M OGELIJKHEID TOT DUBBELE VERLIESVERREKENING

Opgemerkt dient te worden dat voorheen altijd was vereist dat er sprake was van een ononderbroken keten van vennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid. Nu in deze situaties de mogelijkheid wordt geboden om een fiscale eenheid te vormen, wordt deze ononderbroken keten van vennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid

doorbroken. Dientengevolge bestaat de kans op dubbele verliesverrekening. Het is nu

immers mogelijk om een verlies van een ingezeten kleindochteronderneming een eerste maal bij de ingezeten moedervennootschap te verrekenen door middel van consolidatie. En een tweede maal bij de niet-ingezeten tussenliggende dochteronderneming, als gevolg van de waardevermindering die wegens datzelfde verlies kon worden geboekt op haar participaties in of haar schuldvorderingen jegens de kleindochteronderneming. In beginsel heeft

Nederland de deelnemingsvrijstelling, opgenomen in art. 13 Wet Vpb 1969, deze regeling zorgt dat bij de bepaling van de belastbare winst van een fiscale eenheid geen rekening wordt gehouden met de winst of het verlies uit het bezit, de verwerving of de vervreemding van een participatie. Door middel van deze regeling wordt in Nederland beoogd dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid te voorkomen. Echter vindt de

deelnemingsvrijstelling geen toepassing ter zake van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt bij liquidatie en ontbinding van de desbetreffende dochtervennootschap (art. 13d Wet Vpb 1969). Die aftrekbaarheid is gebaseerd op de gedachte dat bij liquidatie van de deelneming de door haar geleden, nog onverrekende verliezen (voorgoed) niet meer met winsten van haarzelf kunnen worden gecompenseerd. Ook in deze

grensoverschrijdende situaties is een eventueel liquidatieverlies ter zake van haar

deelneming aftrekbaar, mits aan de daartoe overige voorwaarden wordt voldaan. De aftrek van een dergelijk liquidatieverlies is daarentegen uitgesloten in de binnenlandse situatie waarbij de tussenliggende dochtervennootschap deel uitmaakt van de fiscale eenheid. In dat geval worden de resultaten en vermogensbestanddelen van de dochter- en

kleindochtervennootschap immers aan de moedervennootschap toegerekend en vindt feitelijk een consolidatie plaats waardoor liquidatieverliezen ter zake van de

dochtervennootschap zich niet voordoen.91

91 _{Hof Amsterdam, 11 december 2014, nr. 11/00824bis en 11/00587bis, V-N 2015/7.12, nr. 11/00180bis V-N}

39

Voorbeeld

De in Nederland gevestigde moedermaatschappij BV M houdt haar eveneens in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij BV KD via haar 100% deelneming in de in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij GmbH D. Tussen BV M en BV KD bestaat sinds 1 januari 2010 een fiscale eenheid. BV M heeft een vordering van € 5 miljoen op GmbH D. In 2012 behaalt BV M een winst van € 2 miljoen, BV KD behaalt echter een verlies van € 3 miljoen. Het resultaat van GmbH D bedraagt dat jaar nihil.

Het verlies van BV KD zal binnen de fiscale eenheid worden geconsolideerd met de winst van BV M, dit resulteert in een verlies van de fiscale eenheid ad € 1 miljoen. Tevens resulteert dit erin dat ook GmbH D een verlies behaalt wegens de waardevermindering die wegens datzelfde verlies kon worden geboekt op haar deelneming in BV KD. Vervolgens wordt GmbH D geliquideerd. Op grond van art. 13d Wet Vpb 1969 valt dit verlies niet onder de deelnemingsvrijstelling en mag BV M zodoende een verlies nemen wegens de liquidatie van GmbH D. Zodoende wordt in deze situatie tweemaal hetzelfde verlies in aanmerking

genomen.

De mogelijkheid tot dubbele verliesverrekening bij een ‘moeder-kleindochter’ fiscale eenheid staat nu ook open wanneer de moedervennootschap een vordering heeft op de

dochtermaatschappij. Wanneer de ingezeten kleindochtermaatschappij namelijk een verlies lijdt zal dit een eerste maal binnen de fiscale eenheid worden verrekend, door middel van consolidatie met de resultaten van de moedermaatschappij. Ook de dochtermaatschappij zal haar deelneming in de kleindochter afwaarderen, hierdoor zal het eigen vermogen van de dochter afnemen. De moedermaatschappij kan vervolgens op basis van het

voorzichtigheidsbeginsel haar vordering op haar dochtervennootschap afwaarderen. Hierdoor wordt nogmaals een verlies genomen binnen de fiscale eenheid.

Voorbeeld

De in Nederland gevestigde moedermaatschappij BV M houdt haar eveneens in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij BV KD via haar 100% deelneming in de in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij GmbH D. Tussen BV M en BV KD bestaat sinds 1 januari 2010 een fiscale eenheid. BV M heeft een vordering van € 5miljoen op GmbH D. In 2012 behaalt BV M een winst van € 2 miljoen, BV KD behaalt echter een verlies van € 4 miljoen. Het resultaat van GmbH D bedraagt dat jaar nihil.

Het verlies van BV KD zal binnen de fiscale eenheid worden geconsolideerd met de winst van BV M, dit resulteert in een verlies van de fiscale eenheid ad € 2 miljoen. GmbH D

waardeert haar deelneming in BV KD af met € 4 miljoen, waardoor ook haar eigen vermogen afneemt met € 4 miljoen. BV M ziet vervolgens dat GmbH D de vordering naar alle

waarschijnlijkheid niet meer zal kunnen voldoen, waardoor ze haar vordering op GmbH D afwaardeert naar nihil. BV M neemt zo nogmaals hetzelfde verlies ad € 4 miljoen.

40 Ook dient opgemerkt te worden dat wanneer er sprake is van een niet-kwalificerende

beleggingsdeelneming92_{, de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt. Bij de ‘moeder-}

kleindochter’ fiscale eenheid kan zodoende op nog een manier dubbele verliesverrekening plaatsvinden, namelijk wanneer de tussenhoudster een niet-kwalificerende

beleggingsdeelneming is. Als de kleindochter een verlies lijdt, wordt dit een eerste maal binnen de fiscale eenheid verrekend door middel van consolidatie van de resultaten. Dit resulteert erin dat ook de tussenhoudster een verlies behaalt wegens de

waardevermindering die wegens datzelfde verlies kon worden geboekt op haar deelneming in de kleindochter. De moedermaatschappij heeft vervolgens de mogelijkheid ook dit verlies in haar resultaat op te nemen wegens de waardevermindering in de tussenhoudster.

4.3.1.1 Mogelijke oplossingen

In het besluit is er geen informatie gegeven hoe de mogelijkheid tot dubbele

verliesverrekening zal worden tegengegaan of hoe dit wettelijk opgelost gaat worden. Mijn inziens kan dit worden opgelost door aanvullende voorwaarden op te nemen in het Besluit fiscale eenheid 2003. Hier kunnen, bijvoorbeeld, aansluitingen op art. 34 Besluit fiscale eenheid 2003, art. 35 Besluit fiscale eenheid 2003 en art. 36 Besluit fiscale eenheid 2003 worden opgenomen waarbij aanvullende voorwaarden worden gesteld. Ingevolge deze artikelen wordt momenteel dubbele verliesverrekening tegengegaan bij een fiscale eenheid met een buitenlandse dochtermaatschappij die participeert door middel van haar

Nederlandse vaste inrichting. Art. 35 lid 3 Besluit fiscale eenheid 2003 regelt dat de som van de verliezen die tijdens de fiscale-eenheidsperiode zijn ontstaan, niet mogen worden

opgenomen in het opgeofferd bedrag welke de moedervennootschap bij de verwerving van de aandelen van de dochtermaatschappij heeft betaald. Art. 36 lid 5 Besluit fiscale eenheid 2003 regelt daarentegen het tegengaan van dubbele verliesverrekening bij een fiscale eenheid met een buitenlandse dochter waar de deelnemingsvrijstelling niet op van toepassing is.

92 _{Als bedoeld in art. 13 lid 9 Wet Vpb 1969.}

41

Voorbeeld

Tussen de in Nederland gevestigde moedermaatschappij BV M en de in Duitsland

gevestigde dochtermaatschappij GmbH D bestaat sinds 1 januari 2010 een fiscale eenheid. BV M heeft haar 100%-belang in GmbH D ultimo 2008 voor € 10 miljoen van een derde aangeschaft. Op de participatie in GmbH D is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. In 2011 en 2012 lijdt GmbH D plotseling grote verliezen; van dit verlies is een bedrag ad € 7 miljoen voortgevloeid uit de Nederlandse vi van deze dochtermaatschappij. In 2010 komt het resultaat van GmbH D op nihil uit. Wegens de grote verliezen in 2011 en 2012 besluit BV M haar dochtermaatschappij te liquideren. De ontbinding en vereffening is op 2 januari 2014 voltooid, waarbij BV M een liquidatie-uitkering van € 2 miljoen ontvangt.

Uitwerking: Liquidatieverlies ingeval art. 35 lid 3 t/m 7 Besluit fiscale eenheid 2003 niet van

toepassing is.

In de veronderstelling dat het opgeofferde bedrag ad € 10 miljoen in de loop van de tijd niet is gewijzigd en dat er overigens geen complicaties zijn bij de toepassing van art. 13d Wet Vpb 1969, kan BV M het verschil tussen dit bedrag en de liquidatie-uitkering ad € 2 miljoen, zijnde € 8 miljoen, als liquidatieverlies in 2014 ten laste van haar fiscale-eenheidsresultaat brengen. Hieraan doet niet af dat de uit de Nederlandse vi voortspruitende verliezen ad € 7 miljoen via de fiscale resultatenconsolidatie in de jaren 2011 en 2012 de Nederlandse

belastinggrondslag reeds hebben verminderd.

Zonder speciale voorschriften zouden de belastingplichtigen, met andere woorden, in staat zijn geweest eenzelfde verlies twee keer in aanmerking te nemen, namelijk één keer via de werking van de fiscale eenheid en een tweede maal door middel van de

liquidatieverliesregeling. Art. 35, lid 3 t/m 7, Besluit fiscale eenheid 2003 zijn geïntroduceerd om oneigenlijk gebruik tegen te gaan, waaronder de in het voorbeeld geschetste dubbele verliesneming.

42

Uitwerking: Liquidatieverlies ingeval art. 35 lid 3 t/m 7 Besluit fiscale eenheid 2003 van

toepassing is.

In dit voorbeeld zal het opgeofferde bedrag voor GmbH D ten bedrage van € 10 miljoen op grond van art. 35 lid 3 Besluit fiscale eenheid 2003 moeten worden verminderd met € 7 miljoen, waardoor het opgeofferde bedrag op € 3 miljoen uitkomt. BV M kan dientengevolge in het jaar 2014 een liquidatieverlies van € 1 miljoen ten laste van haar winst brengen. Door de som aan verliezen die gedurende de fiscale eenheid zijn voortgekomen uit de Nederlandse vi van een buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij, uit het

opgeofferde bedrag te verwijderen, wordt dubbele verliesneming voorkomen. Blijkens art. 35 lid 3 Besluit fiscale eenheid 2003 blijft het opgeofferde bedrag voor een buitenlands

belastingplichtige dochtermaatschappij slechts intact voor zover dit bedrag in absolute zin uitgaat boven de aan deze dochter ‘sinds de voeging toe te rekenen winst van de fiscale eenheid, indien die per saldo uitkomt op een negatief bedrag’.93

Deze bepalingen kunnen zodoende worden aangevuld, zodat ze ook op de nieuwe fiscale- eenheidssituaties zien.

Een andere mogelijke ‘oplossing’ om dubbele verliesverrekening te voorkomen is door bij de niet-ingezeten dochteronderneming de mogelijkheid te schrappen om een vordering op de ingezeten-kleindochteronderneming af te waarderen, ten tijde van het bestaan van de fiscale eenheid. Of de mogelijkheid te schrappen bij een niet-ingezeten dochtervennootschap om voorzieningen te vormen op verliesgevende ingezeten-kleindochtervennootschapen. Door de harmonisering binnen de EU is het mogelijk voor de Nederlandse belastingdienst om bij een buitenlandse dochtervennootschap informatie in te winnen omtrent

afwaarderingen van vorderingen op een kleindochtervennootschap. Ook kan informatie worden ingewonnen omtrent de vorming van een voorziening van een verliesgevende kleindochteronderneming. Als de boekhouding overlegt wordt met de Nederlandse fiscus kan dit de mogelijkheid van dubbele verliesverrekening tegengaan. Op het moment van liquidatie van de dochteronderneming en art. 13d Wet Vpb 1969 van toepassing wordt, kan de Belastingdienst precies zien waar het opgeofferde bedrag uit moet bestaan om dubbele verliesverrekening tegen te gaan. Dit brengt wel veel werkzaamheden mee voor de Nederlandse belastingdienst.

Ook zou de gehele nationale regeling van art. 13d Wet Vpb 1969 buiten toepassing worden gesteld op alle verliezen die tijdens de fiscale-eenheidsperiode zijn ontstaan. Hierbij worden echter ook veel vennootschappen benadeeld waarbij de mogelijkheid tot dubbele

verliesverrekening niet bestaat. Ik denk dat dit niet wenselijk is en deze bepaling te ver zou gaan. Waarschijnlijk is het dan meer toepasselijk om in art. 13d Wet Vpb 1969 een bepaling op te nemen die dubbele verliesverrekening in grensoverschrijdende fiscale-

43 eenheidssituaties voorkomt. Echter zal dit met veel moeite gaan, want de

liquidatieverliesregeling mag alleen worden uitgezonderd in geval van misbruik.

Al met al ben ik van mening dat aansluiting zoeken bij art. 34 Besluit fiscale eenheid 2003, art. 35 Besluit fiscale eenheid 2003 en art. 36 Besluit fiscale eenheid 2003 de beste oplossing is. Deze oplossing is eenvoudig te realiseren en maakt het belastingsysteem niet veel

ingewikkelder. Dit brengt ook de minste werkzaamheden voor de Belastingdienst met zich mee. Hoe de Staatssecretaris van Financiën het een en ander wilt gaan oplossen is op dit moment niet bekend. Ik ben dan ook erg benieuwd welke weg er wordt ingeslagen.