Hoofdstuk 2: Een uiteenzetting van het cannabisbeleid
2.5 Ontwikkeling in de jurisprudentie
De afgelopen jaren hebben veel rechters zich uitgelaten over de achterdeur-problematiek. De Hoge Raad heeft zich er daarentegen weinig over uitgelaten. Voor een deel heeft dat er waarschijnlijk mee te maken dat dit type zaken vaak een toetsing vergt aan de beginselen van het strafrecht. Bij dit type zaken kiest de Hoge Raad, aldus Duker, er vaak voor om het oordeel van het Hof in stand te laten zolang het aannemen van een schending van beginselen van een goede procesorde niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voorts niet onbegrijpelijk is. Evenzeer laat hij met regelmaat de verwerping van een daaromtrent gevoerd verweer in stand. Volgens Duker wil dat niet zeggen 113 dat de Hoge Raad een kritische toets aan de beginselen afwijst. In tegendeel, want de Hoge Raad heeft zelf bevestigd dat de beginselen ten volle getoetst kunnen worden aan het vervolgingsbesluit van het OM. 114
De feitenrechters hebben zich wel ruimschoots uitgelaten over de achterdeur-problematiek. Deze uitspraken gaan voornamelijk over de bevoorrading van coffeeshops waarbij degene die bevoorraad wordt vervolgd. In een enkel geval gaat het ook over wietteelt. Ik denk dat het 115 116 besluit dat de rechter neemt in twee type consequenties valt in te delen. Enerzijds zijn er rechters die ervoor kiezen om in de sleutel van de beginselen van het strafrecht het OM niet-ontvankelijk te verklaren, anderzijds zijn er rechters die ervoor kiezen de coffeeshophouder die voor het
verzamelen van en het vervolgens aanhouden van een (evident noodzakelijke) voorraad cannabis vervolgd worden te pardonneren en geen straf of maatregel op te leggen.
Hoewel ik mij besef dat uitspraken van feitenrechters niet per se gelden als een nieuwe rechtsregel/norm, denk ik wel dat deze uitspraken het juridische probleem van het coffeeshopbeleid duidelijk maken. Ook meen ik dat een bepaalde vorm van rechterlijke ongehoorzaamheid soms kan inspireren tot een bepaalde rechtsontwikkeling. Zoals advocaat Tjallink van der Goot stelde in een
Duker, Toetsing van de opportuniteit van vervolging door de zittingsrechter, Trema, 33/6, 2010, p. 240 [online]
113
Aangehaald door Duker, Toetsing van de opportuniteit van vervolging door de zittingsrechter, Trema, 33/6, 2010, p. 240: In Hoge
114
Raad 2 februari 1999, NJ 1999, 554, m.nt. Sch [online] heeft de Hoge Raad weer geoordeeld dat de rechter de beleidsvrijheid van het OM respecteert maar de vervolgingsbeslissing als zodanig ten volle kan toetsen aan het gelijkheidsbeginsel. Dat gelijkheidsbeginsel schaart hij in die uitspraak onder de beginselen van een goede procesorde.
Waaronder, onder meer:
115
Hof Den Haag, 2 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2572 [online]
Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 4 april 2014, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW0879 [online] Rechtbank Middelburg, 5 juni 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BW7416 [online]
Rechtbank Den Haag, 21 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7120 [online] Rechtbank Den Bosch, 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5907 [online]
Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 24 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7442 [online] Rechtbank Zwolle, 25 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:908 [online]
Hof Den Haag, 2 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2211 [online] Hof Amsterdam, 16 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2840 [online]
Rechtbank Noord-Nederland, 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:5044 [online]
interview aangaande de zaak van cannabis-kweker Doede de Jong: “Daarnaast kunnen uitspraken
van feitenrechters een signaal afgeven dat heersende rechtspraak niet geldt. Ik noem als voorbeeld het tongzoen-arrest. De Hoge Raad is om gegaan om een tongzoen als verkrachting te kwalificeren, omdat feitenrechters zeiden: ja, hier kunnen we niks mee.” 117
Een belangrijke zaak die leidde tot een aantal belangrijke uitspraken, is de zaak aangaande coffeeshop Checkpoint, destijds de grootste coffeeshop van Nederland. In deze zaak ging het om een in Zeeland gelegen coffeeshop die vervolgd werd omdat zij in strijd zou handelen met de gedoogbeschikking, zowel ten aanzien van de handel als de bevoorrading. De coffeeshop bestond al jaren en er werd samengewerkt tussen de lokale overheid en de coffeeshop. Door de jaren heen nam het volume van de coffeeshop aanzienlijk toe en werden de landelijke gedoogvoorwaarden
overtreden. Op een gegeven moment kiest het openbaar ministerie ervoor om te gaan vervolgen. De coffeeshop-eigenaar wordt verrast door dit besluit want die was zich van geen kwaad bewust, omdat uit niets kenbaar was dat de coffeeshop niet meer gedoogd zou worden. In tegendeel, niet lang voordat er gekozen werd te vervolgen was er een nieuwe gedoogbeschikking verleend en een vergunning voor een groot parkeerterrein. De gemeente (c.q. de driehoek) was op de hoogte van de omvang van de coffeeshop en logischerwijs met de omzet, handelsvoorraad en bevoorrading. Het Hof overweegt in het arrest dat voortgekomen is uit deze zaak dan ook: “[…] dat feitelijk jarenlang
is gedoogd dat de gedoogvoorwaarden, zoals gesteld door de gemeente (in overleg en met instemming van het openbaar ministerie in een gedoogverklaring opgesteld), werden overtreden. Bijkomende omstandigheden - zoals rondleidingen van buitenlandse gasten in de coffeeshop en het meebetalen aan drugspreventieprojecten door [coffeeshop X] - ondersteunen die kwalificatie. Er blijkt uit, dat de lokale overheid zelf de grenzen van wat wel en niet door de beugel kon sterk had verlegd en zich ook niet zag als deelnemer aan strafbare feiten. Dat moet wel betekenen dat men niet alleen van het expliciete gedoogkader uitging, maar ook van een feitelijk veel ruimer gedogen. Dat was kenbaar, ook voor de verdachte. 118
Voorts gaat het Hof in op het ‘kenbaarheidsvereiste’. Wat neerkomt op een processuele eis die streng samenhangt met het vertrouwensbeginsel; vertrouwen kan slechts worden gewekt door een op een of andere wijze kenbaar standpunt van de overheid. In deze zaak is dat het geval via de gedoogbeschikking. Het Hof overweegt verder dat gewijzigde omstandigheden of inzichten weliswaar kunnen leiden tot een gerechtvaardigde inbreuk op het vertrouwensbeginsel (zoals ik
Ruim honderd sympathisanten bij historisch proces Doede de Jong, Verbond voor Opheffing van het Cannabisverbod, 13 april
117
2014 [online] en zie ook meer voorbeelden in: Anker, Redactioneel artikel, NBSTRAF 2014/216, 17-10-2014 [online] Hof Den Haag, 2 februari 2012, LJN BV2572 (‘Checkpoint’) [online]
reeds ook al had opgemerkt), maar dat deze wijzigingen dan wel kenbaar moeten zijn of worden gemaakt aan de burger die nog op het oude inzicht vertrouwt. Ten aanzien van gedogen overweegt het Hof: “Bij de figuur van het gedogen, en met name het feitelijk gedogen, is de kenbaarheid van
het beleid voor de burger in zoverre problematisch, dat nu juist niet een schriftelijke beslissing, maar feitelijk handelen van de overheid verwachtingen bij de burger heeft gewekt. Als die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, maar de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, getuigt het van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen.” Volgens
het Hof is dat helemaal het geval als er grote investeringen worden gedaan met de gedachte dat dit past bij staand overheidsbeleid. Als het OM toch wil vervolgen, moet het OM goed motiveren waarom er afgeweken wordt van het eerdere beleid en aangeven welke belangen het OM afgewogen heeft bij dat besluit. Er moet bijvoorbeeld ook aangegeven worden waarom er niet voor andere manieren van handhaven wordt gekozen, zoals in casu de mogelijkheid van het opleggen van bestuursdwang. Het Hof stelt uiteindelijk vast dat er een schending is van het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Enerzijds omdat de verdachte niet op de hoogte kon zijn van de beleidswijziging van het OM en dus mocht vertrouwen op de eerder afgegeven gedoogbeschikking, anderzijds omdat het OM niet goed heeft kunnen motiveren welke belangen ertoe hebben geleid om strafrechtelijk te vervolgen in plaats van mee te werken aan de bestuursdwang, dat door de gemeente werd voorgesteld. Het OM wordt niet-ontvankelijk verklaard.
Deze uitspraak wordt gecasseerd door de Hoge Raad, want hij is van mening dat het Hof niet voldoende heeft gemotiveerd waarom er sprake is van een schending van het
vertrouwensbeginsel in combinatie met het beginsel van een redelijke en billijke
belangenafweging. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan, 119 leent zich volgens de Hoge Raad slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. In die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet
ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Deze bijzondere situaties zijn 1) een gerechtvaardigd vertrouwen naar aanleiding van een toezegging van het OM dat er niet vervolgd zal worden of 2) wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de
Hoge Raad, 2 juli 2013, RvdW 2013/980 (‘Checkpoint’), r.o. 2.4 [online]
(verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Als -aldus de Hoge Raad- het Hof van mening is dat een dergelijke situatie zich voordoet, dan dienen zware motiveringseisen te worden gesteld aan dat besluit. De Hoge Raad overweegt dat: “[…] het Hof (heeft, red.) miskend
dat het de strafrechter niet vrijstaat om de aan de officier van justitie voorbehouden
vervolgingsbeslissing op die wijze ten volle te toetsen. In verband met de ontvankelijkheid van de officier van justitie in een strafvervolging dient de strafrechter immers uitsluitend te onderzoeken of zich de hiervoor in 2.4.3 bedoelde situatie (alternatief 2 in het bovenstaande, red.) voordoet dat geen redelijk oordelend lid van het openbaar ministerie tot het instellen of voortzetten van die vervolging had kunnen besluiten.” De Hoge Raad benadrukt met deze uitspraak de 120
beleidsvrijheid van het OM, dat belang is eerder in deze scriptie ook al benadrukt. De rechter mag volgens de Hoge Raad slechts een schending van het beginsel van een redelijke en billijke
belangenafweging aannemen, als geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In deze zaak is dat volgens de Hoge Raad niet voldoende gemotiveerd. Dit is een hele strenge toets waardoor niet snel zal worden aangenomen dat er sprake is van een schending van het beginsel. Anderzijds is het ook verklaarbaar, want het achterliggende idee is dat dit beginsel waakt tegen willekeur. Alleen als willekeur dreigt te ontstaan zou een dergelijke schending aangenomen moeten worden. Een dergelijke situatie doet zich niet snel voor. Eenmaal terugverwezen naar een ander Hof komt men tot de conclusie dat er sprake is van een schending van de beginselen van het strafrecht ten aanzien van de verkoop aan de voordeur (de handel), maar spreekt ten aanzien van de achterdeur een rechterlijk pardon uit en legt geen straf of maatregel op. 121
Een belangrijk voorbeeld waar het Hof een dergelijk bijzondere situatie aannam, is het arrest ‘Happy Days’. In de zaak die leidde tot het arrest ging het om een coffeeshophouder die eigenaar 122 was van drie verschillende coffeeshops, die goed liepen en zodoende een handelsvoorraad had die in verhouding met de omzet was. Deze coffeeshops werden gedoogd door de Aanwijzing Opiumwet in combinatie met exploitatievergunningen (in Lisse) en verlofbeschikkingen (in Leiden). Het gedoogd zijn van de drie coffeeshops was, behalve vanuit het driehoeksoverleg, ook uitgedragen door wijkagenten en tijdens informatiebijeenkomsten en overleggen met de gemeente, de GGD, de
Hoge Raad, 2 juli 2013, RvdW 2013/980 (‘Checkpoint’), r.o. 2.5.2 [online]
120
Hof Amsterdam, 16 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2840 [online]
121
Hof Den Haag, 2 juli 2014 , ECLI:NL:GHDHA:2014:2211 (‘Happy Days’) [online]
politie Hollands-Midden en coffeeshophouders. Het gedogen heeft plaatsgevonden en voortgeduurd terwijl de drie coffeeshops zichtbaar druk bezocht werden en duidelijk hoge omzetten genereerden. Uit de diverse getuigenverklaringen -ook van betrokken politieambtenaren- blijkt dat zichtbaar was dat de coffeeshops goed lopende bedrijven waren. Bij de belastingdienst was onder andere bekend dat er een hoge omzet werd gemaakt. De hoge omzet vormde evenzo jarenlang geen aan de
verdachte kenbaar gemaakt beletsel voor het strafrechtelijk gedogen van de coffeeshops. Verdachte heeft altijd zijn best gedaan zich aan de landelijke en lokale gedoogvoorwaarden te houden en heeft altijd openheid van zaken gegeven. Daarnaast heeft het OM nooit kenbaar gemaakt dat zij vonden dat de omzet omlaag moest of de schaal van de coffeeshops naar beneden bijgesteld moest worden. Dat het OM plotseling er toch voor kiest om te vervolgen op grond van overtreding van de
gedoogvoorwaarden, omdat de handelsvoorraad te groot is, vindt het Hof onaanvaardbaar. Het Hof overweegt:
“De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden tezamen maken dat (voortzetting van) de vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder rechtszekerheid, evenredigheid, zorgvuldigheid, en het verbod van willekeur om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de onderhavige vervolging van deze verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het openbaar ministerie is daarom niet ontvankelijk.”
In de Happy Days-zaak lijkt de formule van de Hoge Raad uit de Checkpoint-zaak te worden overgenomen bij de beoordeling of er sprake is van schending van de beginselen van het strafrecht. Een vraag die ontstaat, is of de Happy Days-zaak daarmee wel de toets van de Hoge Raad kan doorstaan? De beantwoording van deze vraag is uiteraard speculatief, maar ik denk doordat het Hof motiveert waarom er voldaan is aan de strenge toets van de Hoge Raad -dat er dus sprake is van een schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging- het arrest geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad zal zich over het algemeen verre houden van een waardering van de feiten, maar slechts kijken of de juiste maatstaf is gebruikt. Die lijkt in deze zaak (zover bekend) juist te zijn gebruikt. Ik denk dat deze zaak gezien kan worden als een
doorbraak op het gebied van de achterdeur-problematiek en de deur openzet voor meer van dergelijke uitspraken, alhoewel zoals we in de terugverwezen Checkpoint-zaak zien, kan de kwalificatie van de feiten in iedere zaak tot een ander oordeel leiden. 123
Zoals gezegd is de tweede ontwikkeling dat er rechters zijn die ervoor kiezen om een rechterlijk pardon uit te spreken (ex 9a Sr.), en er dus voor kiezen geen straf of maatregel op te
Hof Amsterdam, 16 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2840 [online]
leggen, in situaties waarbij de coffeeshophouder wordt vervolgd voor het verzamelen van en het vervolgens aanhouden van een (evident noodzakelijke) voorraad cannabis. In de terugverwezen Checkpoint-zaak komt het Hof ook tot dit oordelen. Hierbij merkt het Hof op dat de groei en de bloei van de coffeeshop mede te danken was aan de lokale overheid en dat zij en het OM steeds op de hoogte waren van de gang van zaken. Door de verdachte ondernomen pogingen om tot overleg te komen teneinde een minnelijke oplossing te vinden en (ook voor de verdachte aanwezige) risico’s terug te dringen, werden genegeerd of afgewezen. Deze omstandigheden brachten mee dat met strafoplegging ter zake de door de verdachte begane strafbare feiten, die nu eenmaal aan de exploitatie verbonden waren, geen redelijk doel is gediend. In de uitspraak naar aanleiding van de zaak van de in Zwolle gevestigde coffeeshop Sky High, paste de rechtbank Overijssel ook artikel 9a Sr. toe. Hierbij overwoog de rechtbank: “Het is een feit van algemene bekendheid dat dit 124
coffeeshopbeleid hybride trekken vertoont. Enerzijds is de verkoop van cannabisproducten vanuit een coffeeshop met een gedoogvergunning, onder stringente voorwaarden, toegestaan. Anderzijds is het vervaardigen, telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en
vervoeren en het in grotere hoeveelheid aanwezig hebben van die hennepproducten strafbaar, waardoor het voor de exploitanten van die coffeeshops niet goed mogelijk is om de coffeeshops te bevoorraden en een voor een behoorlijke bedrijfsvoering noodzakelijke voorraad aan te houden of de noodzakelijke hoeveelheden hennepproducten in te kopen. Dit staat algemeen bekend als de ‘achterdeurproblematiek’.” De rechtbank komt tot het oordeel dat de vervolging in deze concrete
zaak een trendbreuk vormt op het sinds jaar en dag gevolgde gedoogbeleid, waarbij geen acht werd geslagen op de bevoorrading aan de achterdeur of de aanwezigheid van voorraden buiten de
coffeeshop. Er wordt besloten geen straf of maatregel op te leggen. Rechtbank Midden-Nederland lijkt omwille van de achterdeur-problematiek ook geen straf of maatregel op te leggen. De
rechtbank overweegt: “het door verdachte gepleegde feit het rechtstreekse uitvloeisel en tevens
onlosmakelijke gevolg is van de exploitatie van de twee coffeeshops, terwijl het bij dat laatste om een in beginsel gedoogde activiteit gaat. Dat deze exploitatie noodzakelijkerwijs betekende dat verdachte een strafbaar feit pleegde door hennep te vervoeren ter bevoorrading van de coffeeshops disculpeert haar niet (verdachte heeft er immers zelf voor gekozen om in dit spanningsveld twee
Rechtbank Overijssel, 2 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:908 [online]
coffeeshops te exploiteren), maar kleurt het feit wel in hoge mate.” In deze trant zijn er door de 125
jaren heen tal van uitspraken gedaan. 126
Een heel opvallende uitspraak , die tevens aansluit bij het bovenstaande, is de zaak die 127 gaat het om wiettelers die ‘verantwoord’ cannabis telen. Er wordt bijv. alleen geleverd aan
gedoogde coffeeshops en er worden geen bestrijdingsmiddelen gebruikt. De rechtbank oordeelt naar aanleiding van deze zaak dat gelet op de doelstellingen van het door de overheid ontwikkelde softdrugsbeleid, te weten het belang van de volksgezondheid en het handhaven van de openbare orde, het raadzaam om deze verdachten geen straf of maatregel op te leggen.
De rechtbanken en hoven lijken te onderkennen dat niettegenstaande de desbetreffende coffeeshophouders alles doen om zich te houden aan de gedoogvoorwaarden en openheid van zaken geven, het onmogelijk is om een coffeeshop te exploiteren maar geen betrokkenheid te hebben bij de illegale achterdeur (bevoorrading, opslag en teelt). Om die reden vinden ze het niet gepast om een straf of maatregel op te leggen. Naar mijn mening wordt hiermee door de rechtspraak een kritische kanttekening geplaatst bij het coffeeshopbeleid. De uitspraken zorgen er echter niet voor dat het vanaf heden opeens gedoogd wordt dat men aan bevoorrading doet van de coffeeshop of wietteelt. Het gaat steeds om hele specifieke situaties, want het gaat in alle gevallen om coffeeshops die volledige openheid van zaken geven en daarnaast een jarenlange relatie met de lokale overheid onderhouden. In het geval van de cannabiskweker gaat het om een geval waarbij iemand op een extreem integere en bijna idealistische wijze kweekt. Dat is mogelijk niet vergelijkbaar met de meeste andere cannabis-kwekerijen. Ik denk echter dat deze rechtspraak toch illustreert dat de schoen wringt.
2.6 Conclusie
In dit hoofdstuk is in kaart gebracht wat het gedoogbeleid inhoudt. Allereerst is uiteengezet wat het gedoogbeleid inhoudt. Daarbij is ingegaan op wat de landelijke voorwaarden zijn en wat de rol van de lokale overheid hier is. Ook is ingegaan op wat gedogen is en kan geconcludeerd worden dat het coffeeshopbeleid eigenlijk een hele atypische vorm is van gedogen. Vervolgens heb ik veel
aandacht besteed aan de achterdeur-problematiek, die mijns inziens voortvloeit uit deze atypische
Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 24 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7442 [online]
125
Zie Rechtbank Oost-Brabant, locatie Den Bosch, 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5907, Rechtbank Den Haag, 21
126
december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7120, Rechtbank Middelburg, 5 juni 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BW7416, Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 4 april 2014, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW0879 [allen online]