De communicatieve rechter

Wat de huidige positie van de rechter dient te zijn ten opzichte van de machtenscheiding en de uitleg van de wet, laat zich misschien nog wel specifieker omschrijven dan de juridisch-

hermeneutische positie. Het specifieker bepalen van de juiste positie van de rechter ten opzichte van de wetgever is zelfs essentieel om de hoofdvraag uit de inleiding te kunnen beantwoorden, want het

Borgers, Controverses rondom legaliteit en legitimatie, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 2011, p. 117 [online]

138

Ibid., p. 117

volstaat niet vast te stellen dat de rechter hedendaags enige interpretatievrijheid heeft bij de uitleg van de wet. We dienen vast te stellen in hoeverre de rechter zich terughoudend dient op te stellen bij zijn oordeel; wat is de grens tot waar de rechter mag gaan? Ik zal deze vraag beantwoorden aan de hand van onder andere een aantal model van Borgers. 
140

Het model dat het meest aansluit bij de idee van een machtenscheiding en het bieden van rechtszekerheid aan de burger is het basismodel. Het basismodel kenmerkt zich door een 141

duidelijke en stringente taakverdeling tussen de drie machten. Het is feitelijk hetzelfde als de eerder besproken legistische positie. Er is een verticale verhouding tussen de wetgever en de rechter, waarbij alleen de wetgever mag bepalen wat de inhoud van het recht is en de rechter past deze normen slechts toe. Als er een ‘gat’ in de wetgeving zit, ofwel er doet zich een situatie voor waarbij de rechter het antwoord op de rechtsvraag niet kan herleiden, dan dient de rechter dit onder de aandacht van de wetgever te brengen. De wetgever is vervolgens aan zet om dit gat te dichten. Dit basismodel doet veel recht aan onze rechtsstaatgedachte en ons democratie-beginsel. Alleen de democratisch gelegitimeerde wetgever bepaalt de norm en de burger weet (theoretisch) heel goed wat de bevoegdheden zijn van de wetgever en wanneer welke norm overtreden wordt. Theoretisch gezien is het oordeel van de rechter aangaande de overtreding van een bepaalde normovertreding zeer voorspelbaar, omdat de rechter niets anders doet dan de wet letterlijk toepassen. 


Zoals al tot uiting kwam bij het voorbeeld van de verkrachtingszaak, kan een dergelijke legistische kijk op zaken tot onwenselijke uitkomsten leiden omdat de rechter geen gehoor mag geven aan andere belangen. Een ander probleem bij het basismodel is dat de huidige relatie tussen wetgever en rechter veranderd is en dat de tekst van de wet niet meer aansluit bij dit model. De wetgever kiest er namelijk bewust voor om meer interpretatievrijheid te geven aan de rechter. Ik zal deze ontwikkeling nader toelichten. In zijn boek Thinking like a lawyer onderscheidt Schauer 142

‘two types of indeterminacy’. De eerste vorm heet pervasive statutory vagueness en ziet op vage begrippen die de wetgever zelf in de strafbaarstelling heeft verwerkt. De invulling van dergelijke begrippen ‘requires an exercise of judicial discretion or at least some recourse to purpose, intent,

justice, equity, or something else’. Borgers noemt als voorbeeld in de Nederlandse wetgeving de

norm: ‘het is verboden om op enig gedeelte van de stations of in de treinen te vechten,

handtastelijkheden te plegen, vuurwerk af te steken, anderen uit te schelden of lastig te vallen dan

Ibid., p. 102 - p. 185

140

Ibid., p. 106

141

Aangehaald door Borgers, Controverses rondom legaliteit en legitimatie, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 2011, p.

142

wel zich op andere wijze onbehoorlijk te gedragen’. Wat onder ‘onbehoorlijk gedragen’ valt, lijkt 143 erg afhankelijk te zijn van de concrete situatie. Er zijn namelijk wel een tal van voorbeelden te bedenken waarbij gedrag onbehoorlijk is, daar valt geen eenduidig antwoord op te geven. De rechter zal moeten bepalen per geval of hier sprake van is. De tweede vorm heet ‘vague edges of

normally precise statutes’. Het betreft hier strafbaarstellingen die in de meeste gevallen heel

duidelijk aangeven wat onder de bepaling valt, maar in sommige gevallen toch onduidelijk zijn. Een dergelijk voorbeeld zien we in de Nederlandse stafrecht terug in artikel 242 Sr. Dit artikel stelt verkrachting strafbaar en een van de bestanddelen stelt dat er sprake moet zijn van ‘het seksueel binnendringen van het lichaam’. In de meeste gevallen zal het heel duidelijk zijn wat hieronder verstaan wordt, maar in het geval van een tongzoen kan dit toch klaarblijkelijk tot twijfel leiden. Aanvankelijk besluit de Hoge Raad in zijn arrest ten aanzien van een tongzoen dat dit wel het binnendringen van het lichaam betreft als in 242 Sr. , maar in een latere zaak verandert de Hoge 144 Raad van mening en kwalificeert het niet als het binnendringen van het lichaam. Naast deze twee 145 vormen beschrijft Borgers nog een derde vorm, dat betreft gevallen waarbij een bestanddelen in het licht van de ratio van desbetreffende strafbaarstelling wel erg ruim en eigenlijk té ruim uitpakken. 146 Borgers noemt als voorbeeld witwassen; onder dit artikel worden nu feiten strafbaar gesteld die volgens de wetsgeschiedenis daar niet per se onder vielen. Ik noem deze drie vormen om aan te tonen dat de relatie tussen de wetgever en rechter aanzienlijk veranderd is sinds er sprake was van een legistische houding van de rechter. De wetgever laat tegenwoordig de invulling van bepaalde bestanddelen bewust over aan de rechter, anderzijds neemt de rechter vaker de vrijheid om bepaalde handelingen onder een strafbepaling te scharen die daar aanvankelijk mogelijk niet helemaal voor bedoeld was. 


Volgens Borgers levert de wetgever de bouwstenen voor het bouwwerk in de vorm van de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis, de wetssystematiek alsmede het doel en de strekking van de wet. De rechter bepaalt uiteindelijk de constructie en bepaalt welke steentjes hij bij elkaar legt. Daarbij houdt de rechter rekening met het raamwerk van de algehele juridische constructie, dus bij het leggen van deze steentjes neemt hij ook andere juridische constructies in ogenschouw. Er is 147

Aangehaald door Borgers, Controverses rondom legaliteit en legitimatie, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 2011, p.

143

121: Artikel 4 Algemeen Reglement Vervoer (oud), zoals dat aan de orde was in Hoge Raad 2 april 1985, NJ 1985, 796 [online] Hoge Raad 21 april 1998, NJ 1998/781, m.nt. De Hullu (Tongzoen I) [online]

144

Hoge Raad 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, NJ 2013/437 m.nt. Keijzer (Tongzoen II) [online]

145

Borgers, Controverses rondom legaliteit en legitimatie, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 2011, p. 138 [online]

146

Ibid., p. 120

naar zijn mening duidelijk sprake van een horizontale verhouding tussen de wetgever en de rechter. 
 Hij definieert de hedendaagse verhouding tussen rechter en wetgever in het interactiemodel. Naar zijn mening is de de rechtstaat ermee gebaat dat rechter en wetgever samenwerken. Het behoort een interactief proces te zijn waarbij wetgever en rechter elkaar aanvullen. Als de rechter geconfronteerd wordt met complexe rechtsvragen waarbij hij moet interpreteren wat strafbaar is, dan kan hij het recht aanvullen door gebruik te maken van de bouwstenen die de wetgever heeft geleverd en een rechtsontwikkeling in gang zetten. Dat leidt tot duidelijkheid voor de

normadressanten. Anderzijds kan de wetgever op grond van de uitspraken van de rechters inzage krijgen in de juridische interpretatieproblemen die leven. Hij kan daar eventueel op inspelen door via de wet meer duidelijkheid te verschaffen. Dit zorgt voor een wisselwerking tussen rechter en wetgever.

Soms kan het ook voorkomen dat de rechter ervoor moet kiezen om een restrictieve uitleg toe te passen in plaats van zelf tot een extensieve interpretatie over te gaan. Een restrictieve interpretatie is volgens Borgers in de volgende gevallen gepast: i. het ontbreken van een heldere grondslag voor

strafbaarheid (van de tenlastegelegde gedraging) in de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis of de wetssystematiek, ii. de afwezigheid van (verhoudingsgewijs) sterke argumenten ten faveure van een ruime uitleg, en iii. de aanwijsbaarheid van tamelijk verstrekkende en/of niet voorshands volstrekt redelijke consequenties van een ruime uitleg. In een dergelijke situatie valt er veel voor te zeggen dat de rechter niet voor een ruime, maar voor een restrictieve interpretatie kiest en de kwestie voor het overige naar de wetgever doorschuift. 148

Door in dergelijke gevallen voor een restrictieve interpretatie te kiezen, worden de staatsrechtelijke verhoudingen bewaakt en gaat de rechter niet op de stoel van de wetgever zitten. In dergelijke situaties is de wetgever aan zet en dat kan de rechter op een dergelijke wijze aankaarten. Van Amersfoort kaart dit in zijn artikel ook aan en geeft hierover aan:

“Als het rechtsvindingsproces tot een goed einde is gebracht, is daarmee de gebrekkige

wetsbepaling opgelapt, zodat niets meer naar de wetgever teruggekoppeld hoeft te worden. Bij gevallen waarin de rechter het gebrek of de lacune in de wetsbepaling niet kan repareren of opvullen, gaat het veelal om situaties waarin uit de ontstaansgeschiedenis, de strekking of het systeem van de wet geen enkele aanwijzing is te putten dat de wetgever het gebrek of de lacune die

Ibid., p. 161

de rechter meent te ontwaren, niet zou hebben gewild. Het is dan niet aan de rechter de wetgever een gebrek of lacune voor te houden.” 149

In zijn verdere betoog legt Van Amersfoort er de nadruk op dat de rechter zich behoort te onthouden van kritiek op de beleidskeuzes van de wetgever, dat de rechter geen verantwoordelijkheid draagt voor de kwaliteit van de wetgeving en dat de rechter ervoor dient te waken dat de eigen

onafhankelijkheid, onbevangenheid en creativiteit niet in het gedrang komen. Als de rechter er 150 geen chocolade van kan maken, dan moet hij ook niet proberen er chocolade van te maken. Ten aanzien van de eerder genoemde tongzoenzaak kan men zich bijvoorbeeld afvragen of er wel aanknopingspunten waren voor de rechter om vast te stellen dat een tongzoen te kwalificeren was als het binnendringen van het lichaam (en dus te kiezen voor een ruime interpretatie). Er leken namelijk geen sterke aanknopingspunten aanwezig in de wet of wetsgeschiedenis. Annotator De Hullu merkt zelfs op: “[…] men kan moeilijk met de Hoge Raad de wetsgeschiedenis als zo

eenduidig en krachtig opvatten dat zij “dwingt” tot de opvatting dat de wetgever geen beperking heeft willen aanbrengen in de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen.” Daarnaast waren 151 er geen sterke argumenten ten faveure van een ruime uitleg de ruime uitleg zouden tamelijk vergaande consequenties hebben.


Anderzijds moet wel benadrukt worden dat de wetgever ook kan interfereren als de rechter teveel ruimte neemt, dat kan hij doen door het wel of niet hanteren van vage normen of het

veranderen van de wet en daarmee het rechtersrecht te overrulen. Niemand heeft het laatste woord. En mocht de wetgever niet meteen reageren op een situatie, dan dient de rechter volgens Borgers ook oor te hebben voor het politieke proces. Als het kabinet of parlement duidelijke signalen afgeven dat zij op een bepaalde manier denken ten aanzien van een strafbaarstelling, dan dient de rechter daar rekenschap van te geven in de interpretatievrijheid die hij zichzelf toekent. 
152

Kortom, er is sprake van een continue dialoog tussen wetgever en rechtspraak, waarbij de rechtspraak de wetgever steeds voorziet van gebruikersinformatie over hoe de door de wetgever geschapen strafbaarstelling in de praktijk uitpakt. Bij het voeren van deze dialoog is het vooral aan de rechter om aan te geven wat zij denkt dat recht is in een bepaalde concrete situatie, maar dient de rechter wel nauwlettend op te letten welke signalen de wetgever afgeeft. Als de rechter niet zelf aan

Van Amersfoort, Kanttekeningen bij de terugkoppeling van rechter naar wetgever, RegelMaat afl. 2006/6, p. 198 [online]

149

Ibid., p. 198 - p. 200

150

Hoge Raad 21 april 1998, NJ 1998/781, m.nt. De Hullu (Tongzoen I) [online]

151

Borgers, Controverses rondom legaliteit en legitimatie, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 2011, p. 172 [online]

de hand van de wet kan besluiten in de zaak, dan dient de rechter daar de wetgever van op de hoogte te stellen. Hij moet een signaal geven. Het niet opleggen van een straf kan daar naar mijn mening een voorbeeld van zijn. Een belangrijke conclusie die getrokken moet worden, is dat er geen strikte scheiding tussen de machten bestaat, maar dat de machten elkaar eerder in evenwicht dienen te houden.