld:

18 • Stap 1: Bij stap 1 gaat het om het beoordelen van de aard van de maatregel. Daarbij ziet de methode die de Handleiding biedt op schade die is veroorzaakt door normale maatschappelijke ontwikkelingen.

• Stap 2: Stap 2 betreft het beoordelen van de schade om te zien of deze boven de bagateldrempel uitkomt. De Handleiding houdt hiervoor een percentage van 2% van het jaarinkomen aan. Daarnaast stelt de Handleiding een absolute drempel van €500,- voor

18

Tjepkema & Van der Velden (red.), Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen 2018, p. 53.

(16)

particulieren en €1.000,- voor ondernemingen (de schade moet dus boven dit bedrag uitkomen, ook als de schade wel de bagateldrempel van 2% van het jaarinkomen haalt). • Stap 3: Stap 3 bestaat uit twee fases. In de eerste fase wordt de hoogte van de omzetdrempel bepaald. De keuze voor de omzetdrempel hangt samen met de kostenstructuur van de onderneming. De brutowinstmarge bepaalt de kostenstructuur. Voor de details aangaande de berekeningen in stap 3 verwijs ik naar de Handleiding die als bijlage bij deze scriptie is opgenomen.

• Stap 4: Stap 4 heeft betrekking op het toepassen van een bijzonder forfait in de situatie waarbij sprake is van langdurige schade (meer dan een jaar). De ‘duur van de schade’ moet dan op een andere manier gewogen worden. De Handleiding geeft hierbij een voorbeeld waarbij het forfait langzaam wordt afgebouwd.

• Stap 5: Bij stap 5 wordt door middel van de hardheidsclausule de mogelijkheid tot het leveren van maatwerk geboden. Als er een individueel geval sprake is van bijzondere omstandigheden die ervoor zorgen dat de toepassing van de nieuwe methode voor onredelijke uitkomsten zorgt, moet het bestuursorgaan anders kunnen besluiten.19

2.3 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is gezocht naar een antwoord op de volgende deelvraag:

Geconcludeerd kan worden dat de Handleiding een duidelijk omschreven methode presenteert. Zodoende kan deze methode de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid ten goede komen. In de volgende hoofdstukken zal blijken of het wenselijk is dat de gemeente Amsterdam de Handleiding overneemt.

19_{Tjepkema & Van der Velden (red.), Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen 2018, p.}

57-66, Red., ‘Samenvatting op hoofdlijnen van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen’, O&A 2019/2.

(17)

Hoofdstuk 3. Nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen anno

2020

3.1 Inleiding

Hoe ziet het leerstuk nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen er anno 2020 in de praktijk uit?.

Vanwege de beperkte omvang van deze scriptie is gekozen om voor dit hoofdstuk een selectie van de volgende gemeenten te maken: Amsterdam, Groningen, Rotterdam, Enschede en Utrecht. Onder de voornoemde gemeenten bevinden zich gemeenten met een verordening en/of beleidsregel op het gebied van nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen en gemeenten die in het geheel geen verordening en/of beleidsregel hebben. De analyse van de regelingen en het beleid van deze gemeenten omvat alleen de bepalingen die van belang zijn voor nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen, het betreft daarbij tijdelijke schade. Voor de begrippen ‘infrastructurele maatregelen’ en ‘tijdelijke schade’ wordt aangesloten bij de definities uit de Handleiding.20 Het toepassingsbereik van de Handleiding vormt hiermee het kader van dit hoofdstuk.

3.2 Gemeente Amsterdam – Algemene Verordening Nadeelcompensatie

3.2.1 Relevante bepalingen

De AVN van de gemeente Amsterdam is op 1 april 2012 in werking getreden. Bij de inwerkingtreding van de AVN is de Adviescommissie ingesteld.21 Artikel 3 lid 1 reglement adviescommissie behorende bij de AVN geeft aan dat tenminste de voorzitter van de desbetreffende adviescommissie niet in dienst is van de gemeente Amsterdam. Artikel 13 lid 3 van de AVN schrijft voor dat het bestuursorgaan advies vraagt aan de adviescommissie indien het vaststelt dat de aanvraag te complex is om zelf te beoordelen.

20

Tjepkema & Van der Velden (red.), Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen 2018, p. 16-17.

(18)

In artikel 2 wordt het recht op nadeelcompensatie beschreven. Het égalitébeginsel: het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten22 ligt besloten in artikel 2 lid 1. In lid 2 wordt aangegeven dat schade die tot het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico behoort niet wordt vergoed. Lid 3 benoemt de drempelwaarde van 8% in verband met het normaal ondernemersrisico (zoals genoemd in artikel 2 lid 2). Het gaat hierbij om schade zoals genoemd in artikel 4 (winst- of inkomstenderving). De schade op grond van artikel 4 wordt niet vergoed wanneer deze is ontstaan door een omzetdaling die niet boven 8% op jaarbasis van de gemiddelde jaaromzet uitkomt. Lid 6 van artikel 2 stelt dat het bestuursorgaan in verband met het normaal ondernemersrisico dan wel het maatschappelijk risico een kortingspercentage kan hanteren, waarbij een bepaald percentage voor rekening van de aanvrager blijft. Een concreet percentage wordt niet genoemd. In lid 7 van artikel 2 is vastgelegd dat het bestuursorgaan in bijzondere omstandigheden van het percentage in lid 3, lid 4 en lid 5 kan afwijken of dat het een periode kan vaststellen waarna wegens het normaal maatschappelijk risico dan wel het normaal ondernemersrisico geen aftrek zal plaatsvinden. Lid 8 geeft aan dat een schadeoorzaak zoals bedoeld in artikel 1 waarbij naast schade ook voordeel wordt behaald door de aanvrager, het behaalde voordeel in mindering wordt gebracht op de schade die wordt vergoed.

In artikel 3 lid 1 zijn de weigeringsgronden opgenomen op grond waarvan het bestuursorgaan een verzoek tot nadeelcompensatie geheel of gedeeltelijk kan afwijzen. Lid 1 bevat onder andere het causaal verband, de risicoaanvaarding, eigen schuld en schadebeperkende maatregelen. Lid 2 en 3 geven aan dat er een verjaringstermijn van 5 jaar wordt aangehouden. In lid 4 is een zogenaamde bagateldrempel van €750 opgenomen. Een verzoek tot nadeelcompensatie wordt afgewezen als de schade minder dan €750 bedraagt.

Artikel 4 geeft weer op welke manier de omvang van de schade die uit winst- of inkomstenderving bestaat in beginsel wordt bepaald. Daarbij wordt de gemiddelde omzet van (wanneer mogelijk) een periode van drie jaar vergeleken met de omzet in het schadejaar. Bij die vergelijking wordt er een inflatiecorrectie toegepast en waar dat mogelijk is ook een branchecorrectie of trendcorrectie (lid 1 sub a en b). Daarnaast wordt een eventuele omzetverplaatsing bij de vaststelling van de winst- of inkomstenderving meegenomen (lid 2).

12; Kamerstukken II 2010/11, 32621 nr. 3, p. 12 MvT en M.K.G. Tjepkema (2010) Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel. Een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht. (diss UL). Deventer: Kluwer.

(19)

3.3 Gemeente Groningen – Algemene Nadeelcompensatie Verordening gemeente Groningen

3.3.1 Relevante bepalingen – overeenkomsten en verschillen met de AVN

Op 27 juli 2012 is de Algemene Nadeelcompensatie Verordening gemeente Groningen (hierna: ANVG) in werking getreden. De ANVG vervangt de Nadeelcompensatie verordening Damsterdiepgarage gemeente Groningen 2007.

Zoals hierna zal blijken, is de ANVG sterk geïnspireerd door de AVN. De gemeente Groningen heeft net zoals de gemeente Amsterdam een adviescommissie ingesteld aan wie een aanvraag ter advies kan worden voorgelegd.23 Een verschil tussen de adviescommissie in Groningen en de adviescommissie in Amsterdam volgt uit artikel 15 lid 2 van de ANVG en artikel 3 lid 1 van het reglement adviescommissie behorende bij de AVN. In Groningen bestaat de desbetreffende adviescommissie op grond van artikel 15 lid 2 ANVG uit drie deskundigen die allen onafhankelijk zijn van de gemeente Groningen. In Amsterdam hoeft op grond van artikel 3 lid 1 reglement adviescommissie behorende bij de AVN alleen de voorzitter van de desbetreffende adviescommissie onafhankelijk te zijn van de gemeente Amsterdam. Artikel 15 lid 4 van de ANVG geeft aan dat de adviescommissie wordt ingeschakeld als dit vanwege de complexiteit van de aanvraag noodzakelijk blijkt.

De gemeente Groningen heeft ten opzichte van de AVN, waar artikel 2 van de ‘Recht op nadeelcompensatie’ heet, in de ANVG artikel 2 genaamd ‘Recht op nadeelcompensatie’ en een artikel 3 genaamd ‘Niet voor vergoeding in aanmerking komende schade’ opgenomen. In de voorgaande artikelen van de ANVG zijn alle leden uit artikel 2 – en dus ook de omzetdrempel van 8% – van de AVN overgenomen, waarbij de gemeente Groningen artikel 2 lid 2 heeft toegevoegd. Hierin staat dat de vergoeding die in lid 1 van hetzelfde artikel genoemd wordt niet van toepassing is op schade als bedoeld in Afdeling 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening, oftewel planschadevergoeding.24

Het kortingspercentage dat de ANVG in artikel 3 lid 5 noemt wordt in de artikelsgewijze toelichting verder uitgewerkt, maar een concreet percentage wordt niet genoemd. De toelichting bij lid 5 spreekt van een variabel percentage. Er wordt aangegeven dat het daarbij

23

Artikel 15 Algemene Nadeelcompensatie Verordening gemeente Groningen.

(20)

gangbaar is dat er een hoger kortingspercentage wordt toegepast wanneer de schade voorzienbaar was. In de toelichting wordt ook aangestipt dat de omstandigheden van het geval van invloed zijn op de hoogte van het kortingspercentage.

Artikel 3 ‘Weigeringsgronden’ van de AVN is in de ANVG overgenomen als artikel 4. Daarbij is de bagateldrempel van €750,- die in lid 4 van artikel 3 AVN wordt genoemd in de ANVG opgenomen bij de opsomming van weigeringsgronden in lid 1 van artikel 4.

De gemeente Groningen heeft artikel 4 ‘Winst- of inkomstenderving’ van de AVN als artikel 5 in de ANVG overgenomen. Daarbij heeft de gemeente Groningen ervoor gekozen om in lid 2 van artikel 5 niet alleen omzetverplaatsing te betrekken bij de vaststelling van de winst- en of inkomstenderving, maar ook veranderingen in/van de onderneming.

3.4 Gemeente Rotterdam – Algemene Verordening Nadeelcompensatie en

de Beleidsregel behorende bij de Algemene Verordening

Nadeelcompensatie

3.4.1 Verschil met de verordeningen van de gemeenten Amsterdam en Groningen

De werkgroep die de Handleiding heeft opgesteld heeft in paragraaf 1.6 van de Handleiding de knelpunten die burgers, bedrijven en bestuursorganen in de praktijk ervaren bij het indienen en de behandeling van nadeelcompensatieverzoeken opgesomd. Met betrekking tot de verschillende gemeentelijke regelingen wordt onder knelpunt ‘2. Grote rechtsongelijkheid in nadeelcompensatieregelingen’ aangegeven dat de gemeente Rotterdam, net zoals de gemeente Amsterdam en de gemeente Groningen, voor een omzetdrempel van 8% heeft gekozen, maar dat de regelingen verschillen. De gemeente Rotterdam combineert de omzetdrempel van 8% met een standaardkorting van 25%, maar voor bijzondere projecten wordt in Rotterdam soms helemaal geen omzetdrempel, maar alleen een korting van 25% toegepast.25 Prof. mr. D.A. Lubach stelt dat de verordening van de gemeente Rotterdam vrijwel identiek is aan de verordeningen van de gemeenten Amsterdam en Groningen.26 Door hetgeen hierboven is behandeld ben ik niet van mening dat dit het geval is. Om dit argument kracht bij te zetten zal in de volgende paragraaf verder ingegaan worden op de relevante

14.

(21)

bepalingen uit de Algemene Verordening Nadeelcompensatie en de Beleidsregel behorende bij de Algemene Verordening Nadeelcompensatie van de gemeente Rotterdam.

3.5 Gemeente Enschede – Beleidsregel nadeelcompensatie Gemeente Enschede 2020

3.5.1 Methode uit de Handleiding

Op 14 januari 2020 is de Beleidsregel nadeelcompensatie gemeente Enschede 2020 in werking getreden. De gemeente Enschede heeft ervoor gekozen om een beleidsregel op te stellen die is gebaseerd op de Handleiding. Bij de beoordeling van nadeelcompensatieverzoeken gebruikt het college de Handleiding als richtlijn.27

3.5.2 Relevante bepalingen

Artikel 2 van de Beleidsregel nadeelcompensatie gemeente Enschede 2020 geeft aan wanneer het college een nadeelcompensatieverzoek zal worden toegekend. Daarbij is lid 1 in drie subs verdeeld waarbij de volgende voorwaarden voor toekenning worden gegeven:

- Sub a: schade die het gevolg is van de rechtmatige uitoefening van het college van een bevoegdheid of taak die aan het publiekrecht is ontleend.

- Sub b: schade die in redelijkheid niet of niet helemaal voor rekening van de aanvrager hoort te blijven.

- Sub c: schade die op een andere manier niet of niet voldoende verzekerd is.

Lid 2 geeft aan dat de toekenning van nadeelcompensatie plaatsvindt door betaling van een geldsom, maar dat het college de keuze heeft om nadeelcompensatie toe te kennen op een manier die afwijkt van het voorgaande.

In artikel 3 en artikel 4 zijn de abnormale last en de speciale last verwerkt. Aangaande de abnormale last wordt in lid 1 aangegeven dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt als de schade binnen het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico valt. In lid 2 worden de bagateldrempels en de omzetdrempel gegeven. Sub a van lid 2 geeft aan dat particulieren met schade van minder dan €500,- niet voor compensatie in aanmerking komen. Sub b geeft aan dat voor ondernemingen een bagateldrempel van €1.000,- geldt. Sub c geeft aan dat een onderneming met een omzetdaling

(22)

onder 8% van de normomzet28 (over de kalenderjaren waarin de omzetdaling plaatsvindt) niet in aanmerking komt voor compensatie. Artikel 4 zet de speciale last uiteen en geeft aan dat schade door een schadeoorzaak zoals genoemd in artikel 2 lid 1 alleen gecompenseerd kan worden als deze schade:

“[…] duidelijk afwijkt van de schade die op iedereen drukt, of als deze schade op een naar verhouding klein aantal natuurlijke of rechtspersonen drukt, die in een vergelijkbare positie

zitten.”

Artikel 5 ziet op het ondernemersrisico en tijdelijke omzetdaling bij normale infrastructurele maatregelen.29 Lid 2 bevat een tabel waarin kan worden afgelezen wanneer welke drempelpercentages van toepassing zijn. Lid 1 geeft aan dat schade ontstaan door een normale infrastructurele maatregel niet wordt gecompenseerd als deze schade is veroorzaakt door tijdelijke omzetdaling die niet boven de omzetdrempel genoemd in lid 2 uitkomt. In lid 2 wordt vervolgens uitgelegd dat de omzetdrempel het bedrag van de normomzet vermenigvuldigd met het drempelpercentage omzetdaling betreft. Daarbij is het drempelpercentage omzetdaling afhankelijk van de hoogte van het normbrutowinstmarge30 van de desbetreffende onderneming. Het drempelpercentage betreft een forfait over de vermeende schadejaren. Schade die niet boven het drempelpercentage uitkomt wordt niet gecompenseerd. Als het schade betreft die verspreid over meerdere jaren is geleden kan het forfait eventueel door het college verlaagd worden.

De tabel uit artikel 5 is hieronder afgebeeld:

28_{Normomzet: gemiddelde omzet over minimaal de laatste drie jaren voorafgaand aan het begin van}

schadeperiode, inclusief eventuele procentuele dalingen of stijgingen (zoals gedefinieerd in artikel 1 Beleidsregel nadeelcompensatie gemeente Enschede 2020).

29_{Infrastructurele maatregel: de aanleg, de wijziging, het beheer en het onderhoud van gemeentelijke}

bovengrondse- en ondergrondse infrastructuur. Normale infrastructurele maatregel: infrastructurele maatregel die als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden gezien (zoals gedefinieerd in artikel 1 Beleidsregel nadeelcompensatie gemeente Enschede 2020).

30

Normbrutowinstmarge: omzet minus de inkoopwaarde van de afzet op jaarbasis, uitgedrukt in een percentage van de omzet (zoals gedefinieerd in artikel 1 Beleidsregel nadeelcompensatie gemeente Enschede 2020).

(23)

De voorgaande tabel is afgeleid van de Handleiding.31

Artikel 6 ziet op het ondernemersrisico en tijdelijke kostenverhoging bij normale infrastructurele maatregelen. Lid 2 bevat eveneens een tabel waarin kan worden afgelezen wanneer welke drempelpercentages van toepassing zijn. Lid 1 geeft aan dat schade ontstaan door een normale infrastructurele maatregel niet wordt gecompenseerd als deze schade is veroorzaakt door tijdelijke kostenverhoging die niet boven de kostendrempel genoemd in lid 2 uitkomt. In lid 2 wordt vervolgens uitgelegd dat de kostendrempel het bedrag van de normkosten vermenigvuldigd met het drempelpercentage kostenverhoging betreft. Daarbij is het drempelpercentage kostenverhoging afhankelijk van de hoogte van het normbrutowinstmarge van de desbetreffende onderneming. Het drempelpercentage betreft een forfait en schade die niet boven het drempelpercentage uitkomt wordt niet gecompenseerd.

De tabel uit artikel 6 is hieronder afgebeeld:

De voorgaande tabel is eveneens afgeleid van de Handleiding.32

In tegenstelling tot artikel 5 en artikel 6 waar het om normale infrastructurele maatregelen gaat, ziet artikel 7 op het ondernemersrisico en tijdelijke omzetdaling dan wel tijdelijke kostenverhoging bij niet-normale infrastructurele maatregelen.33 In artikel 7 wordt aangegeven dat het college doormiddel van het toepassen van een kortingspercentage voor het gedeelte van de schade dat boven de drempel of het forfait uitkomt, het normaal maatschappelijk risico kan bepalen in de situatie waarin de schade veroorzaakt door een niet-normale infrastructurele maatregel boven het bedrag genoemd in artikel 3 lid 2 sub c uitkomt.

62.

32

33_{Niet-normale infrastructurele maatregel: infrastructurele maatregel die voortvloeit uit plotselinge en}

onvoorziene omstandigheden (zoals gedefinieerd in artikel 1 Beleidsregel nadeelcompensatie gemeente Enschede 2020).

(24)

Artikel 8 ziet op langdurige schade bij een tijdelijke maatregel. Lid 1 geeft aan dat wanneer er sprake is van voortdurende schade die het gevolg is van een tijdelijke infrastructurele maatregel, er met ingang van het derde schadejaar door het college een lager drempelpercentage wordt gehanteerd. Voor niet-normale infrastructurele maatregelen wordt in lid 2 aangegeven dat het college vanaf het derde schadejaar een lager percentage hanteert.

Artikel 9 ziet op de risicoaanvaarding en het beperken van de schade. Lid 1 geeft aan dat schade ontstaan door een oorzaak zoals genoemd in artikel 2 lid 1 niet gecompenseerd wordt als de schade in redelijkheid voor de aanvrager te verwachten, dan wel voorzienbaar34 was op het moment van het ontstaan daarvan. Lid 3 geeft aan dat wanneer de aanvrager niets dan wel te weinig gedaan heeft om de schade te beperken dan wel te voorkomen deze niet wordt gecompenseerd.

De verrekening van eventueel voordeel komt terug in artikel 12. Daarin wordt uiteengezet dat wanneer een schadeoorzaak zoals genoemd in artikel 2 lid 1 voor de aanvrager naast nadeel ook voordeel heeft opgeleverd, het voordeel van de te vergoeden schade wordt afgetrokken.

3.6 Gemeente Utrecht

3.6.1 Geen regeling en een drempel van 15%

De gemeente Utrecht heeft in het geheel geen verordening en/of beleidsregel op het gebied van algemene nadeelcompensatie. Bij de behandeling van een verzoek tot nadeelcompensatie wordt er door het bestuursorgaan een drempel van 15% van de omzet op jaarbasis gehanteerd, zoals is terug te zien in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Afdeling van 30 juli 2014.35

De drempel van 15% is door verschillende bestuursorganen – waaronder de gemeente Utrecht bij besluiten inzake de HOV-baan – gehanteerd sinds de uitspraak van de Afdeling van 5 september 2001.36 In de voorgaande uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de beleidslijn

34_{Met voorzienbaarheid wordt onder andere bedoeld: De locatie van de infrastructurele maatregel, het tijdstip}

van uitvoering daarvan, de manier van uitvoering daarvan, soort maatregel en de omvang daarvan (artikel 9 lid 2 Beleidsregel nadeelcompensatie gemeente Enschede 2020).

35_{ABRvS 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2865, AB 2014/362, met noot M.K.G. Tjepkema (HOV-lijn}

Utrecht).

36

ABRvS 5 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD3527, BR 2002/173, met noot B.P.M. van Ravels (Souterrain Grote Marktstraat/Kalvermarkt Den Haag).

(25)

van de gemeente Den Haag waarbij bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico werd uitgegaan van een drempel van 15% van de gemiddelde omzet op jaarbasis aanvaardbaar is.

Om door middel van de bovenstaande methode te bepalen of de schade boven het normaal maatschappelijk risico uitkomt is vooral de relatieve omvang van de omzetderving van belang. Wanneer er sprake is van omzetderving die boven de drempel van 15% (het gaat hierbij om de gemiddelde jaaromzet afgezet tegen ‘referentiejaren’, waarbij de ‘referentiejaren’ meestal op een periode van 3 jaar zien) uitkomt, kan er van onevenredig nadeel gesproken worden.37

In de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 16 april 2018 is bevestigd dat de gemeente Utrecht nog steeds een drempel van 15% hanteert. In de uitspraak wordt aangegeven dat:

“[…] Sommige gemeenten hanteren hiervoor een drempel van 8% en andere gemeenten een drempel van 15%. Verweerder hanteert in haar vaste uitvoeringspraktijk een drempel voor het normaal

maatschappelijk risico van 15% van de omzet in een kalenderjaar.”38

Hoe ziet het leerstuk nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen er anno 2020 in de praktijk uit?

Geconcludeerd kan worden dat de werkwijzen op het gebied van nadeelcompensatie van de geanalyseerde gemeenten in Nederland voor het overgrote gedeelte van elkaar verschillen en dat het leerstuk nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen ook anno 2020 versnipperd is. Op Amsterdam en Groningen na, houden de geanalyseerde gemeenten er op het gebied van nadeelcompensatie uiteenlopende werkwijzen op na. Waar de ene gemeente een strikte omzetdrempel van 15% aanhoudt (gemeente Utrecht), houdt een andere gemeente

43.

(26)

in haar beleidsregel de Handleiding aan (gemeente Enschede). De werkwijzen van de geanalyseerde gemeenten verschillen op de volgende punten:

In paragraaf 1.6 van de Handleiding wordt aangekaart dat er grote rechtsongelijkheid in nadeelcompensatieregelingen bestaat. Daar wordt het voorbeeld gegeven van de gemeente Rotterdam in vergelijking met de gemeente Amsterdam en de gemeente Groningen. Alle drie de gemeenten hebben voor een omzetdrempel van 8% gekozen, maar de regelingen verschillen. De gemeente Rotterdam combineert de omzetdrempel van 8% met een standaardkorting van 25%, maar voor bijzondere projecten wordt in Rotterdam soms helemaal geen omzetdrempel, maar alleen een korting van 25% toegepast.39 De gemeente Groningen heeft de AVN van de gemeente Amsterdam overgenomen, maar voor wat betreft Amsterdam wordt in de AVN enkel aangegeven dat de gemeente een kortingspercentage kan hanteren en wordt geen concreet percentage genoemd.40

Bovenstaande geeft de grote rechtsongelijkheid in nadeelcompensatieregelingen al goed weer, maar ook andere gemeenten zijn in de bovenstaande paragrafen revue gepasseerd. Zo heeft de gemeente Enschede ervoor gekozen om een beleidsregel op te stellen die is gebaseerd op de Handleiding. Bij de beoordeling van nadeelcompensatieverzoeken gebruikt het college de Handleiding als richtlijn.41

De gemeente Utrecht daarentegen heeft in het geheel geen verordening en/of beleidsregel op het gebied van algemene nadeelcompensatie. Bij de behandeling van een verzoek tot nadeelcompensatie wordt er door het bestuursorgaan een drempel van 15% van de omzet op jaarbasis gehanteerd.

Het betreft een vaste lijn in de jurisprudentie van de Afdeling dat bestuursorganen steviger moeten motiveren als zij bij de toetsing aan het normaal maatschappelijk risico een hogere drempel aanhouden.42 Andersom is het zo dat bestuursorganen bij het aanhouden van een lagere drempel, zoals 8%, die drempel niet nader hoeven te motiveren.43 De keuze van het

14.

40

Artikel 2 lid 6 van de AVN.

41_{Zie artikel 17 van de Beleidsregel nadeelcompensatie Gemeente Enschede 2020.} 42_{ABRvS 5 december 2012, AB 2013/221, met noot M.K.G. Tjepkema.}

43

ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650, AB 2016/363, met noot M.K.G. Tjepkema (AH

(27)

bestuursorgaan om op het gebied van nadeelcompensatie een drempel tussen de 8% en 15% te hanteren behoort dus tot de huidige praktijk, maar van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid kan zodoende niet gesproken worden. De grote verscheidenheid – of juist het gebrek – aan gemeentelijke regelingen op het gebied van nadeelcompensatie komt de rechtsgelijkheid niet ten goede.

(28)

Hoofdstuk 4. De werkwijze van de gemeente Amsterdam

4.1 Inleiding

Om dit onderzoek te kunnen uitvoeren is onder andere gebruikgemaakt van de ervaringen van de leden van de Adviescommissie, de secretaris van de Adviescommissie en een ambtenaar binnen de gemeente Amsterdam die werkzaamheden verricht voor de Adviescommissie.

De uitkomsten van de interviews worden in de hiernavolgende paragrafen (paragrafen 4.4.2 en 4.4.4) in korte gespreksverslagen weergegeven. In hoofdstuk 5 zullen de interviews ook aan bod komen. De volledige gespreksverslagen zijn als bijlagen bij deze scriptie opgenomen. De volledige audio-opnamen worden 10 jaar bewaard en kunnen opgevraagd worden. De gespreksverslagen zijn voor publicatie van deze scriptie door de geïnterviewden ingezien en goedgekeurd. De interviews zijn afgenomen door middel van een semigestructureerde vragenlijst. De volledige gespreksverslagen en de vragenlijst zijn als bijlagen bij deze scriptie opgenomen.

4.2 De BLVC-methode

Zoals in hoofdstuk 3, paragraaf 3.2.2 al even is aangestipt maakt de gemeente Amsterdam gebruik van de BLVC-methodiek (Bereikbaarheid, Leefbaarheid, Veiligheid en Communicatie). De voorgaande methodiek sluit aan bij hoofdstuk 2 van de Handleiding, waarin aandacht wordt besteed aan de manier waarop bestuursorganen omgaan met nadeelcompensatie. De Handleiding geeft aan dat overheden dan wel bestuursorganen die infrastructurele maatregelen nemen de keuze hebben om nadeelcompensatie op twee manieren te behandelen. Zij kunnen ervoor kiezen om nadeelcompensatie als een louter juridisch vraagstuk te behandelen of als meer dan een juridisch vraagstuk.44

In de algemene toelichting bij de AVN wordt bij punt 1.5 ingegaan op de relatie met BLVC en ‘werk met werk maken’. Daarbij wordt aangegeven dat nadeelcompensatie in relatie staat

44

(29)

tot de BLVC-methode, doordat nadeelcompensatie gezien kan worden als het sluitstuk van overheidsmaatregelen. Vanuit de gemeente Amsterdam draagt het bureau Stadsregie zorg voor het zo goed mogelijk voorbereiden en uitvoeren van projecten. Het toepassen van de BLVC-methode kan zodoende minder hoge claims tot gevolg hebben. Het soort project, de locatie van het project en de duur van het project bepalen welke procedures moeten worden doorlopen voordat met de uitvoering van een project kan worden gestart. Voor alle projecten moet in ieder geval een vergunning, een instemmingsbesluit dan wel een melding Meldpunt Opbrekingen openbare Ruimte (MOOR) aanwezig zijn. Een vergunning op basis van de Verordening Werken in de Openbare Ruimte (WIOR) kan worden verleend wanneer er sprake is van ‘normale’ werkzaamheden. Vervolgens kunnen aan de vergunning de (onderstaande) voorwaarden en uitvoeringsvoorschriften worden gesteld. Een BLVC-plan is nodig voor projecten die plaatsvinden op één van de Amsterdamse hoofdnetten, voor kleine en kortlopende projecten zonder grote impact is een BLVC-plan niet nodig.45 In de Verordening op de stadswerken is bepaald dat de stadsregisseur bepaalt in welk tijdvak de werkzaamheden mogen worden uitgevoerd. Daarnaast is in het Coördinatiestelsel Werken aan de Weg vastgelegd dat het beleid van de gemeente Amsterdam is dat de verschillende werkzaamheden met elkaar gecombineerd worden om er zodoende voor te zorgen dat de straat niet telkens voor verschillende projecten open gebroken hoeft te worden.

In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2 lid 2 uit de AVN wordt de voorzienbaarheid de BLVC-methode aangehaald. Om te bepalen of de aanvrager heeft voorzien dan wel had behoren te voorzien dat een maatregel zou worden genomen is de toepassing van de BLVC-methode ook van belang. Met het toepassen van de BLVC-methode wordt namelijk aandacht besteed aan de communicatie met belanghebbenden over de te nemen werkzaamheden.

4.3 Het verzoek om nadeelcompensatie

Via de website van de gemeente Amsterdam kunnen zowel particulieren als bedrijven op de pagina van het ‘Schadeloket Algemene Nadeelcompensatie’ een aanvraagformulier invullen om op grond van de AVN een verzoek tot nadeelcompensatie in te dienen. De webpagina bevat een korte uitleg met betrekking tot de AVN en nadeelcompensatie en er kan middels links ook doorgeklikt worden naar de AVN en de toelichting bij de AVN. Op de webpagina staat ook de globale uitleg over de behandeling van een verzoek tot nadeelcompensatie. Daarbij wordt de volgende tijdlijn weergegeven:

(30)

- Nadat een nadeelcompensatieverzoek is ontvangen bekijkt het bestuursorgaan in hoeverre de aanvrager omzetverlies heeft geleden en in hoeverre dat het rechtstreekse gevolg is van het handelen van de gemeente Amsterdam, oftewel, de causaliteit wordt beoordeeld. Het is aan de aanvrager om de causaliteit aan te tonen.

- Vervolgens wordt bekeken of de schade boven het normale ondernemersrisico dan wel normaal maatschappelijk risico uitkomt, oftewel, er wordt geconstateerd of er sprake is van een abnormale last. Daarbij wordt verwezen naar de minimale bedragen en percentages in de AVN (de omzetdrempel van 8% en de bagateldrempel van €750,- worden ook op de website genoemd).

- De schade wordt daarna vergeleken met de schade van andere benadeelden in de omgeving van de werkzaamheden. Op die manier stelt het bestuursorgaan vast of er in het specifieke geval sprake is van een bijzondere benadeling. Oftewel, er wordt vastgesteld of er sprake is van een speciale last.

- Het bestuursorgaan bekijkt ook of en in hoeverre er sprake is van risicoaanvaarding dan wel het nemen van schadebeperkende maatregelen aan de kant van de aanvrager.

Naast de bovenstaande informatie wordt ook aangegeven dat het indienen van een verzoek tot nadeelcompensatie gepaard gaat met een bedrag van €300,- aan leges. Dit bedrag krijgt de aanvrager terug wanneer het verzoek (gedeeltelijk) wordt gehonoreerd.46

Bezoekers van de webpagina kunnen naast de bovenstaande informatie ook middels een link doorklikken naar veel gestelde vragen over nadeelcompensatie en het indienen van een verzoek tot nadeelcompensatie bij de gemeente Amsterdam.47

4.4 De behandeling van de aanvraag

4.4.1 Algemene Verordening Nadeelcompensatie

Een particulier of bedrijf kan een verzoek tot nadeelcompensatie op grond van de AVN indienen als de schadeoorzaak na inwerkingtreding van de AVN is ontstaan (1 april 2012), wanneer aan de voorwaarden genoemd in artikel 2 AVN is voldaan en er geen sprake is van

46_{Het verzoek tot nadeelcompensatie op grond van de AVN wordt in artikel 9 van de AVN verder toegelicht.} 47

Gemeente Amsterdam, ‘Schadeloket Algemene Nadeelcompensatie’, https://www.amsterdam.nl/bestuur-organisatie/organisaties/organisaties/schadeloket-algemene/.

(31)

schade die is veroorzaakt door werkzaamheden aan de Noord/Zuidlijn (daarvoor geldt een andere regeling).

In artikel 9 (en verder) van de AVN wordt de procedure rondom het indienen en de behandeling van het verzoek tot nadeelcompensatie toegelicht. Op grond van artikel 12 lid 1 van de AVN ontvangt de aanvrager binnen twee weken na ontvangst van het nadeelcompensatieverzoek een ontvangstbevestiging waarin de aanvrager wordt geïnformeerd over de procedure die gevolgd wordt. Volgens artikel 13 lid 4 van de AVN kan het bestuursorgaan het verzoek zelf behandelen en hoeft geen advies aan de adviescommissie gevraagd te worden wanneer er sprake is van een geval waarin:

- Het bestuursorgaan besluit om op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht het verzoek niet in behandeling te nemen (sub a).

- Er sprake is van een weigeringsgrond zoals genoemd in artikel 3 van de AVN of de adviescommissie al advies heeft gegeven over aanvragen die voor een groot deel overeenkomen met het desbetreffende verzoek (sub b).

- Niet wordt voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 2 lid 1 tot en met 5 van de AVN (sub c).

4.4.2 Stedelijke Adviescommissie Algemene Nadeelcompensatie

Op grond van artikel 13 lid 3 van de AVN kan het bestuursorgaan advies vragen aan de adviescommissie wanneer dit noodzakelijk blijkt vanwege de complexiteit van het verzoek om nadeelcompensatie. Er is geen advies vereist als er sprake is van een van de drie situaties zoals genoemd in artikel 13 lid 4 van de AVN.

Door de secretaris van de Adviescommissie is meer inzicht gegeven in de werkwijze bij de behandeling van een complex nadeelcompensatieverzoek. De secretaris heeft tijdens het interview aangegeven dat er vaak al contact is tussen hem en de (eventuele) aanvrager voordat er daadwerkelijk een verzoek om nadeelcompensatie wordt ingediend.48 Tijdens het eerste contact laat de secretaris aan de (eventuele) aanvrager weten of het indienen van een verzoek een kans op slagen heeft.

48_{Op de webpagina van het ‘Schadeloket Algemene Nadeelcompensatie’ staan namelijk ook de contactgegevens}

van het Bureau Schadepreventie en Nadeelcompensatie vermeld, zodat (eventuele) aanvragers vooraf al informatie kunnen inwinnen.

(32)

De secretaris van de adviescommissie heeft tijdens het interview de werkwijze van de adviescommissie helder uiteen gezet. In de ontvangstbevestiging wordt de aanvrager door de secretaris van de adviescommissie geïnformeerd over de procedure en wordt het kortingspercentage genoemd (het concrete percentage komt in paragraaf 3.4.4 aan bod). Vervolgens wordt er een hoorzitting gepland met de aanvrager en de adviescommissie, waarbij de aanvrager zich eventueel kan laten bijstaan door een gemachtigde. Tijdens de hoorzitting worden er door het stellen van vragen door de adviescommissie aan de aanvrager (en de gemachtigde) duidelijkheid verschaft over de schadezaak. Na de hoorzitting wordt er door de secretaris een conceptadvies opgesteld dat ter goedkeuring langs de leden van de adviescommissie gaat. Als de leden van de adviescommissie akkoord zijn gaat het conceptadvies naar het bestuursorgaan.49 Het bestuursorgaan kan bij de beslissing op het verzoek uitgaan van het advies van de adviescommissie of ervoor kiezen om van het advies af te wijken. Als het bestuursorgaan van het advies afwijkt moet hij de reden voor de afwijzing in de beslissing op het verzoek vermelden en het advies met de beslissing op het verzoek meezenden.50

4.4.3 Omzetdrempel

In hoofdstuk 3 is de omzetdrempel die de gemeente Amsterdam hanteert bij het behandelen van verzoeken om nadeelcompensatie aangehaald. Deze omzetdrempel bedraagt 8%.51 De voorzitter van de adviescommissie heeft tijdens het interview aangegeven dat in de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016 (AH Cassandraplein) naar de keuze om in de AVN een omzetdrempel van 8% op te nemen is verwezen. In die uitspraak is bepaald dat bestuursorganen een omzetdrempel van 8% kunnen toepassen (ook in de twee opvolgende schadejaren) waarbij geen verhoogde motiveringsplicht geldt als er sprake is van:

“[…] normale infrastructurele werkzaamheden die noch qua duur, noch qua wijze van uitvoering uitzonderlijk zijn.”52

De voorzitter heeft daarnaast aangegeven dat in een andere uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016 (Supermarkt Haarlem)53 wordt verwezen naar AH Cassandraplein, waardoor

49

De volledige gespreksverslagen van de interviews zijn als bijlagen bij deze scriptie opgenomen.

50_{Zie artikel 15 AVN.} 51_{Zie artikel 2 lid 3 AVN.} 52

ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650, AB 2016/363, met noot M.K.G. Tjepkema (AH

(33)

impliciet wordt verwezen naar de in de AVN gehanteerde drempel van 8%. Het voorgaande geeft aan dat de gemeente Amsterdam door de Afdeling als voorbeeld wordt gebruikt.

4.4.4 Kortingspercentage

In hoofdstuk 3 is aangestipt dat het bestuursorgaan op grond van artikel 2 lid 6 AVN een kortingspercentage kan hanteren in verband met het normaal ondernemersrisico dan wel het maatschappelijk risico, maar dat een concreet kortingspercentage niet in de AVN of in de toelichting bij de AVN is opgenomen. De secretaris van de Adviescommissie, de leden van de Adviescommissie en de ambtenaar die werkzaamheden uitvoert voor de Adviescommissie hebben tijdens de interviews aangegeven dat er standaard een korting van 20% toegepast wordt. Van het kortingspercentage van 20% kan, wanneer nodig, afgeweken worden. Van een verlaging van het kortingspercentage of het weglaten daarvan kan sprake zijn in het geval zich een bijzondere situatie voordoet. Sommige geïnterviewden hebben tijdens het interview aanbevolen het kortingspercentage uitgebreider te beschrijven in de AVN door te vermelden dat het kortingspercentage standaard 20% betreft.54

4.4.5 Het advies en het uiteindelijke besluit

Op grond van artikel 14 lid 1 AVN wordt het conceptbesluit samen met het conceptadvies naar de aanvrager verzonden. De aanvrager wordt vervolgens de mogelijkheid gegeven om binnen 4 weken (de aanvrager kan om 2 weken verlenging vragen) schriftelijk of mondeling een zienswijze met betrekking tot het conceptbesluit en eventueel conceptadvies in te dienen.55

Het is dan aan het bestuursorgaan om een besluit te nemen. Hiervoor staat normaliter een termijn van 10 weken. Als er sprake is van een complexe zaak waarbij advies gevraagd is aan de adviescommissie bedraagt de termijn 26 weken. Daarnaast kan de termijn in bepaalde gevallen worden verlengd of aangehouden.56 Als het bestuursorgaan advies heeft gevraagd aan de adviescommissie, maar beslist om van het advies af te wijken moet in het besluit worden vermeld waarom hij daarvoor heeft gekozen en moet hij het advies meesturen met het besluit.57

53_{ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1652, AB 2016/365, met noot M.K.G. Tjepkema (Supermarkt}

Haarlem).

54_{De volledige gespreksverslagen van de interviews zijn als bijlagen bij deze scriptie gevoegd.} 55_{Artikel 14 lid 2 AVN.}

56

Artikel 16 AVN.

(34)

4.4.6 Rechtsbescherming

Wanneer een particulier of bedrijf het niet eens is met het besluit dat wordt genomen staat de mogelijkheid van bezwaar en beroep open. Hierover zegt de AVN het volgende:

Bij punt 1.2 van de toelichting bij de AVN wordt ingegaan op de redenen van de gemeente Amsterdam om deze verordening vast te stellen. Hierbij wordt ook de rechtsbeschermingsprocedure genoemd. Met het invoeren van de AVN is er een publiekrechtelijke grondslag ontstaan voor de schadebesluiten van de gemeente Amsterdam (ook bij feitelijk handelen). Doordat de burger op die manier in beginsel (na het doorlopen van de bezwaarprocedure of in de situatie van rechtstreeks beroep) niet bij civielrechtelijke rechter, maar bij de bestuursrechter terecht komt worden er zowel aan de kant van de burger als aan de kant van de gemeente kosten bespaard. Een algemene regeling zoals de AVN zorgt voor betere, goedkopere en eenduidige rechtsbescherming. In dat opzicht is het van belang dat burgers met betrekking tot nadeelcompensatie niet de keuze hebben om naar de civiele rechter te stappen als zij gebruik kunnen maken of hebben kunnen maken van een rechtsgang naar de bestuursrechter.58

Geconcludeerd kan worden dat de door Amsterdam gebruikte BLVC-methode, die wordt toegepast om de kans op verzoeken om nadeelcompensatie te verkleinen dan wel de hoogte van het bedrag aan toe te kennen nadeelcompensatie te verminderen, laat zien dat de gemeente Amsterdam nadeelcompensatie als meer dan een juridisch vraagstuk behandelt. Daarnaast is de BLVC-methode vanuit de gemeente gezien een handig argument inzake de voorzienbaarheid die in verzoeken om nadeelcompensatie een rol speelt.

De manier waarop een verzoek om nadeelcompensatie kan worden gedaan is makkelijk via de website van de gemeente Amsterdam te achterhalen. Op diezelfde website staan ook de contactgegevens van het Bureau Schadepreventie en Nadeelcompensatie, zodat burgers

58

Zie in dit opzicht ook ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1652, AB 2016/365, met noot M.K.G. Tjepkema (Supermarkt Haarlem).