2.1 INLEIDING
In dit en het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op de vraag hoe de receptie van het égalitébeginsel in Nederland is verlopen.1In het onderhavige geval gaat het daarbij vooral om de vraag hoe de ontwikkeling van het égalité-beginsel in het Franse recht de ontwikkeling van de aansprakelijkheid uit rechtmatige overheidsdaad in Nederland heeft beïnvloed. Anders dan eerdere overzichten van de ontwikkeling van het nadeelcompensatieleerstuk,2wil ik in het bijzonder stilstaan bij de rol die het égalitébeginsel in deze ontwikkeling heeft gespeeld. In dit hoofdstuk staat de ontwikkeling tot 1955 centraal. In deze periode werden de grenzen van het recht op schadevergoeding bij recht-matig overheidsoptreden nog duidelijk afgetast. Wetgever, bestuur, (civiele) rechter en doctrine hebben daarbij alle bijgedragen aan het beeld van een ‘geleidelijke, doch principiële omslag’3die het gehele terrein van de overheids-aansprakelijkheid heeft laten zien, maar die zeker ook in het nadeelcompensa-tierecht zichtbaar is: de steeds ruimere mogelijkheden van de burger om de overheid aansprakelijk te houden.
Het recht op nadeelcompensatie is lange tijd louter een wetgevingsvraag-stuk (§ 2.2), waarbij vooral bij vergaande inbreuken op het eigendomsrecht de regeling voor schadevergoeding bij onteigening analoog werd toegepast. Van de erkenning van een algemeen recht op schadevergoeding wilden wet-gever en doctrine niet weten. Het leerstuk bevond zich geheel in de gunsten-sfeer, waarbij slechts één grondslag paste: de billijkheid (§ 2.3). Toch wordt in de literatuur wel gedebatteerd over meer precieze verklaringen voor het recht op schadevergoeding uit rechtmatige overheidsdaad, waarbij een meer-derheid uitkwam bij de ‘offertheorie’, die veel weg had van het huidige égalité-beginsel (§ 2.4). Rond dezelfde tijd kwam in de rechtspraak van de Franse
1 Onder ‘receptie’ verstaat Van Dale ‘de overneming van rechtsgewoonten door de ene gemeenschap van de andere’.
2 Overzichten van de vroegste wetgeving op dit gebied geven Van Dorp 1903, p. 129-227 en Scholtens 1929, p. 16-82. Bij Van der Schaaf 1971, Holleman 1985, p. 101 en Van Wijmen 1991 vindt men gegevens over latere wetgeving. Van Netburg 1984 heeft de parlementaire stukken van deze wetgeving in kaart gebracht. Een bespreking van literatuur en jurispruden-tie geeft Koeman 1979; een overzicht van de historische ontwikkelingen tot en met de jaren 70 geeft Tak 1980. Van Ravels (losbl.) bespreekt veel relevante jurisprudentie.
bestuursrechter het égalitébeginsel tot ontwikkeling, een beginsel dat in de kiem al aanwezig was in de Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de bekende mensenrechtencatalogus uit 1789 (§ 2.5). De ontwikkelingen in de Franse rechtspraak blijven ook in Nederland niet onopgemerkt en in de na-oorlogse doctrine wordt het égalitébeginsel steeds vaker genoemd. Onder invloed daarvan speelt het égalitébeginsel eind jaren dertig voor het eerst een duidelijke rol als leidraad voor de formele wetgever (§ 2.6). Deze laatste ontwikkeling laat de monopoliepositie van de wetgever echter onaangetast en uiteindelijk is de Hoge Raad nodig om hierin een doorbraak te forceren met de bekende Voorste Stroom-rechtspraak (§ 2.7). Ook deze rechtspraak zal ik vooral bespreken in het licht van de vraag in hoeverre zij kan worden gezien als een erkenning van het égalitébeginsel, zoals dat door de Conseil d’Etat werd toegepast.
2.2 DE MONOPOLIEPOSITIE VAN DE WETGEVER
Sporen van een aansprakelijkheid van de overheid uit rechtmatige daad vindt men reeds in de Middeleeuwen. In 1611 speelde bij het Hof van Friesland een casus over een burger wiens huis op last van een militaire commandant in brand was gestoken en was verwoest, omdat dit huis vlakbij een stadsschans was gelegen en dus kon dienen als een steunpunt voor de Spaanse vijand. Het Hof meende dat er aanleiding was om de schade van de eigenaar te vergoeden en verwees daarbij naar de Rhodische zeewet, de Lex Rhodia de iactu. Deze wet werd in de Griekse oudheid toegepast indien de goederen van sommige opvarenden overboord moesten worden gegooid om een schip heelhuids door woelige baren te loodsen. In zo’n geval dienden degenen wier goederen gespaard waren gebleven, bij te dragen aan de schade van hen wier goederen verloren waren gegaan.4 Een analoge toepassing van deze wet rechtvaardigde volgens het Hof de toekenning van een schadevergoeding. Dat daarmee van een vaste schadevergoedingspraktijk of een heldere rechts-regel nog geen sprake was, bewees een later, vergelijkbaar geval, waarin een nabij stadsmuren gelegen appelboomgaard vanuit defensieoverwegingen werd vernietigd. Dit keer kende hetzelfde Hof geen vergoeding toe.5
Het zou nog enkele eeuwen duren voordat in Nederland recht de eerste sporen van een recht op schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden zich lieten herkennen. Het verbaast niet dat deze eerste stappen werden gezet op het terrein van het onteigeningsrecht. Zelfs onder het absolutisme, toen de vorst alle staatsmacht in zijn persoon verenigde en naar willekeur over de goederen van zijn onderdanen kon beschikken, werd het veelal redelijk geacht dat de overheid die aan de burger zijn eigendom ontnam en deze ging
4 Van Maanen 2002, p. 11. 5 Hartog 1971, p. 68-71.
Hoofdstuk 2 23
aanwenden voor het dienen van het ‘algemeen belang’, aan deze burger een schadevergoeding verschuldigd was. Aanvankelijk geschiedde dit nog uit billijkheidsmotieven (als ‘genadegift’), maar onder invloed van de Franse revolutie veranderde dit. In art. 17 van de Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen van 1789 stond dat een eventuele onteigening door de nécessité publique moest worden gevorderd en niet kon plaatsvinden dan onder de
toekenning van een juste indemnité. De toekenning van schadevergoeding was daarmee niet langer onderdeel van de gunstensfeer, maar een recht waarop elke burger in gelijke mate aanspraak kon maken.6
Ook in Nederland vond deze gedachte ingang. Reeds in de Staatsregeling van 1798 voor het Bataafse volk werd als voorwaarde voor de beroving van eigendom ‘eener billyke schaevergoeding’ gesteld.7Dat in 1810 uiteindelijk de eerste Onteigeningswet tot stand kwam, was eveneens aan Frankrijk te danken. Napoleon had in 1809 bepaald dat in Frankrijk een algemene onteige-ningswet tot stand moest worden gebracht. De hoofdlijnen daarvan luidden dat de eigenaren zich tegen de onteigening moesten kunnen verzetten, dat de rechter de onteigening moest uitspreken en dat de onteigening gepaard moest gaan met een billijke schadevergoeding. Een jaar later werd Nederland bij Frankrijk ingelijfd en werd de Franse onteigeningswet ook in Nederland van toepassing verklaard. Krachtens deze wet was de burgerlijke rechter bevoegd om te oordelen over de vraag of de door de overheid aangeboden vergoeding voldoende was om te mogen overgaan tot verwerving van het goed. De Onteigeningswet van 1810 was geen succes: de burger kon de proce-dure tot onteigening eindeloos rekken en ook was de betrokken overheid vaak verplicht om veel meer grond te onteigenen dan nodig voor het aan te leggen werk.8 Nog lang nadat de Fransen in 1813 uit Nederland vertrokken bleef de wet echter van kracht.
De in deze wet neergelegde regel dat onteigening slechts kon onder het aanbieden van een schadevergoeding kreeg al spoedig grondwettelijke status. Zo bepaalde de Grondwet van 1815 dat niemand van enig gedeelte van zijn eigendommen kon worden ontzet ‘dan ten algemeenen nutte in de gevallen en op de wijze bij de wet te bepalen en tegen behoorlijke schadeloosstelling’. Ook de Wet regelende de onteigening ten algemeenen nutte uit 1851 bepaalde dat een ‘schadeloosstelling’ diende te worden gegeven.9In een arrest uit 1864 maakte de Hoge Raad duidelijk wat hiermee werd bedoeld: ‘bij die wet [de Onteigeningswet van 1851 –MT] kennelijk is aangenomen het beginsel eener
6 Jonckers Nieboer 1931, p. 45.
7 Art. 40: ‘Niemand kan van het geringst gedeelte van zyn eigendom buiten zyne toestemming beroofd worden, dan alleen wanneer de openbaare noodzaaklykheid door de vertegenwoor-digende magt erkend zulks vorderd en alleenlyk op voorwaarde eener billyke schaevergoe-ding.’
8 Sluysmans 2008, p. 25 e.v.
9 Wet van 28 augustus 1851, S 125. Zij was voorafgegaan door de wet van 8 maart 1810 (die nog onder het Franse bewind was ingevoerd) en de wet van 29 mei 1841.
volledige schadevergoeding voor alles, wat is een regtstreeksch en noodzakelijk gevolg der onteigening.’10De onteigende moest dus zoveel mogelijk in dezelf-de toestand wordezelf-den geplaatst als waarin hij voor dezelf-de onteigening verkeerdezelf-de. De rol van de burgerlijke rechter als schadevergoedingsrechter in geschillen met de overheid was niet tot de onteigening beperkt. Een algemene bevoegd-heid om te oordelen over de rechtmatigbevoegd-heid van een overbevoegd-heidshandelingen leidde de burgerlijke rechter al vanaf 1815 af uit art. 165 Grondwet.11Deze bevoegdheid kon worden doorkruist doordat het bestuur een ‘conflict van attributie’ opwierp, een mogelijkheid die de administratie zich voorbehield in politiek gevoelige zaken.12Werd een conflict opgeworpen, dan moest de koning bij Koninklijk Besluit beslissen of de zaak inderdaad aan een beoorde-ling door de burgerlijke rechter was onttrokken. Tot de bevoegdheden van de burgerlijke rechter in dezen behoorde ook de mogelijkheid om de overheid tot het betalen van een schadevergoeding te veroordelen. Ook zonder dat van onteigening sprake was, kon de burgerlijke rechter op die wijze al oordelen over geschillen die naar huidig recht als geschillen over schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden kunnen worden gezien. Van belang was dat de schade door inbreuken op het eigendomsrecht in het algemeen niet werd gerekend tot een politiek gevoelig terrein. Toch werden ook in die gevallen soms conflicten opgeworpen, zoals bleek uit een geval dat rond 1820 speelde, toen het polderbestuur een deel van een dijk op de grond van een burger aanlegde.13 De burger vroeg om een vergoeding, maar het polderbestuur wierp een conflict op en de minister adviseerde dit conflict te handhaven, omdat de burger in kwestie de rechtmatigheid van het aanleggen van de dijk betwistte. Dat de burgerlijke rechter dit handelen mogelijk als onrechtmatig zou aanmerken, ging de minister te ver. Hij voegde daar echter aan toe dat dit anders was geweest als de eiser een schadevergoeding had gevraagd zonder de onwettigheid van het bestuurlijk handelen tot uitgangspunt van de vorde-ring te nemen. In dat geval namelijk, was volgens de minister dezelfde situatie als bij onteigening aan de orde geweest. De Koning nam dit advies over en handhaafde het conflict met de overweging dat als de eiser zich had bepaald tot het vragen van vergoeding door de aangelegde werken, de rechter wel bevoegd was geweest.14 Toen zich een aantal jaren een vergelijkbaar geval deed – dit keer over een zaak in Antwerpen waar een kademuur werd opge-hoogd en de voordeur van een burger onder het niveau van de straat kwam
10 HR 23 december 1864, W. 2652.
11 ‘Alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende regten, over schuldvordering of burgerlijke regten, behooren bij uitsluiting tot de kennis van de regterlijke magt.’ 12 Het Conflictenbesluit gold van 1822 tot 1844 en was een erfenis uit het Franse recht. Toen
het besluit werd ingetrokken, kon het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad tot ontwikkeling komen (Van Maanen & De Lange 2005, p. 15 e.v, Scheltema & Scheltema 2008, p. 301 e.v.).
13 Genoemd door Drion 1950, p. 192-193. 14 KB 16 december 1824, Stb. 64.
Hoofdstuk 2 25
te liggen – kwam het niet tot een principiële uitspraak over de bevoegdheid van de rechter, omdat de zaak werd geschikt.15 Voor zover de burgerlijke rechter bij inbreuken op eigendom de overheid succesvol aansprakelijk hield, zonder daarbij te worden gedwarsboomd door een opgeworpen ‘conflict’, ging het vooral om gevallen waarin deze eigendom door ‘willekeurige daden van die autoriteiten (…) zijn gekrenkt geworden’.16Met de ontwikkeling van een buitenwettelijk leerstuk van schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad was met deze schaarse uitspraken bepaald nog geen aanvang gemaakt. Hoofd-regel was en bleef dat een recht op schadevergoeding alleen bestond als de wet dit toekende.
Een opmerking in de memorie van antwoord bij de Wet op de militaire inundatiën
Van belang is nu dat een dergelijk wettelijk recht op schadevergoeding vanaf de tweede helft van de negentiende eeuw ook veelvuldig werd erkend buiten het onteigeningsrecht. Zo werd het uitgangspunt van een schadeloosstelling ook gehanteerd in verschillende gedoogwetten, krachtens welke de burger verplicht was om bepaalde werken op zijn land te dulden en dus in het genot van zijn eigendom werd gestoord. Dergelijke wetten namen in de loop van de tweede helft van de negentiende eeuw en de eerste helft van de twintigste eeuw in aantal sterk toe, nu met de opkomst van de techniek de behoefte groeide om land dat in private eigendom was te kunnen gebruiken voor allerhande publieke werken. De Belemmeringenwet Privaatrecht17is van deze ‘gedoogwetten’ het meest bekend; zij werd voorafgegaan door verschillende vergelijkbare wetten, waarin de oplegging van de gedoogplicht werd gekop-peld aan een schadeloosstelling.18Een recht op volledige schadevergoeding was voorts neergelegd in enkele wetten die voorzagen in de mogelijkheid tot het nemen van maatregelen die eigendom onbruikbaar maakten, zoals de Wet
15 Drion 1950, p. 194.
16 KB 2 juni 1928, Stb. 43, genoemd door Van Maanen & De Lange 2005, p. 16.
17 Wet van 13 mei 1927, S 159, houdende een plicht tot het dulden van de aanleg en instand-houding van werken op onroerende goederen ten behoeve van de uitvoering en instandhou-ding van openbare werken.
18 Enige voorbeelden zijn de Wet tot vaststelling van bepalingen betrekkelijk het begraven van lijken (Wet van 10 april 1869, S 65 met gedoogplicht tot het begraven van een lijk in daartoe door de burgemeester aangewezen gronden, niet zijnde rijks- of gemeentegronden), de Wet tot regeling van het bakenwezen (Wet van 20 april 1895, S 71 houdende een gedoogplicht voor eigenaars e.a. gebruikers van gronden van voorwerpen in het belang van de bakendienst), de Waterstaatswet (Wet van 10 november 1900, S 176 met plicht tot dulden van de aanleg, het onderhoud of verbetering van o.m. waterstaatswerken), de Telegraaf- en Telefoonwet (Wet van 11 januari 1904, S 7 met gedoogplicht voor de aanleg en instandhouding van telegraaf- en telefoonlijnen) en de Rivierenwet (Wet van 9 november 1908, S 339, plicht tot dulden van de aansluiting van rivierwerken op gronden en de ophoging, afgraving e.d. daarvan).
op de militaire inundatiën,19die een betere landsverdediging mogelijk moest maken, de Wet houdende bepalingen tot het voorkomen van bedrog in den boterhandel20en de Wet rakende de phosphorlucifers,21die de schadevergoe-ding bij het nemen van monsters in het belang van de volksgezondheid, regelden. Anno 1925 concludeerde de Nijmeegse hoogleraar Van der Grinten dan ook dat de wetgever in steeds meer gevallen overging tot het creëren van een recht op schadevergoeding voor rechtmatig overheidsoptreden.22
Deze brede wettelijke praktijk riep de vraag op of er, naast de notie dat bij ontneming van eigendom schadevergoeding diende te worden gegeven, wellicht een meer algemeen rechtsbeginsel gold dat burgers een recht op schadevergoeding verschafte wanneer zij ernstig in hun belangen werden getroffen door rechtmatige overheidsdaden. Een indicatie dat een algemene rechtsplicht tot schadevergoeding niet werd uitgesloten en dat de grondslag daarvoor zou kunnen liggen in de gedachte van een gelijke spreiding van overheidslasten, vindt men al zo vroeg als 1890 in een opmerking van de regering naar aanleiding van de Wet op de militaire inundatiën. Op grond van die wet was het mogelijk om ten behoeve van de landsverdediging het land van burgers onder water te zetten. Voor de daardoor ontstane schade kende de wet een recht op schadevergoeding toe, mede omdat de zekerheid van het ontvangen van een volledige schadeloosstelling zou kunnen voor-komen dat de geschade burgers zich tegen de inundatie zouden verzetten. In de memorie van antwoord motiveerde de regering het recht op schadever-goeding met de stelling dat de Nederlandse wetgeving in het algemeen de verplichting erkent om bij in het publiek belang op eigendom gemaakte inbreuken de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.23 De grondslag voor die vergoeding zocht de regering in de gedachte van een gelijke spreiding van overheidslasten:
19 Wet van 15 april 1896, S 71 (vergoeding van schade voor het onder water laten lopen van land ten behoeve van de landsbescherming). Van Dorp 1903, p. 221 wijst erop dat Napoleon al bij decreet van 10 oktober 1811 een schadeloosstelling had toegekend aan de ingezetenen der departementen van de monde van Schelde en Rijn en het arrondissement van Breda, wier landerijen kortstondig waren geïnundeerd toen de Engelsen daar in 1809 landden. 20 Wet van 9 juli 1900, S 112 (vergoeding van de volledige schade toegebracht door het nemen van monsters van partijen boter indien achteraf bleek dat met de boter geen overtreding was gepleegd).
21 Wet van 28 mei 1901, S 133 (vergoeding van de volledige schade toegebracht door het nemen van monsters van partijen phosphorlucifers wanneer daarmee geen overtreding was gepleegd; zie Van Dorp 1903, p. 144).
22 Van der Grinten 1925, p. 152.
23 Kamerstukken II 1890/91, 19, p. 2 (MvA). Dit zou blijken ‘uit de bepalingen der wetten van 20 Juli 1870 (Stb. no. 131) [Wet tot regeling van het veeartsenijkundig staatstoezicht en de veeartsenijkundig staatstoezicht – MT], 4 december 1872 (Stb. 134) [Wet tot voorziening tegen besmettelijke ziekten – MT] en 2 juni 1875 (Stb. 94) [Wet houdende bepalingen betreffende de veeartsenijkundige politie ten opzigte van paarden van het leger – MT], terwijl ook het eerste lid van artikel 152 der Grondwet bedoelde verplichting als algemeenen regel stelt.’
Hoofdstuk 2 27
‘Het behoeft geen betoog, dat het in deze paragraaf behandelde onderwerp, namelijk het al dan niet verstrekken van schadevergoeding of schadeloosstelling in geval van gebruik van eigendom ten behoeve van militaire inundatiën, zeer moeilijk is. Van de ene zijde namelijk is het niet mogelijk, alle gevolgen van den oorlog – waaronder er zijn, die, zelfs uit financieel oogpunt, veel schadelijker zijn dan onderwaterzetting – door allen gelijkelijk te doen dragen. Van den anderen kant treedt steeds meer het beginsel op den voorgrond, dat de lasten, die de overheid in aller belang moet opleggen, zooveel mogelijk gelijkelijk op allen moeten drukken en derhalve hij, die de eigenlijke schade lijdt, moet worden geïndemniseerd.’
Of dit beginsel ook als rechtsbeginsel kon worden aangemerkt, liet de regering in het midden:
‘Nauwlettende overweging (…) heeft de Regeering er toe geleid, om dengenen, aan wie, door het in gebruik nemen van eigendom ten behoeve van militaire inundatiën, schade is toegebracht, aanspraak op vergoeding der door hen geleden schade toe te kennen en zulks daargelaten de vraag, of bedoelde aanspraak zich grondt op de billijkheid, dan wel op een rechtsbeginsel.’24
Al spoedig zou blijken dat de wetgever niet bereid was te erkennen dat het hier om een rechtsbeginsel ging. Dat bleek een paar jaar later bij de behande-ling van de Wet op den staat van oorlog en beleg in 1899. Ditmaal ging het onder meer om schade veroorzaakt door het houden van militaire oefeningen en schietproeven. In het parlementaire debat bepleitten enkele kamerleden het bestaan van een algemene regel dat wat in het algemeen belang geschiedt, door de gemeenschap betaald moet worden. De regering zag daar blijkens de memorie van antwoord geen aanleiding toe:
‘Het is in het algemeen niet juist van den Staat te eischen, dat deze zal vergoeden alle schade ten behoeve van het publiek belang aan de rechten van particulieren toegebracht. In welke mate particuliere rechten door het publiek belang kunnen worden beperkt hangt af van de beslissing van den wetgever. Wenschelijk is het om schadevergoeding toe te kennen, behalve wanneer het eigendom geheel en al wordt opgeheven, alleen in die gevallen welke binnen nauwkeurig te trekken grenzen zijn bepaald.’25
Overwegingen als deze domineerden het debat in de literatuur in de daarop volgende decennia, tot grofweg de jaren dertig. Van Dorp, die in 1903 inventa-riseerde welke lijn er in de wetgeving te ontdekken was, concludeerde dat