O VERIGE ONDUIDELIJKHEDEN BIJ DE ‘ ZUSTER ’ FISCALE EENHEID

Aangezien de Staatssecretaris van Financiën in het besluit enkel de globale voorwaarden heeft benoemd, roept deze nieuwe fiscale eenheid erg veel vragen op. Hoe zal het een en ander geregeld worden als er een moedermaatschappij is in een EU-/EER- lidstaat met negen dochtervennootschappen in Nederland. Is het dan mogelijk slechts één fiscale eenheid te vormen met alle zustermaatschappijen. Is het mogelijk om zelf te kiezen welke

maatschappijen wel of niet gaan participeren in een fiscale eenheid. Of is het juist mogelijk om vier verschillende fiscale eenheden te vormen (waarbij niet één vennootschap in

meerdere fiscale eenheden is opgenomen). Derhalve is er dus nog erg veel onzekerheid hoe dit allemaal geregeld gaat worden en welke wettelijke regelingen er gesteld gaan worden.

4.4C

De Staatssecretaris van Financiën heeft het besluit van 14 december 2010 over de fiscale eenheid gewijzigd. Het besluit bevat nu een goedkeuring, vooruitlopen op wetgeving, waardoor verzoeken tot het aangaan van een fiscale eenheid kunnen worden ingewilligd tussen zustervennootschappen die worden gehouden door een ‘topmaatschappij’ in een andere lidstaat van de EU of tussen een moedervennootschap en een

kleindochtervennootschap die gehouden wordt door een tussenvennootschap in een andere lidstaat van de EU. In het besluit is een definitie opgenomen van het begrip

47 ‘topmaatschappij’ en het begrip ‘tussenmaatschappij’. Ook worden de voorwaarden

genoemd waaronder een fiscale eenheid kan worden aangegaan, voorzien van schema’s ter verduidelijking. Bij een fiscale eenheid tussen een moedervennootschap en een

kleindochtervennootschap, dus via een tussenmaatschappij, blijft de deelnemingsvrijstelling van toepassing op het belang in die tussenmaatschappij alsof er geen fiscale eenheid is. Bij een fiscale eenheid tussen zustervennootschappen bepalen de belastingplichtigen zelf welke zustervennootschap optreedt als moedermaatschappij voor die fiscale eenheid. Deze keuze staat vervolgens vast voor het gehele bestaan van die fiscale eenheid.

De nieuwe mogelijkheden tot het vormen van een fiscale eenheid brengt met zich mee dat er in sommige gevallen de mogelijkheid bestaat tot dubbele verliesverrekening. Een paar voorbeelden om dit wettelijk te voorkomen zijn gegeven. Hierbij ben ik van mening dat dit het best kan worden voorkomen door aanvullende regels op te nemen in het Besluit fiscale eenheid 2003. Een ander gevolg van deze nieuwe mogelijkheden is dat er nu kans is op misbruik, zo is het op dit moment mogelijk om het eigen vermogen kunstmatig te verhogen wat van invloed kan zijn op art. 13l Wet Vpb 1969. Ook hierbij ben ik van mening dat dit het best opgelost kan worden door aanvullende wettelijke bepalingen op te nemen. Overigens brengt ook het afsluiten van het boekjaar bij de als moedermaatschappij fungerende zustermaatschappij nadelige gevolgen met zich mee. Deze reden van deze voorwaarde is niet duidelijk en kan naar mijn mening ook het best niet worden gesteld. In dit hoofdstuk zijn verder nog een aantal onduidelijkheden geconstateerd in het geval van de ‘zuster’ fiscale eenheid.

Tot nu toe is het slechts afwachten hoe de Staatssecretaris het een en ander wettelijk zal vormgeven, of al deze problemen dan zullen worden opgelost en er in de aangegeven situaties duidelijkheid zal worden verschaft.

48

H

5 D

VESTIGING

5.1I

Inmiddels is in deze scriptie naar voren gekomen hoe de vestigingsplaatseis in strijd is met het EU-rechtelijke beginsel vrijheid van vestiging. Dit is waarschijnlijk niet het enige punt van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime dat in strijd is met het EU-recht. In dit hoofdstuk wordt dan ook beoordeeld of ook de rechtsvormeis mogelijk in strijd is met de vrijheid van vestiging. In par. 5.2 wordt algemene informatie verschaft omtrent de

rechtsvormeis en de vrijheid van vestiging. Vervolgens wordt in par. 5.3 geprobeerd te beoordelen waar de rechtsvormeis in strijd is met het EU-recht en of er dan sprake is van een verboden beperking van de vrijheid van vestiging. Tot slot zal in par. 5.4 afgesloten worden met een samenvatting en conclusie.

5.2A

Art. 15 lid 3 onderdeel c Wet Vpb 1969 en art. 15 lid 4 onderdeel b Wet Vpb 1969 stellen voor toegang tot een fiscale eenheid eisen aan de rechtsvorm van de belastingplichtigen. Zo moet een binnenlands belastingplichtige moeder- of dochtermaatschappij die niet is opgericht naar Nederlands recht, naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met naar Nederlands recht opgerichte lichamen. Een buitenlandse belastingplichtige kan slechts in een fiscale eenheid worden opgenomen indien zij een NV of een BV is, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam.9798

Op grond van art. 54 VWEU worden rechtspersonen gelijkgesteld met natuurlijke personen en kunnen zij ook gebruik maken van de vrijheid van vestiging. Hierbij heeft de

belastingplichtige de vrije keuze om te kiezen door middel van wat voor soort rechtsvorm zij haar bedrijfsactiviteiten wilt uitvoeren. In art. 54 VWEU wordt de volgende definitie

gegeven van de term ‘vennootschap’: een maatschap naar burgerlijk recht of handelsrecht (waaronder begrepen coöperatieve verenigingen of vennootschappen) en de overige

rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzonderingen van vennootschappen die geen winst beogen. Opgemerkt dient te worden dat de definitie van een vennootschap per lidstaat kan verschillen. Art. 54 VWEU heeft een ruimere definitie van een rechtspersoon dan de gestelde criteria die genoemd staan in art. 3 Besluit fiscale eenheid 2003 om naar aard en inrichting gelijkgesteld te worden aan een Nederlandse NV of BV.

97 _{Art. 15 lid 3 onderdeel c Wet Vpb 1969.} 98 _{Art. 15 lid 4 onderdeel b Wet Vpb 1969.}

49