Opt-out bij wet geregeld?

De discussie over de vraag of opt-out mogelijk is, net als de eerdere discussie over de vraag of de VvE geld mag lenen,¹⁵⁰ op te lossen met een wetswijziging. Door deze wetswijziging kan vervolgens in afwijking

146 Zie voor woningcorporaties bijvoorbeeld het reglement van deelneming van het waarborgfonds Sociale Woningbouw, art. 22. Op grond daarvan staat het een woningcorporatie niet vrij zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van WSW een niet door WSW geborgde leningsovereenkomst aan te gaan.

147 Klimaatakkoord 28 juni 2019, C1.5 Financiering van de verduurzaming van wo-ningen en gebouwen.

148 Zie bijvoorbeeld de motie van D66 van november 2018, waarin de minister wordt opgeroepen knelpunten voor verenigingen van eigenaars (VvE’s) bij het nemen van energiebesparende maatregelen of het uitvoeren van duurzaamheidsmaatre-gelen weg te nemen, Kamerstukken II 2018/19, 35 000 VII, 59.

149 Zie voor meer informatie de Werkgroep Modernisering Appartementsrecht NL, www.wmanl.nl.

150 M.C.E. van der Vleuten, Onderzoek naar mogelijkheden tot modernisering van wet- en regelgeving in het kader van het verbeteren van het functioneren van VvE’s, Kamerstukken II 2013/14, 27 926, nr. 226 p. 5. Zie ook R.P.M. de Laat, Notitie Knelpunten en Aanbevelingen voor Externe Financiering door VvE’s, 4 april 2014, www.VvERecht.nl.

van art. 5:113 lid 2 BW een alternatieve wijze van lastenomslag (rente, kosten) van de geldlening op de leden gelden. Dit artikellid geeft reeds de mogelijkheid voor het reglement om een andere onderlinge bijdrage van de eigenaars aan de schulden en kosten van de vereniging van eige-naars te bepalen. In een aan art. 5:126 lid 4 toe te voegen tweede zin kan men vervolgens bepalen dat ook op grond van de wet bij opt-out de ver-gadering een andere verhouding kan vaststellen. Voor het afwijken van de breukdeelverhoudingen, zoals die ingevolge de splitsingsakte gelden, kan een meerderheid gelijk aan die welke art. 5:139 lid 2 BW vergt voor het wijzigen van de splitsingsakte zelf verstandig zijn. Een eerste tekst-suggestie voor een aanvulling van art. 5:126 lid 4 BW luidt dan als volgt:

‘Tenzij het reglement uitdrukkelijk anders bepaalt, is de vereniging be-voegd een overeenkomst van geldlening aan te gaan. Bij besluit van de vergadering van eigenaars, genomen met een meerderheid van ten min-ste vier vijfde van het aantal min-stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt, kan in afwijking van het reglement worden vastgesteld dat ap-partementseigenaars, welke hun aandeel in de uitgave waarvoor de geld-lening wordt aangetrokken ineens en vooruit afdragen aan de vereniging van eigenaars, niet delen in de schuld in de zin van art. 113 lid 2.’

Met deze regeling is de mogelijkheid van een opt-out wettelijk geregeld.

Omdat de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 5:113 lid 3 BW verwijst naar schulden zoals bedoeld in art. 5:113 lid 2 BW, zijn deze opt-outei-genaars tevens vrijgesteld van de hoofdelijke aansprakelijkheid naast de VvE.¹⁵¹ Uiteraard moet de bijdrage vooruit worden betaald en volstaat een toezegging of garantstelling niet. De bijdrage is gelijk aan het aan-deel van de eigenaar conform diens breukaan-deel in het te lenen bedrag.

Indien een deel van de uitgave wordt gefinancierd uit eigen middelen of een extra bijdrage van de leden, laat zulks het aandeel waarvoor de opt-out geldt onverlet.

151 Zie ook M.E.A. van Loenhoud & F.J. Vonck: in L.C.A. Verstappen & F.J. Vonck (red.), Duurzaam wonen (preadviezen KNB), Den Haag: Sdu 2019, p. 187-188.

7.1 Consultatie

In de consultatie van het ontwerpwetsvoorstel en ontwerp VvE-besluit hebben enkelen reeds opmerkingen gemaakt over financieringen en opt-out. Aedes signaleert een risico bij het al te gemakkelijk aangaan van grote leningen door VvE’s. Dit is echter reeds mogelijk gemaakt met de wetswijziging van 2018.

De Juristenvereniging Appartementsrecht vroeg specifiek aandacht voor een opt-outregeling bij financiering. Zij attendeerden er op dat de op-volgend eigenaar ook ontslagen zou moeten worden uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de lening, bijvoorbeeld via de verklaring van het bestuur van de VvE aan de notaris.

7.2 Gevolgen opt-out

Hoewel het mogelijk maken van opt-out wenselijk lijkt, kleven er ook na-delen aan. Zo zou met dit tekstvoorstel in beginsel elke eigenaar gebruik kunnen maken van de regeling, waardoor slechts één of enkele apparte-mentseigenaar(s) naast de VvE aansprakelijk blijven voor de schuld. Dat leidt uiteraard tot een andere risico-inschatting aan de kant van de geld-verstrekker. Immers, dat leidt tot een beperken van verhaal van de vor-dering tot de leden ten behoeve van wie de lening bestaat. De wetgever heeft hier echter geen taak, nu de geldverstrekkers zelf voorwaarden kun-nen verbinden aan het maximale percentage van een uitgave die extern gefinancierd kan worden. Een ander resterend knelpunt betreft de volle-dige aansprakelijkheid van de VvE voor het verschuldigde bedrag, ook al komt de medeaansprakelijkheid voor de opt-outeigenaars te vervallen.

Dus als de VvE haar verplichtingen uit hoofde van de lening niet nakomt en zij wordt daartoe wel veroordeeld, staat zij met haar gehele vermogen in voor de schuld. Langs die weg zullen in dat geval de opt-outeige-naars alsnog de nadelige gevolgen van een geldlening ervaren. Immers, zij dragen bij in het tekort dat in dat geval bij de VvE ontstaat naargelang hun breukdeel.¹⁵² Uiteraard kunnen deze eigenaars regres nemen op de aansprakelijke eigenaars, maar vanwege de vergaande mate waarin in

152 Zie bijvoorbeeld art. 16.4 MR 2017: Indien de definitieve bijdragen de voor-schotbijdragen te boven gaan, moeten de Eigenaars het tekort binnen een maand na de vaststelling van de exploitatierekening aanzuiveren, tenzij de Ver-gadering anders besluit.

dat geval wanbetaling plaatsvindt, is het maar de vraag of dat voldoende soelaas biedt.

Met het opnemen van een opt-outregeling wordt tegemoetgekomen aan een vraag uit de markt en de politieke wens om belemmeringen in VvE-regelgeving zo veel mogelijk weg te nemen. Echter, zo blijkt uit het voorgaande, opt-out kan niet alle nadelen wegnemen van een eigenaar ten opzichte van de situatie waarbij elke eigenaar zijn deel betaalt en de VvE niets te lenen heeft.