3.1 INLEIDING
De arresten van de Hoge Raad waarmee het vorige hoofdstuk werd afgesloten, werden gewezen in een periode waarin de overgang van de klassiek-liberale nachtwakersstaat naar een verzorgingsstaat duidelijk waarneembaar was. In die periode beperkte de overheid zich steeds minder tot het onthouden van het ingrijpen in de privésfeer van burgers, maar ging er meer en meer toe over zelf actief het welzijn van haar burgers te waarborgen. Naast haar klassieke taken (defensie, handhaving van de openbare orde, waterstaat, justitie) greep de overheid ook actief in op gebieden als het onderwijs, de infrastructuur, de volksgezondheid, de sociale zekerheid, het milieu en de ruimtelijke orde-ning. Deze ontwikkeling zette zich na de Tweede Wereldoorlog in versterkte mate door.1Anno 1955 is Nederland volgens De Brauw een ‘ver doorgevoerd georganiseerde samenleving’, waarin de Staat ondanks alle rechtsbescherming die hij verleent, telkens moet ingrijpen in de vrijheid en de eigendom der burgers, wanneer het algemeen belang dat eist.2
Deze verandering in de taakopvatting van de overheid heeft ook gevolgen voor de verdere ontwikkeling van het leerstuk van de schadevergoeding van de rechtmatige overheidsdaad. De uitbreiding van het stelsel van wetgeving waarmee in de eigendom van burgers wordt ingegrepen maakt het wenselijk te beschikken over een uniforme benadering van het leerstuk en niet meer, zoals voor de Tweede Wereldoorlog, op ad hoc-basis te beslissen over een eventueel recht op schadevergoeding. Bij gebrek aan eenstemmigheid in de doctrine (§ 3.2) was hier vooral een taak voor de wetgever neergelegd. Bij de behandeling van de Boswet, de Monumentenwet en de Wet op de Ruimtelijke Ordening ontspon zich een debat tussen Kamer en regering waarin met enig duwen en trekken uiteindelijk overeenstemming ontstond over de inhoud en de bedoeling van de in die wetten opgenomen ‘redelijkerwijsformule’ (§ 3.3). Deze formule was een novum en betekende dat er naast de privaatrechtelijke pijler van de Voorste Stroom-jurisprudentie voortaan ook een publiekrechtelijke pijler bestond, waarin het recht op schadevergoeding werd beoordeeld naar zuiver publiekrechtelijke maatstaven. Ook hier dient zich de vraag op in
1 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 16-17, De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 17-18.
hoeverre deze redelijkerwijsformule geacht kan worden een uitdrukking te zijn van de égalité (§ 3.3.6).
De invloed van de redelijkerwijsformule bleef niet tot de wetgeving beperkt maar zou met name in de jaren zeventig en tachtig ook op andere terreinen de centrale norm zijn waaraan een eventueel recht op schadevergoeding werd getoetst. Niet alleen in de jurisprudentie van de Kroon, ook in het buitenwette-lijke stelsel van bestuurscompensatie en uiteindelijk ook in de Paul Krugerbrug-jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State werd veelal expliciet bij deze formule aansluiting gezocht (§ 3.4). De égalité kwam in deze jurisprudentie niet voor, maar toen de Awb-wetgever eind jaren tachtig het leerstuk van de nadeelcompensatie een plek moest geven in de Awb, koppelde deze de Paul Krugerbrug-jurisprudentie aan de égalité. Toen was het nog maar een kleine stap om de égalité ook ten grondslag te leggen aan de jurisprudentie inzake het zelfstandig schadebesluit en – weer ruim tien jaar later – om het égalitébeginsel te codificeren in de Awb (§ 3.5). Aan het slot van dit hoofdstuk zullen de ontwikkelingen in dit tijdvak op hoofdlijnen worden samengevat.
3.2 GEEN EENSTEMMIGHEID IN DE LITERATUUR
3.2.1 Inleiding
Wanneer Verpaalen in zijn VAR-preadvies uit 1969 Schadevergoeding terzake
van rechtmatige overheidsdaad 1955-1968 ‘kritisch omziet’ naar de wijze waarop
het leerstuk van de rechtmatige overheidsdaad zich heeft ontwikkeld, merkt hij op dat de Nederlandse burger door de Tweede Wereldoorlog meer ‘schade-vergoeding-minded’ is geworden. Oorlogs- en bezettingsschade is in meer gevallen vergoed, terwijl bijvoorbeeld ook aan de slachtoffers van de februari-vloed van 1953 een vergoeding is gegeven. Terecht wijst hij 1955 aan als het keerpunt.3De vergadering van de Nederlandse Juristenvereniging op 24 juni 1955 gaat opnieuw over schadevergoeding voor rechtmatig overheidsoptreden. Drie maanden later vangt met de indiening van het ontwerp voor de Monu-mentenwet een nieuw tijdperk aan. De wetgever is zich, aldus Verpaalen, bewust van het feit dat met deNJV-vergadering van 1955 een ontwikkeling in rechtspraak en rechtswetenschap is afgesloten. In de rechtspraak en de civiele rechtswetenschap zijn bovendien geen nieuwe ideeën meer tot uiting gekomen: anno 1955 is het woord aan de wetgever.4
Naar aanleiding van de preadviezen van deNJVvan 1955 heeft Verpaalen gesteld dat er sprake is van een ‘zeer duidelijke ontwikkeling in de geesten der juristen’.5Waar op deNJVvan 1929 vrijwel niemand wenste te aanvaarden
3 Verpaalen 1969, p. 9. In dezelfde zin: Kan 1968, p. 147 en Van Wijmen (losbl), p. F-2-5 e.v. 4 Verpaalen 1969, p. 7-10.
Hoofdstuk 3 75
dat de schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad een kwestie van recht was, is die gedachte in 1955 in beginsel aanvaard. De aan de preadviseurs voorgelegde vraag is nu niet of een schadevergoedingsplicht kan bestaan bestaat maar in hoeverre en naar welke beginselen schadeloosstelling moet worden toegekend. Deze vraagstelling leidt tot beschouwingen waarbij preadviseurs Vegting en De Brauw zich beiden, zij het met andere accenten, laten inspireren door het égalitébeginsel. Uitgaande van de égalité en Kranenburgs ‘wet van het rechtsbewustzijn’ formuleert Vegting als uitgangspunt dat ‘als gevolg van overheidshandelingen voor individuele burgers optredende schade aan dezen uit de publieke kas(sen) vergoed dient te worden, wanneer en voorzover de schade niet beschouwd moet worden als een last, welke tot de sfeer der getroffen individuen behoort, en waarvoor dezen dus het risico hebben te dragen, maar als één, welke in de sfeer der collectiviteit valt en daarom voor risico moet zijn van de collectiviteit’.6De Brauw concentreert zich iets minder op dit beginsel, maar ook hij stelt uiteindelijk vast dat in de Nederlandse rechtsorde ‘blijkbaar’ de overtuiging bestaat dat rechtmatig overheidsoptreden dat onredelijke offers vraagt van een enkeling of een bepaalde groep, ook al is er geen sprake van onbehoorlijk bestuur en is het optreden wat de wijze van totstandkoming en inhoud betreft onberispelijk, toch aanleiding geeft tot een vergoeding of tegemoetkoming, zodat het onredelijke offer tot redelijke grenzen wordt gereduceerd. Daarmee wordt dan voldaan aan een eis van verdelende gerechtigheid, aldus De Brauw.7
De preadviezen van 1955 zijn illustratief voor het feit dat het égalitébeginsel sterk aan bekendheid heeft gewonnen, maar dat er nog steeds wordt gewor-steld met de precieze betekenis van dit beginsel en de wijze waarop het zou moeten worden ‘geoperationaliseerd’. Als Langemeijer de preadviezen be-spreekt, vraagt hij zich zelfs af: ‘Is het niet een blamage voor ons juristen, dat wij zelfs geen afdoende probleemstelling kunnen voor den dag brengen, dat wij tenminste kunnen aanwijzen welke factoren, misschien vele, gewicht in de schaal kunnen leggen, al is het dan misschien ondoenlijk in elke afzonderlij-ke casuspositie die factoren stuk voor stuk nauwafzonderlij-keurig te wegen?’8Woorden die erop wijzen dat er anno 1955 nog steeds geen overeenstemming is over de aan de schadevergoeding ten grondslag liggende beginselen. Toch was de égalité expliciet ten grondslag gelegd aan de schadevergoedingsbepaling in de Verkeerswet tegen lintbebouwing en werd, met name in het debat over de jurisprudentie van de Hoge Raad, herhaaldelijk aan de égalité gerefereerd. Wat zijn er de oorzaken van dat men rond deze periode, in een Nederland
6 Vegting 1955, p. 3, p. 10. Zijn preadvies bevat het eerste uitvoerige Nederlandstalige overzicht van de Franse égalitéjurisprudentie. Vegting was hoogleraar aan de UvA en gaf onderwijs in het vergelijkend staats- en administratiefrecht.
7 De Brauw 1955, p. 135. Samenvattingen van deze preadviezen zijn gegeven door Van der Schaaf 1971, p. 99 e.v. en Holleman 1985, p. 75 e.v.
dat steeds meer ‘schadevergoeding-minded’ is geworden, van de égalité als algemeen rechtsbeginsel nog steeds niet veel wil weten?
3.2.2 Onduidelijkheid over de betekenis van de égalité
Een eerste oorzaak kan worden gezocht in onduidelijkheid over de vraag waartoe het égalitébeginsel precies verplichtte. In het bijzonder de vaagheid van het begrip ‘onevenredig’ nadeel bleef problematisch. Betekende ‘oneven-redig’ nu dat een minder dan volledige vergoeding moest worden gegeven? Zo ja, aan de hand van welke maatstaven zou men het ‘evenredige’ van het ‘onevenredige’ nadeel moeten scheiden? De Franse leer maakte duidelijk dat hierbij de ‘gelijkheid tussen burgers onderling’ een rol speelde. Maar hoe kon aan de hand van deze vage notie worden bepaald wanneer de overheid al dan niet tot vergoeding verplicht was? Tussen welke burgers zou dan moeten worden vergeleken? Die laatste vraag was bij de parlementaire behandeling van de Verkeerswet tegen lintbebouwing reeds een punt van geschil en ook de commissie Schade en Baat meende dat deze vraag diende te worden opge-helderd. Deze commissie bracht in 1947 rapport uit ten aanzien van de vraag door welke beginselen de overheid zich moest laten leiden bij het bepalen van haar houding ten opzichte van schade door stedenbouwkundige maatregelen, mede in het licht van het feit dat die maatregelen soms ook een waardestijging tot gevolg hadden. De scheidslijn tussen wel en niet te vergoeden schade zocht de commissie onder meer in de vraag of door de publieke regeling of maat-regel een bijzonder nadeel wordt toegebracht, waardoor de gelijkheid van allen tegenover de openbare lasten wordt opgeheven. ‘Het normale risico van het maatschappelijk leven, met inbegrip van de overheidsvoorschriften, moet ieder zelf dragen. Maar als door een zodanig voorschrift aan een bepaald persoon of een bepaalde groep een abnormaal risico wordt te dragen gegeven, moet dat tot vergoeding van de abnormaal geachte schade leiden.’9 Hoewel de commissie het niet onredelijk vond dat op deze grond het recht op schadever-goeding kon worden beperkt, constateerde zij toch problemen bij de toepassing daarvan in het concrete geval. De Commissie:
‘“Een bepaalde persoon of een bepaalde groep”, in die – toch noodzakelijke – woorden ligt intussen een dubium, en dus een zwakheid van het criterium, opgeslo-ten. Denkt men aan allen, die tot een bepaalde groep behoren, bv. alle eigenaren van bos, dat men niet mag kappen, van kunstvoorwerpen, die men niet naar Amerika mag verkopen, en acht men dat risico, dat alleen die groep treft, abnormaal en dus tot vergoedingsplicht aanleiding gevend? Of vindt men de beperkingsmoge-lijkheid een natuurlijke omstandigheid van de gehele groep en allen die ertoe
Hoofdstuk 3 77
behoren, zodat alleen een afwijkende behandeling van een bepaald lid van de groep een abnormaal risico zou scheppen?’10
Mede vanwege de problematische bepaling van de grens tussen ‘normale’ en ‘abnormale’ risico’s meende de commissie dat het gelijkheidsbeginsel niet het enige relevante gezichtspunt zou moeten zijn. De égalité zou volgens de commissie moeten worden aangevuld met de theorie van het positief voordeel (§ 2.4.1) en de vraag of een recht, dan wel ‘slechts’ een belang werd getrof-fen.11Ook Vegting meende dat de égalité veeleer als een achterliggend prin-cipe diende te fungeren, dan als een maatstaf aan de hand waarvan in een concreet geval kon worden bepaald of een recht op schadevergoeding be-stond.12Het onderscheid tussen normale en abnormale risico’s vonden velen te vaag, zodat het heldere uitgangspunt van een volledige schadevergoeding volgens veel auteurs ook bij de schadevergoeding uit rechtmatige daad had te gelden.13Beunke zou hierover later stellen ‘dat men in de praktijk er nog wel eens moeite mee heeft, om wanneer men eenmaal tot de overtuiging gekomen is dat een burger schade lijdt, bij de vergoedingsregeling dan nog met beperkingen rekening te houden’.14
3.2.3 Onderscheid tussen aantasting van recht of belang blijft relevant Een tweede oorzaak voor het niet onverkort omarmen van het égalitébeginsel in de naoorlogse periode, was gelegen in het feit dat veel schrijvers de vraag of een recht op schadevergoeding niet primair wensten te beantwoorden aan de hand van het vaag geachte égalitéprincipe, doch aan het helder(der) geachte onderscheid tussen de vraag of een rechtmatige overheidshandeling slechts een belang aantastte dan wel een beperking, een aantasting of een ontneming van een subjectief recht met zich bracht. Werd men ‘slechts’ in een belang getroffen, dan achtten veel schrijvers het redelijk geen vergoeding toe te kennen. Werd daarentegen een recht aangetast, dan zou in beginsel, in navol-ging van de Onteigeningswet en de gedoogwetten, een schadeloosstelling moeten volgen. Ook in de rechtspraak bleek dit onderscheid van belang.
10 Schade en baat, p. 44. 11 Schade en baat, p. 42 e.v.
12 Vegting 1955, p. 10: ‘Natuurlijk heeft het [égalitébeginsel] geen criterium, van welks hante-ring een gemakkelijke beantwoording van de vraag of schadevergoeding al dan niet op haar plaats is in de uiteenlopende gevallen verwacht kan worden.’
13 Zie bijv. Van Oordt 1950, p. 92. Volgens hem werd het égalitébeginsel om begrijpelijke redenen niet toegepast in Nederland: ‘Dit principe brengt immers integrale vergoeding uit de publieke kas van de geleden schade met zich mede.’ Vgl. ook Beunke 1969, p. 25, voor wie het niet duidelijk was of het égalitébeginsel zich verdroeg met beperkingen op het schadevergoedingsrecht.
Te wijzen valt op een arrest van het Hof Leeuwarden uit 1957, waarin het Hof zich moest uitspreken over de schadeclaim van een brandstoffenhandel die voor zijn aanvoer vroeger gebruik kon maken van een waterweg, maar door de afsluiting van die waterweg door de provincie sindsdien was aangewezen op veel kostbaarder vervoer over de weg. De rechtbank had overwogen dat de beperking van de exploitatie van de brandstoffenhandel niet het gevolg was van een aantasting van haar subjectieve rechten, nu er geen sprake van een recht op het gebruik van de afgesloten waterweg. Het Hof bekrachtigde dit vonnis: de provincie handelde niet in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid door bij de doelmatige uitoefening van een publiekrechtelijke functie een handeling te verrichten, die een ander schade berokkent.15
Dit arrest laat zien dat de inbreuk op een subjectief recht voor de civiele rechter nog altijd als voorwaarde gold om aan de toepassing van de Voorste Stroom-constructie toe te komen.16 Maar los daarvan meenden veel schrijvers dat dit ook de meest redelijke oplossing was. Zij benadrukten vooral het risico de burger met de vestiging op een bepaalde plek had aanvaard. Waarom zou de overheid compensatie moeten geven indien een wijziging optrad in de feitelijke omstandigheden, indien een burger of een ondernemer juist van het bestaan daarvan jarenlang profijt had gehad?17 Een eventuele aanvaarding van het égalitébeginsel zou volgens hen die relevantie toedichtten aan dit onderscheid tussen subjectieve rechten en belangen betekenen dat te vaak een compensatieplicht zou bestaan. Het standpunt van de Franse Conseil d’Etat, die ook een schadevergoedingsplicht erkende bij speciale en abnormale aantas-tingen van belangen, ging deze schrijvers te ver. Daarentegen meende Vegting dat daar waar eigendomsrechten in het geding waren (ook als deze niet werden ontnomen) er geen aanleiding zou moeten zijn om een minder dan volledige schadevergoeding uit te keren. ‘Voor een beperking van de schade-loosstelling door het stellen van de eis van zekere omvang van de schade, zoals dit principieel in overeenstemming schijnt met de Franse rechtspraak, zie ik geen enkele reden’, aldus Vegting.18
Deze andere waardering van de mate van ‘beschermenswaardigheid’ van de aantasting van een belang enerzijds en de aantasting van het ‘heilige’ eigendomsrecht anderzijds, bleef in de literatuur nog lange tijd dominant.19
Weliswaar gingen er ook stemmen op die het onderscheid tussen rechten en
15 Hof Leeuwarden, 29 mei 1957, NJ 1958, 181, besproken door Van Oordt 1965, p. 26. 16 Aldus ook Kortmann 1971, p. 81.
17 Vegting 1955, p. 31 e.v. en Handelingen NJV 1955, p. 82 e.v.; vgl. ook Droogleever Fortuyn 1962, p. 235.
18 Vegting 1955, p. 30.
19 Nog in 1968 stelt Kan (p. 157) dat de exploitanten van cafés soms schade lijden als gevolg van de aanleg of sluiting van openbare wegen, maar dat zij op vergoeding daarvan bij ons geen aanspraak kunnen maken. In gelijke zin Verpaalen 1969, p. 33 en VAR-verslag 1969, p. 48 en Beunke 1969, p. 19.
Hoofdstuk 3 79
belangen wensten te relativeren,20maar het onderscheid tussen rechten en belangen werd in de naoorlogse literatuur en rechtspraak over het algemeen niet minder relevant gevonden dan ten tijde van de preadviezen van 1929.
3.2.4 “Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad is een kwestie van politiek”
Een derde oorzaak sloot hierbij nauw aan en lag in het feit dat in de ogen van velen schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad niet zozeer een kwestie was van een door rechtsbeginselen gedomineerd terrein, maar voornamelijk van politiek. Ter adstructie hiervan werd veelal gewezen op de Zuiderzeesteun-wet, waaruit viel op te maken dat de overheid bij de aantasting van belangen soms toch, al was het maar om schade aan de economie te voorkomen, een taak had. Duidelijk was dat de overheid zich daarbij liet leiden door ‘in de samenleving levende gevoelens van solidariteit tussen de burgers’,21dus door politieke beweegredenen. De gedachte dat de overheid in die gevallen toch haar portemonnee trok en dat dit ook rechtvaardig werd gevonden, versterkte het gevoelen dat het niet mogelijk was de zeer uiteenlopende gevallen van rechtmatig veroorzaakte schade onder één rechtsbeginsel te scharen en dat het noodzakelijk bleef dat de wetgever van geval tot geval zou beslissen.22
Een in dit verband veel aangehaald citaat was afkomstig van de Leidse hoog-leraar administratief recht C.H.F. Polak, die in een interventie voor deNJV -vergadering van 1955 verdedigde dat ‘de vraag of wegens het rechtmatig optreden van de overheid schadevergoeding moet worden gegeven, veel minder een juridische dan een beleidsvraag [is], waarbij allerlei overwegingen van sociale, economische, budgettaire en politieke aard mede de doorslag moeten geven’ en dat het daarbij ging om kwesties ‘waarvan de beslissing
20 Zie bijv. De Brauw 1955, p. 112, de interventie van Van Oven, Handelingen NJV 1955, p. 16-19 en Langemeijer 1955, p. 536.
21 Vegting 1955, p. 35. Volgens hem werd het in de Nederlandse samenleving als een ‘eis van gerechtigheid’ ervaren dat de collectiviteit zich de belangen en moeilijkheden van de getroffenen aantrekt. Bij die wet was niet het lot van de enkeling bepalend, zoals in de égalitéleer, maar het feit dat de overheidsmaatregel een min of meer grote groep van burgers een tot dusver voor hen bestaande broodwinning ontneemt (ibid., p. 36).
22 Aldus Langemeijer 1955, p. 536: dat soms volkomen onjuridische overwegingen de aanlei-ding tot vergoeaanlei-ding waren, zoals de overweging dat een grote economische schok moest worden voorkomen (vgl. het Zuiderzee-geval), toonde volgens hem aan dat ‘men alleen daarom niet in rechtsbeginselen kan verwerken, omdat zij [de verschillende rationele factoren die tot vergoeding aanleiding kunnen zijn – MT] oneindig zijn geschakeerd. (...) Dit alles schijnt slechts één oplossing over te laten: regeling door de wetgever van geval tot geval.’ Vgl. ook Beunke 1969, p. 6, voor wie de geheel heterogene materie die onder het kopje “rechtmatige overheidsdaad” werd gevat zelfs aanleiding was een oproep te doen ‘nooit meer’ te spreken over schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad.
niet bij de rechter thuishoort’.23 Dat bij die vraag betekenis zou mogen en zelfs moeten toekomen aan de financiële grenzen van de overheid, stond ook voor andere auteurs vast.24Ook voor Polak, voor wie het belang van deze factor aanleiding was om te bepleiten dat ‘alleen die organen, die die omstan-digheden kunnen en moeten overzien (…) met de financiële consequenties kunnen rekening houden en voor hun beslissing volledig verantwoordelijk zijn tegenover de volksvertegenwoordiging (…). De rechter is (…) niet iemand die de belangen van de schatkist in zijn overwegingen behoort te betrekken.