In sectie 3.4.1 zijn de kenmerken beschreven van een ongericht dataminingonderzoek. Deze dataminingvariant kenmerkt zich onder meer door een sterk informatief karakter, waardoor het goede diensten kan bewijzen bij het opbouwen en verbeteren van de infor-matiepositie van politie en justitie. De (on)mogelijkheden van een ongericht data-miningonderzoek worden grotendeels bepaald door het spanningsveld tussen het opspo-rings- en het privacybelang. Aan een ongericht dataminingonderzoek ligt nog geen concrete verdenking ten grondslag, hetgeen betekent dat niet specifiek in een bepaalde richting wordt gezocht. Met het oog hierop dient te worden voorkomen dat burgers onderwerp van politiële activiteiten worden zonder dat zij daartoe aanleiding hebben gegeven. Het mag niet zo zijn dat ten behoeve van de algemene verbetering van de infor-matiepositie een inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten van de burger, zonder dat daarvoor wettelijke grondslag aanwezig is. In het kader van een ongericht data-miningonderzoek mag geen sprake zijn van het actief verzamelen van externe gege-vens(verzamelingen) met het doel deze te analyseren op allerhande mogelijke criminele gedragingen. Opsporingsinstanties zullen zich met een ongericht dataminingonderzoek vooral dienen te richten op de reeds aanwezige informatie, waarbij de nadruk ligt op ver-betering van de algemene informatiepositie.
3.5.1.1 Terugkoppeling naar het proces van informatiegaring
Het eerste type onderzoek dat binnen het proces van informatiegaring wordt onderschei-den omvat het opbouwen en in stand houonderschei-den van een zekere informatiepositie door het opslaan, bewerken, gebruiken en analyseren van gegevens of het vergaren van gegevens door de toepassing van niet-ingrijpende middelen. Met het oog op de kenmerken van een ongericht dataminingonderzoek lijkt dit type een goede basis te bieden voor de toe-passing van deze dataminingvariant. Het in het belang van de strafrechtelijke handha-ving van de rechtsorde opbouwen en in stand houden van een goede informatiepositie ligt ten grondslag aan het proces van informatiegaring. Net als bij de toepassing van de ongerichte dataminingvariant ligt de nadruk in het eerste stadium van de opsporing op een verbetering van de algemene informatiepositie door middel van een zo optimaal mogelijk gebruik van de voorhanden zijnde informatie. Hierbij wordt nog niet gezocht naar aanleiding van een concrete verdenking of een bepaalde zaak. Hoewel passief gebruik kan worden gemaakt van externe gegevens mag dit niet resulteren in een ontoe-laatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Samenvattend blijkt een ongericht data-miningonderzoek een goede manier om uitvoering te geven aan het eerste stadium van het proces van informatiegaring.
3.5.1.2 Verkennend onderzoek en opsporingsonderzoek
De mogelijkheid tot het verrichten van ongericht dataminingonderzoek blijft in beginsel beperkt tot het eerste stadium van het proces van informatiegaring. De toepassing van een ongericht dataminingonderzoek gedurende het stadium van het verkennend
onder-zoek of het opsporingsonderonder-zoek lijkt niet mogelijk. Het karakter van een ongericht dataminingonderzoek gaat niet samen met het gerichte karakter dat kenmerkend is voor zowel het verkennend onderzoek als het opsporingsonderzoek. Ook dienen activiteiten die plaatsvinden in het kader van het opsporingsonderzoek te zijn gericht op een straf-vorderlijke afdoening. Het is onwaarschijnlijk dat hiervan sprake is bij de toepassing van een ongericht dataminingonderzoek. In het kader van een ongericht dataminingonder-zoek kan in beginsel geen gebruik worden gemaakt van zwaardere opsporingsmethoden, terwijl hieraan wel degelijk behoefte kan bestaan in het kader van een verkennend onder-zoek in de zin van art. 126gg Sv of een opsporingsonderonder-zoek overeenkomstig art. 132a Sv.
Resumerend
De toepassing van ongericht dataminingonderzoek is in beginsel alleen mogelijk gedu-rende het eerste stadium van de politiële informatiegaring. Het onderzoek is niet beperkt tot bepaalde strafbare gedragingen, maar kan bijdragen aan een verbetering van de infor-matiepositie in de meest ruime zin. Het onderzoek zal betrekking hebben op personen en gegevens die al bij de opsporingsinstanties bekend zijn. Het resultaat van een onge-richt dataminingonderzoek kan aanleiding zijn voor het doen van verder onderzoek. Dat vervolgonderzoek zal gerichter van aard zijn, zodat kan worden gesproken van een gericht dataminingonderzoek.
3.5.2 Het gerichte dataminingonderzoek
De kenmerken van een gericht dataminingonderzoek zijn in sectie 3.4.2 behandeld. In het geval van een concrete verdenking of aanwijzing zal de te gebruiken dataminingvari-ant steeds gericht van aard zijn. Deze vorm van datamining is bij uitstek geschikt voor gebruik ten behoeve van operationele zaken. Vanwege het ingrijpender karakter van een gericht dataminingonderzoek vindt het plaats in de latere stadia van het proces van informatiegaring. Al naar gelang de gebruikte dataminingvariant ingrijpender van aard is, dienen strengere voorwaarden te worden gesteld aan het gebruik ervan. Met betrek-king tot het doen van gericht dataminingonderzoek wordt dit gerealiseerd, door nadere beperkingen te stellen aan de aard van de gegevens die in het kader van dit onderzoek mogen worden verwerkt en de groep van personen op wie deze gegevens betrekking heb-ben. Het is bijvoorbeeld disproportioneel om ten behoeve van het opsporen van relatief kleine vergrijpen (grote groepen) onschuldige burgers voorwerp van onderzoek te maken33.
Verder mogen opsporingsdiensten alleen van bepaalde gegevens(verzamelingen) gebruik maken voor zover dat noodzakelijk is voor het betreffende onderzoek. Het gebruik van
gegevens in het kader van een gericht dataminingonderzoek is alleen toegestaan wanneer deze betrekking hebben op een bepaald delict en/of een bepaalde groep van personen. Daar staat tegenover dat ook gebruik kan worden gemaakt van gegevens die betrekking kunnen hebben op onschuldige burgers. Een mogelijke inbreuk op de rechten van het subject van onderzoek dient te worden afgewogen tegen de ernst van het (mogelijk) gepleegde vergrijp. Over het algemeen geldt dat, naarmate een delict ernstiger van aard is, het minder bezwaarlijk is wanneer gebruik wordt gemaakt van ingrijpender onder-zoeksmethoden. Het bestaan van (wettelijke) beperkingen aan het onderzoek naar delict en subject maakt duidelijk, dat geen sprake meer is van een ongericht dataminingonder-zoek. Het onderzoek wordt opgestart vanuit een bepaalde veronderstelling, een bepaalde aanname, die om nader onderzoek vraagt.
Ter illustratie van het onderscheid tussen het gebruik van een ongericht en een gericht dataminingonderzoek kan worden gedacht aan een situatie waarbij de behoefte bestaat om op het internet onderzoek te doen naar eventuele verspreiding van kinderpornogra-fie. Een dergelijk onderzoek kan niet worden uitgevoerd in het kader van een ongericht dataminingonderzoek; wanneer ongericht wordt gezocht is het onderzoek immers niet beperkt tot het opsporen van kinderporno (in een bepaald geval). Dat zou betekenen dat een schier onbeperkt aantal onschuldige burgers onderwerp wordt van een verwerking in het kader van de opsporing zonder dat zij daartoe aanleiding hebben gegeven. Onder-zoek in die zin is wel toegestaan in het kader van gerichte datamining. In dat geval wordt specifiek gezocht naar kinderporno. Daarbij geldt tevens de beperking dat de groep per-sonen die zich, al dan niet met medeweten, onderzoeksactiviteiten moeten laten welge-vallen beperkt dient te blijven. Opsporingsautoriteiten kunnen niet onder het mom van het zoeken naar kinderporno enorme hoeveelheden willekeurig internetverkeer analyse-ren, indien dat technisch al mogelijk zou zijn. Om te kunnen spreken van een gericht onderzoek dient het zoeken naar kinderporno te worden beperkt binnen een afgeba-kende groep van nieuwsgroepen, chatkanalen of webpagina’s waarvan het vermoeden bestaat dat die voor deze strafbare gedragingen worden gebruikt. Dit voorbeeld illu-streert de begrenzing naar gedragingen en personen met betrekking waartoe een gericht onderzoek kan worden geïnitieerd.
3.5.2.1 Terugkoppeling naar het proces van informatiegaring
Het eerste stadium van het proces van informatiegaring is gericht op een algemene ver-betering van de informatiepositie. Dit gaat niet samen met de aard van een gericht data-miningonderzoek dat wordt aangewend ten behoeve van een bepaalde zaak of een bepaald geval, waarbij het onderzoek primair is gericht op een specifieke, gerichte verbe-tering van de informatiepositie; het nastreven van een algemene verbeverbe-tering van de infor-matiepositie is in gevallen als deze een bijkomstigheid. Voorts zijn de mogelijkheden van een datamining-onderzoek in het eerste stadium van de opsporing beperkt, terwijl in het kader van een gericht onderzoek reeds behoefte zal bestaan aan ruimere mogelijkheden
tot het maken van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Dit geldt vooral met betrekking tot het gebruik van externe gegevens. Met het oog hierop zal gedurende het eerste stadium van het proces van informatiegaring in beginsel geen gebruik kunnen worden gemaakt van de gerichte dataminingvariant.
3.5.2.2 Het verkennend onderzoek
Met behulp van een gericht dataminingonderzoek kan uitvoering worden gegeven aan een verkennend onderzoek zoals bedoeld in art. 126gg Sv. Een verkennend onderzoek dient ter voorbereiding van de opsporing en heeft daarmee een strafvorderlijk doel34. Voor de toepassing van een verkennend onderzoek dienen feiten of omstandigheden aan-wezig zijn waaruit aanwijzingen voortvloeien, dat binnen een verzameling van personen strafbare feiten worden gepleegd of beraamd. Een verkennend onderzoek heeft een gericht karakter, hetgeen ten eerste blijkt uit de eis dat sprake dient te zijn van aanwijzin-gen en ten tweede uit de omstandigheid dat het moet gaan om een (bepaalde) groep van personen. Hoewel vaak al voldoende feiten en omstandigheden bekend zijn die aanlei-ding geven voor een vermoeden dat misdrijven zijn gepleegd of worden beraamd, wordt nog niet direct een opsporingsonderzoek gestart. De reden is een behoefte aan nadere informatie35. Deze kan worden verkregen door middel van een gericht dataminingonder-zoek, uitgevoerd in het kader van een verkennend onderzoek. Daarbij kan informatie worden verwerkt uit onder meer (politie)registers, open bronnen en lopende onderzoe-ken. De opslag van deze informatie vindt plaats in een bijzonder tijdelijk politieregister als bedoeld in art. 1 sub j WPolr.
In het kader van een gericht dataminingonderzoek dat wordt uitgevoerd in het kader van een verkennend onderzoek, kunnen ook gegevens worden verwerkt omtrent onverdachte personen; dit in tegenstelling tot ongericht dataminingonderzoek. Aangezien gegevens mogen worden verwerkt betreffende onverdachte personen is een gericht dataminingon-derzoek ingrijpender van aard. Bij het gebruik van het dataminingsproces in het kader van de opsporingstaak is het onvermijdelijk dat in enig stadium gebruik wordt gemaakt van tot individuele personen herleidbare gegevens. Dergelijk onderzoek zal weinig ople-veren wanneer het gevonden resultaat niet aan individualiseerbare personen kan worden gekoppeld. Bovendien wordt ten aanzien van art. 126gg Sv expliciet de eis gesteld dat het onderzoek gericht moet zijn op een zo precies mogelijk omschreven36 verzameling van personen37, hetgeen een individualiseerbaar karakter van de gegevens onderstreept. Nu
34. Kamerstukken II, 1996 /97, 25 403, nr. 3, p. 125. 35. Kamerstukken II, 1996 /97, 25 403, nr. 3, p. 49.
36. Zie ook Sietsma 2004 en Stb. 2004, 105: in het kader van een verkennend onder-zoek kan in beginsel niet worden beschikt over NAW-gegevens, hetgeen de moge-lijkheden van een verkennend onderzoek ernstig beperkt.
hierbij sprake kan zijn van inbreuken op de privacy, heeft het verkennend onderzoek een wettelijke grondslag. Omdat een verkennend onderzoek geen opsporingsonderzoek betreft, mogen geen opsporingsbevoegdheden of dwangmiddelen worden gebruikt. Slechts wanneer er sprake is van op feiten en omstandigheden gebaseerde concrete aan-wijzingen tegen bepaalde personen, kunnen tegen hen gerichte opsporingsactiviteiten plaatsvinden op basis van art. 2 Politiewet 1993, dan wel soortgelijke taakstellende bepa-lingen in bijzondere wetten. Bij zwaardere verdenking, dus na de vervulling van de ver-denkingscriteria van de art. 27 en/of 132a Sv, kunnen ook bijzondere opsporings-bevoegdheden en dwangmiddelen worden toegepast. In dat geval is echter geen sprake meer van een verkennend onderzoek, maar van een opsporingsonderzoek. Gedurende het opsporingsonderzoek zijn de mogelijkheden tot het maken van een inbreuk op de rechten van de burger ruimer en is het spanningsveld tussen privacy en opsporing min-der prominent aanwezig. Met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is het van belang dat een duidelijk onderscheid bestaat tussen een verkennend onderzoek en een opsporingsonderzoek. Wanneer naar aanleiding van het verkennend onderzoek een concrete verdenking rijst, dient in beginsel worden overgegaan tot een opsporings-onderzoek.
3.5.2.3 Het opsporingsonderzoek
Een gericht dataminingonderzoek kan, behalve in het kader van een verkennend onder-zoek, worden verricht gedurende het opsporingsonderzoek in de zin van art. 132a Sv. Ook het opsporingsonderzoek heeft daarmee een gericht karakter. Het verkennend onderzoek en het opsporingsonderzoek hebben met elkaar gemeen, dat in beide gevallen sprake dient te zijn van feiten of omstandigheden waaruit een bepaalde verdenking of een bepaald vermoeden voortvloeit, dan wel aanwijzingen voortvloeien. Tijdens het opsporingsonderzoek is deze verdenking het sterkst en kan gebruik worden gemaakt van zwaardere onderzoeksmethoden dan bij het verkennend onderzoek. Een dataminingon-derzoek dat plaatsvindt in het stadium van het opsporingsondataminingon-derzoek dient te zijn gericht op een strafvorderlijke afdoening. Wanneer in het kader van een opsporingsonderzoek gebruik wordt gemaakt van een gericht dataminingonderzoek kan een onderscheid wor-den gemaakt tussen het opsporingsonderzoek naar aanleiding van een verwor-denking van een strafbaar feit en onderzoek dat is gebaseerd op een redelijk vermoeden dat in georga-niseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd.
Bij een redelijk vermoeden van een strafbaar feit kan het gaan om allerlei feitelijk gepleegde strafbare feiten van meer of minder ernstige aard. Eventueel onderzoek naar feiten die nog gepleegd kunnen worden valt hier niet onder. Bij de beschrijving van de opsporing maakt de PEC terecht een onderscheid tussen de situatie waarbij sprake is van een redelijk vermoeden van een gepleegd strafbaar feit (verdenking) en die waarin een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een gepleegd strafbaar feit (verdenking en ver-dachte). Indien enkel sprake is van een verdenking zal, teneinde een verdachte te vinden,
behoefte bestaan aan nadere informatie. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van een gericht dataminingonderzoek. In dit geval wordt het gerichte dataminingonderzoek uit-gevoerd in het kader van het opsporingsonderzoek. Indien wordt voldaan aan de voor-waarden die de wet daaraan stelt, kan daarbij ook gebruik worden gemaakt van bijzon-dere opsporingsmethoden conform Titel IVa Sv, alwaar de bevoegdheden ter opheldering van concrete strafbare feiten zijn geregeld38.
Ingeval er (ook) al sprake is van een verdachte bestaat geen directe behoefte meer aan aanvullende informatie. Het streven naar een specifieke verbetering van de informatiepo-sitie is dan vervangen door een behoefte aan verificatie van de beschikbare informatie. Een opsporingsonderzoek is eveneens mogelijk naar aanleiding van een redelijk vermoe-den dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worvermoe-den beraamd of gepleegd. Deze fase werd door de PEC ook wel aangeduid als ‘de pro-actieve fase’. Hierbij is nog geen sprake van een concrete verdenking en onderzoek heeft betrekking op meerdere personen en meerdere misdrijven. Het doel van het onderzoek is niet de opheldering van een con-creet misdrijf (beraamd of gepleegd), maar het in kaart brengen van het georganiseerde verband dat die misdrijven beraamt of pleegt39. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van de in Titel V Sv geregelde bijzondere bevoegdheden. Bij een succesvol verloop van het onderzoek kan het doel daarvan worden verlegd naar het vaststellen van de waarheid over de inmiddels getraceerde misdrijven. In dat geval ligt het in de rede om gebruik te maken van de opsporingsbevoegdheden die zijn geregeld in Titel IVa Sv. Ook in het kader van een opsporingsonderzoek naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd kan in beginsel gebruik worden gemaakt van gericht dataminingonderzoek. Er bestaat behoefte aan een verbetering van de informatiepositie waarbij gericht wordt gezocht. Ook wanneer het doel van het onderzoek naar aanleiding van het resultaat wordt verlegd naar het vaststel-len van de waarheid omtrent inmiddels getraceerde misdrijven, blijft er sprake van gericht dataminingonderzoek; er is namelijk nog geen sprake van een verdachte of van verdachten. Op het moment waarop dat wel het geval is, verschuift het zwaartepunt van dataminingonderzoek naar verificatie. Verder onderzoek zal dan gericht zijn op verifica-tie van het gevonden resultaat.
Resumerend
Een gericht dataminingonderzoek kan, afhankelijk van het stadium van de opsporing, zowel in het kader van een verkennend onderzoek als ten behoeve van een opsporingson-derzoek worden gebruikt.
38. Kamerstukken II, 1996 /97, 25 403, nr. 3, p. 56. 39. Kamerstukken II, 1996 /97, 25 403, nr. 3, p. 26.
Verkennend onderzoek
Bij een gericht dataminingonderzoek in het kader van een verkennend onderzoek mogen ook gegevens over onverdachte personen worden verwerkt. Daarmee is weliswaar sprake van een vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, maar daar staat tegenover dat deze vorm van onderzoek een aantal beperkingen kent. Zo zullen er al aanwijzingen moeten zijn van strafbare gedragingen40 en dient het onderzoek zich te beperken tot een groep van personen die (slechts) als collectief aanleiding geven tot onderzoek. De daad-werkelijke reikwijdte van een verkennend onderzoek is erg ruim. Het kan zich richten op bepaalde groepen, branches of sectoren in de samenleving. De aard van dit onderzoek brengt met zich mee dat de te onderzoeken verzameling van personen op tal van kenmer-ken kan worden uitgezocht41, bijvoorbeeld via analyse van een groot aantal online vei-lingsites om na te gaan of deze worden gebruikt voor het verkopen van gestolen goede-ren. Een verkennend onderzoek kan betrekking hebben op zowel toekomstige, als op reeds gepleegde strafbare feiten. Overigens kan het daarbij alleen gaan om misdrijven als omschreven in art. 67 lid 1 Sv en die, gezien hun aard of de samenhang met andere mis-drijven die binnen die verzamelingen van personen worden beraamd of gepleegd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Hoewel gegevens omtrent onverdachte per-sonen mogen worden verwerkt blijft er sprake van een lichte vorm van onderzoek, waar-voor geen strafvorderlijke bevoegdheden mogen worden gebruikt.
Opsporingsonderzoek
De meest ingrijpende vorm van dataminingonderzoek betreft het, in het kader van de opsporing, gerichte onderzoek; daarbij mogen namelijk gegevens betreffende onver-dachte personen worden verwerkt en kunnen opsporingsautoriteiten beschikken over vergaande opsporingsbevoegdheden. Een dataminingonderzoek in het kader van een opsporingsonderzoek naar aanleiding van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit kan betrekking hebben op iedere, al gepleegde, strafbare gedraging42. Het bestaan van een redelijk vermoeden rechtvaardigt de mogelijkheid van vergaande inbreuk op de per-soonlijke levenssfeer.
Daarbij moet wel worden voldaan aan de voorwaarde, dat gericht onderzoek vanwege de aanwezigheid van een verdenking reeds gaande is. Of gebruik kan worden gemaakt van zware opsporingsbevoegdheden hangt af van de vraag, of is voldaan aan de voorwaarden die de wet hieraan stelt. In art. 132a Sv wordt gesproken van een ‘redelijk vermoeden van een gepleegd strafbaar feit’. In dat kader is bij toepassing van dataminingonderzoek
40. Een vermoeden (van opsporingsambtenaren) volstaat daarvoor niet. 41. Kamerstukken II, 1997 /98, 25 403, nr. 7, p. 75.
42. Ook bij nog te plegen ernstige delicten welke niet door criminele organisaties wor-den voorbereid, kan in bepaalde gevallen worwor-den gesproken van (pro-actieve) opsporing. Zie sectie 2.4.
aan te bevelen om, in navolging van de PEC, onderscheid te maken tussen een situatie waarin sprake is van een verdenking en een waarbij sprake is van een klassieke verdachte. Ingeval van enkel een strafbaar feit zal in beginsel altijd behoefte bestaan aan nadere informatie voor het vaststellen van de identiteit van een verdachte. Daarbij kan gebruik