4 Naar een evenwichtige waarborg
4.3 Mijn hervormingsvoorstel
4.3.1 Algemeen materieel voorschrift: één bewijsgrond is onvoldoende
Ik acht in géén geval wenselijk dat de rechter tot bewezenverklaring komt indien aanvullend bewijs
297 Aben 2014, 86-87.
298 Nan richt zich specifiek op de unus testis-regel, maar ik meen dat zijn verhaal breder getrokken kan worden naar de
bewijsminimumregels in het algemeen.
299 Nan 2014, p. 203 ev. 300 Wevers 2012, p. 84. 301 Dubelaar 2014, p. 310. 302 Dubelaar 2014, p. 310.
55 uit andere bron geheel ontbreekt. De eis dat altijd een tweede bewijsgrond aanwezig moet zijn om tot bewezenverklaring te kunnen komen, moet wat mij betreft dus in stand blijven. Bovendien acht ik wenselijk dat die eis (uitdrukkelijk) uitgebreid wordt naar álle in de wet genoemde bewijsmiddelen. Nijboer meent dat de eis reeds geldt voor alle bewijsmiddelen en spreekt van een algemeen geldende eis van ‘dubbele bevestiging’. Dat volgt op dit moment echter niet uit de letter van de wet, zodat het goed zou zijn dat de wetgever hier duidelijkheid over verschaft.303 De term ‘dubbele bevestiging’ vind ik overigens niet passend, omdat ‘dubbel’ lijkt te suggereren dat meerdere aanvullende
bewijsmiddelen nodig zijn. Deze term kan dan ook beter vermeden worden. Belangrijk is in elk geval dat deze eis, inhoudelijk gezien, in de wet wordt opgenomen. Daaraan doet het argument dat in praktijk niet vaak zal voorkomen dat de bewezenverklaring volledig gedekt wordt door een deskundigenverklaring of de eigen waarneming van de rechter, wat mij betreft niet af.304
De algemene eis dat altijd een tweede bewijsgrond vereist is, zou bijvoorbeeld als volgt kunnen worden geformuleerd: “Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op één bewijsgrond.” Deze algemene eis vormt een harde eis. Aanvullend bewijs afkomstig uit dezelfde bron kan nooit genoeg zijn om tot
bewezenverklaring te komen. De eis heeft echter wel beperkt bereik: zodra er aanvullend bewijs uit andere bron aanwezig is, staat de bewijsminimumregel niet (meer) aan bewezenverklaring in de weg. De term ‘uitsluitend’ wordt dus beperkt opgevat. In die zin perk ik de thans geldende
bewijsminimumregel in, omdat deze niet langer de ‘voldoende steun’-eis in zich bergt. Deze inperking wordt gecompenseerd door de opname van een uitgebreide motiveringseis. 4.3.2 Motiveringseis
Als de bewezenverklaring niet uitsluitend berust op één bewijsgrond (oftewel: aanvullend bewijs uit andere bron aanwezig is) staat de zojuist geformuleerde eis er dus niet aan in de weg dat de rechter tot bewezenverklaring komt. Maar daarmee is de rechter er nog niet. In aanvulling op deze harde, maar in haar bereik beperkte bewijsminimumregel, pleit ik voor een (zowel qua bereik als qua inhoud
uitgebreide) motiveringseis. 4.3.2.1 Bereik
De motiveringseis zou (ongeveer) zo kunnen luiden: “Voor zover het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan door de rechter in beslissende mate wordt aangenomen op één bewijsgrond, geeft hij daarvan in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.”
De motiveringseis geldt dus in alle gevallen dat de rechter de bewezenverklaring in beslissende mate stoelt op één bewijsgrond.305 De thans geldende motiveringseis ten aanzien van de unus testis-regel,306
303 Nijboer 2011, p. 7; Wevers 2012, p. 76.
304 Nan (2014) voert dat argument aan, p. 206. Wevers (2012) verwerp dit argument, p. 76.
305 Ik sluit hier in verband met de consistentie aan bij de door het EHRM gehanteerde formulering, welke door de wetgever
56 die inhoudt dat de rechter enkel hoeft te motiveren waarom hij vindt dat er voldoende steunbewijs aanwezig is indien het een twijfelgeval betreft, vervalt. De rechter moet nu in álle gevallen dat het bewijs hoofdzakelijk wordt gestoeld op één bewijsgrond (van welke aard dan ook) motiveren waarom hij dat verantwoord acht.
4.3.2.2 Invulling en omvang van de motiveringseis
De rechter is dus ambtshalve verplicht zijn oordeel nader te motiveren indien de bewezenverklaring in beslissende mate wordt aangenomen op één bewijsgrond. Deze motiveringseis dient een robuuste argumentatie te eisen van de feitenrechter en moet door de Hoge Raad dus niet te zuinig worden ingevuld.307 De motiveringsplicht moet dienen als een opdracht aan de rechter om zich ervan te
vergewissen dat de eerste bewijsgrond, hoe betrouwbaar die ook lijkt, toch een onjuiste afspiegeling van zaken kan geven, zodat de rechter de bruikbaarheid van die bewijsgrond aan een grondig onderzoek onderwerpt. Met zijn motivering toont de rechter dat hij het bewijsmiddel waarop de bewezenverklaring in beslissende mate is gegrond inhoudelijk heeft getoetst en maakt hij duidelijk waarom hij gerechtvaardigd acht dat de bewezenverklaring hoofdzakelijk op dat bewijsmiddel wordt gestoeld. Hierbij kan hij ervoor kiezen om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring met objectieve gegevens te onderbouwen. Maar de invulling van de motiveringseis moet er naar mijn mening in ieder geval uit bestaan dat de rechter zich er rekenschap van geeft waarom hij vindt dat het aanvullende bewijsmateriaal de eerste bewijsgrond voldoende verifieert en tevens ook redelijke alternatieve scenario’s falsificeert. Bij verificatie moet gedacht worden aan het omschrijven waaruit het inhoudelijk verband met de eerste bewijsgrond bestaat. Bij falsificatie draait het erom dat de rechter in zijn motivering duidelijk maakt waarom hij, op grond van het aanvullende bewijs, het schuldige scenario aannemelijker vindt dan eventuele onschuldige scenario’s. Hoewel het dus gaat om een ambtshalve motiveringseis, wordt de omvang daarvan wel mede bepaald door de activiteiten van de verdediging. Redelijke door de verdediging aangevoerde scenario’s moet de rechter toetsen en daar bovendien in zijn motivering rekenschap van geven. De Hoge Raad dient de motivering van de feitenrechter vervolgens (intensief) te toetsen op zijn begrijpelijkheid.
Met betrekking tot de bekennende verklaring van de verdachte, zoals al eerder opgemerkt, ligt het denken in alternatieve scenario’s lastiger dan bij andere bewijsmiddelen. Afgevraagd kan worden of de hier voorgestelde (harde, maar in bereik beperkte) bewijsminimumregel in combinatie met de motiveringsplicht dan nog wel voldoende omhanden heeft ten aanzien van het geval van een bekennende verdachte, omdat de rechter veelal geen redelijk alternatief scenario voorgeschoteld zal krijgen en deze ook zelf niet altijd uit het dossier zal kunnen afleiden.308 Zijn motivering kan dan kort 306 Welke logischerwijs ook van toepassing is op de nuda confessio-regel, zie hoofdstuk 3.
307 Zie overeenkomstig: Nan 2014, p. 207.
308 Soms is dat wel goed mogelijk, denk aan het geval waarin de verdachte op verschillende tijdstippen een andersluidende
verklaring heeft afgelegd. Deze twee verklaringen kunnen dan tegenover elkaar worden geplaatst, zie ook Wevers 2012, p. 84.
57 zijn. Toch meen ik dat dit geen probleem oplevert. Alsnóg is vereist dat er een tweede bewijsgrond aanwezig is, waarvan de rechter zal moeten motiveren waarom hij vindt dat dit aanvullende bewijs voldoende verificatie biedt voor de bekennende verklaring. Ik meen dat daarmee in het geval van een bekennende verklaring gerechtvaardigd volstaan kan worden, met het oog op het belang dat
schuldigen kunnen worden veroordeeld.
De motiveringseis bergt duidelijk elementen in zich die we eerder terugzagen in de jurisprudentie met betrekking tot de bewijsminimumregels, zoals de eis dat de tweede bewijsgrond op enige manier de eerste bewijsgrond moet kunnen verifiëren (steunen). Een verschil is dat de motiveringseis nu geldt voor alle bewijsmiddelen, en dus niet alleen ten aanzien van de unus-testis regel. Nog belangrijker is dat méér geëist wordt dan nu het geval is. Immers: de rechter moet er (altijd) blijk van geven dat hij óók alternatieve scenario’s in ogenschouw heeft genomen. Voordeel is dus dat de rechter er niet (meer) onderuit komt én te onderzoeken in hoeverre het aanvullende bewijs verifieert én te
onderzoeken in hoeverre het aanvullende bewijs falsificeert. Tegelijkertijd heeft hij ruimte om dat op eigen wijze vorm te geven en rekening te houden met de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad toetst de motivering op begrijpelijkheid en kan ingrijpen als de feitenrechter zijn plicht verzaakt en met een onbegrijpelijke argumentatie komt. Tot slot schuilt in deze motiveringseis voordeel ten opzichte van de al bestaande motiveringseis met betrekking tot door de verdediging aangevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten,309 omdat de hier voorgestelde motiveringseis ambtshalve
geldt en derhalve niet per se verdedigingsactiviteit vereist.
In het geval van een bewezenverklaring die in beslissende mate berust op één bewijsgrond, rust op de rechter dus een motiveringsplicht. Toegegeven moet worden dat over de vraag wanneer sprake is van een ‘in beslissende mate’ bewezenverklaring, getwist kan worden. Hetzelfde geldt voor de precieze manier waarop de feitenrechter zijn motivering inricht. Op beide fronten wordt de rechter dus ruimte gelaten. In die zin bieden zij geen ‘harde eis’ die de waarheidsvinding kan verzekeren. Maar toch zijn zij dienstbaar. Zij eisen dat de rechter zijn overwegingen openbaart, waarbij hij laat zien dat hij een brede toets heeft uitgevoerd bestaande uit in ieder geval verificatie en falsificatie, terwijl de
begrijpelijkheid van zijn motivering door de Hoge Raad getoetst kan worden. Zij vergen, met andere woorden, een brede en controleerbare argumentatie van de feitenrechter. Hiermee zal de
waarheidsvinding niet in elke casus verzekerd kunnen worden. Maar gezamenlijk bieden zij wél belangrijke hulpmiddelen voor betere waarheidsvinding. Op deze wijze kan de waarheid beter benaderd worden.
4.3.3 Uitzondering: anonieme getuigeverklaring
In het geval van de anonieme getuige maak ik een uitzondering op het voorgaande. De risico’s bij het hoofdzakelijk gebruik van een dergelijke verklaring voor de bewezenverklaring zijn groter. De rechter
58 is vanwege de onbekendheid met de identiteit van de verdachte niet goed in staat de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen, terwijl de verdediging belemmerd wordt in de betwisting daarvan. Ik acht het dan ook wenselijk om de thans geldende eis voor dit bewijsmiddel te handhaven. Dat
betekent dat de regel dat de bewezenverklaring niet uitsluitend én niet in beslissende mate, gestoeld kan worden op de verklaringen van anonieme getuigen, in stand blijft.
59
Conclusie Balanceren met bewijs
De bewijsminimumregels dienen als waarborg voor adequate waarheidsvinding in het strafproces. In deze scriptie is onderzocht of ze dat ook daadwerkelijk zijn. Bieden de Nederlandse
bewijsminimumregels een waarborg voor accurate strafrechtelijke waarheidsvinding? De waarheid functioneert in de strafrechtelijke context tegen de achtergrond van een eigen institutionele werkelijkheid van regels en praktijken. Het strafrecht kent zijn eigen, pragmatische waarheidsbegrip. De strafrechtelijke waarheid is datgene wat de rechter bewezen verklaart.
Tegelijkertijd dient de strafrechtelijke waarheidsvinding ter verwezenlijking van het hoofddoel van het strafrecht: het zoveel mogelijk veroordelen en bestraffen van werkelijk schuldigen en tegelijk het ongemoeid laten van onschuldigen. Het plaatsen van de strafrechtelijke waarheidsvinding in het licht van dit hoofddoel van het strafproces, maakt duidelijk dat het pragmatische, formele waarheidsbegrip niet los kan worden gezien van het materiële waarheidsbegrip, oftewel ‘hoe het in werkelijkheid is’. Een deugdelijke bewijsbeslissing is een beslissing waarin de formele en materiële waarheid niet (te ver) uiteenlopen. Het bereiken van volledige overeenstemming tussen de formele en materiële waarheid is een onhaalbaar streven. Het achterhalen van de materiële waarheid is immers een illusie, in zoverre dat we haar nooit met zekerheid kunnen vaststellen. Ook dient het strafproces andere belangen dan alleen de waarheidsvinding, zodat de daarbinnen geldende regels niet altijd zo zijn ingericht dat zij de materiële waarheidsvinding bevorderen.
De formele en de materiële waarheid kunnen op twee manieren uiteenlopen. Schuldigen kunnen worden vrijgesproken (vals negatieven), terwijl onschuldigen kunnen worden veroordeeld (vals positieven). Omdat we de materiële waarheid nooit met zekerheid kunnen achterhalen, verschijnt tussen de twee subdoelstellingen van het strafproces een spanning. Naarmate we meer en sterkere waarborgen in het leven roepen om te voorkomen dat onschuldigen worden veroordeeld, zal de kans vergroot worden dat schuldigen vrijuit gaan. Bewijsminimumregels dienen ter waarborging van de waarheidsvinding, in de zin dat zij, door een minimum aan bewijs te eisen, moeten voorkomen dat onschuldigen worden bestraft. Hoewel zij in abstracto de waarheidsvinding dienen, kunnen zij in concreto de waarheidsvinding tegenwerken. In een specifieke zaak kunnen zij belemmeren dat de rechter tot bewezenverklaring komt doordat niet voldaan is aan het bewijsminimum, terwijl de verdachte het feit in werkelijkheid wel heeft begaan. Dit betekent dat de waarborgende werking van de bewijsminimumregels moet worden beoordeeld tegen het licht van de spanning tussen enerzijds het voorkomen van ‘vals positieven’ en anderzijds het voorkomen van ‘vals negatieven’. Dit vergt een belangenafweging, die gekarakteriseerd kan worden als een afweging tussen effectieve
60 rechtshandhaving en rechtsbescherming van de verdachte. De bewijsminimumregels moeten dus zo worden ingericht dat zij een evenwichtige waarborg bieden voor de waarheidsvinding. Als dat slaagt, bieden zij een accurate waarborg voor de waarheidsvinding.
In hun algemeenheid beschouwd, blijken de bewijsminimumregels aan het aanvullende
bewijsmateriaal niet erg strenge eisen te stellen. Zij zijn door de hoge Raad zo uitgelegd, dat zij de tenlastelegging in zijn geheel betreffen, en dus niet een onderdeel daarvan. Geen van allen vergt dat het aanvullende bewijs de eerste bewijsgrond volledig verifieert. Wel vereisen de
bewijsminimumregels dat het aanvullende bewijsmateriaal afkomstig moet zijn uit onafhankelijke bron. Er is, met andere woorden, een tweede ‘bewijsgrond’ nodig.
Met betrekking tot de Unus testis-regel geldt dat het aanvullende bewijsmateriaal ‘voldoende steun’ moet geven aan de getuigenverklaring. De Hoge Raad kan niet in algemene termen zeggen wanneer voldaan is aan die eis. Casuïstiek blijkt bij dit leerstuk van doorslaggevend belang. De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 342, tweede lid, Sv, overziend, blijkt dat bij de
toepassing van de bewijsminimumregel verschillende factoren en gezichtspunten een rol spelen. De Hoge Raad gaat zeker niet met álles akkoord. In het licht van de waarheidsvinding betekent dit dat niet gezegd kan worden dat de bewijsminimumregel verworden is tot dode letter. Mijn conclusie is echter wel dat de eisen die de Hoge Raad stelt niet heel veel omhanden hebben. Dat komt enerzijds doordat de Hoge Raad de bewijsgronden als communicerende vaten lijkt te beschouwen. Indien de getuigeverklaring (erg) betrouwbaar wordt geacht, lijken er minder zware eisen te worden gesteld aan het aanwezige steunbewijs. Ook kan niet met zekerheid gezegd worden dat de Hoge Raad falsificatie van alternatieve scenario’s eist.
Gezien de gedeelde ratio van de unus testis-regel en de nuda confessio-regel, wordt aangenomen dat de ‘voldoende steun’-eis ook op de nuda confessio-regel van toepassing is. Daarbij moet wel de kanttekening worden geplaatst dat te verwachten valt dat er enige verschillen bestaan bij de invulling van die eis met betrekking tot de nuda confessio-regel in vergelijking met de unus testis-regel. Beide verschillen immers wel duidelijk van aard. In een unus testis-casus staan twee concurrerende
scenario’s tegenover elkaar. Dat is in het geval van een bekennende verdachte niet het geval. Dat heeft onder andere tot gevolg dat scenario-denken in het laatste geval niet altijd goed toepasbaar is. De bewijsminimumegel van artikel 344, eerste lid, onder 5, Sv eist dat de inhoud van ‘andere
geschriften’ verband houdt met de inhoud van bijkomend bewijs. Aan deze bewijsminimumregel lijkt al te worden voldaan indien ‘iets’ of ‘een onderdeel’ van de inhoud van het 'andere geschrift' wordt bevestigd door andere bewijsmiddelen. Wel is het zo dat indien het ‘andere geschrift’ inhoudelijk gezien een verklaring van de verdachte of getuige inhoudt, ook aan de eisen van respectievelijk de nuda confessio-regel en de unus testis-regel moet worden voldaan. Tot slot geldt met betrekking tot de
61 verklaringen van anonieme getuigen een andere regel dan ten aanzien van de ‘gewone’
getuigenverklaring. Niet alleen kan de bewezenverklaring niet uitsluitend gestoeld worden op de verklaringen van anonieme getuigen, maar ook niet in beslissende mate. De uitleg die aan deze regel wordt gegeven, lijkt erop neer te komen dat de betrokkenheid van de verdachte (zijn daderschap) moet worden bevestigd door het aanvullende bewijsmateriaal. Dit is inderdaad een strengere eis, nu de ‘voldoende steun’-eis zoals die geldt bij de unus testis niet een bevestiging van de betrokkenheid vergt. Met betrekking tot de verklaringen van kroongetuigen geldt wel weer de eis dat de
bewezenverklaring niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt.
Wat mij betreft is duidelijk te zien dat de Hoge Raad worstelt om de bewijsminimumregels zo in te vullen dat zij een accurate waarborg vormen voor de waarheidsvinding in de zin dat zij een
evenwichtige waarborg bieden. Ik vind niet dat de Hoge Raad daarin gefaald heeft. Wel meen ik dat het mogelijk is tot een stelsel te komen dat een betere waarborg biedt voor het voorkomen van de bestraffing van onschuldigen, terwijl de effectieve rechtsbescherming daardoor niet te zeer belemmerd wordt.
Mijn voorstel bestaat eruit om ten eerste een algemene bewijsminimumregel te scheppen voor alle bewijsmiddelen, welke de eis stelt dat de bewezenverklaring niet uitsluitend kan worden aangenomen op één bewijsgrond. Er moet dus altijd aanvullend bewijs uit andere bron voorhanden zijn. Deze regel is streng, doch hij stelt een beperkte eis. ‘Uitsluitend’ moet in beperkte betekenis worden opgevat. De bewijsminimumregel biedt hiermee vooral een harde, methodologische ondergrens. Dit materiële bewijsvoorschrift wordt vervolgens aangevuld met een ambtshalve motiveringsplicht. In het geval dat de feitenrechter de bewezenverklaring in beslissende mate doet steunen op één bewijsgrond, dient hij een nadere motivering op te nemen. Die motiveringseis betreft in feite de opdracht aan de rechter om zich er rekenschap van te geven dat hij heeft getoetst in hoeverre het aanvullende bewijs de eerste bewijsgrond verifieert en daarnaast alternatieve scenario’s falsificeert. De toegevoegde waarborgende werking van mijn voorstel schuilt voornamelijk in dat laatste aspect, het falsificeren. Deze eis wordt door de Hoge Raad niet gesteld. De rechter wordt nu dus gedwongen niet alleen een brede ‘toets’ uit te voeren, maar daar ook verantwoording over af te leggen. Hij wordt gedwongen deze aspecten te onderzoeken én daarvan ook blijk te geven. Doordat ik kies voor een motiveringseis, houdt de rechter wel ruimte om daar op eigen wijze invulling aan te geven en alle omstandigheden van het geval in zijn motivering te betrekken, zodat het stelsel in evenwicht blijft. Het antwoord op de vraag wanneer precies sprake is van een ‘in beslissende mate’ bewezenverklaring is betwistbaar, net zoals de
uitkomst van de motiveringsplicht dat is. De rechter wordt daarin ruimte gelaten. In zekere zin bieden zij derhalve geen ‘harde eisen’ waarmee de waarheidsvinding verzekerd kan worden. Maar
gezamenlijk bieden zij wél belangrijke hulpmiddelen voor betere waarheidsvinding. Op deze wijze kan de waarheid beter benaderd worden.
62 Met betrekking tot de anonieme getuigenverklaring maak ik een uitzondering. Vanwege het grotere risico op onterechte veroordelingen, blijft ten aanzien daarvan de huidige eis in stand. Wel voeg ik toe dat ook met betrekking tot die eis, voor zover dat nog niet het geval is, alternatief scenario-denken geïncorporeerd zal moeten worden.
63
Literatuur
Aben 2014
D.J.C. Aben, ‘Bewijsvoorschriften als waarborg rechterlijke dwalingen?’ Expertise en Recht, 2014, 3, p. 83-87.
Berndsen 2012
M. Berndsen, Wanneer waarschijnlijkheid waarheid wordt. Over strafrechtelijke en
wetenschapsfilosofische waarheidsbegrippen. Utrecht: Kennispunt Recht, Economie, Bestuur & Organisatie 2012.
Bleichrodt 2011
E. Bleichrodt, ‘Bewijsminima: een nieuwe invulling?’ In: P.H.P.H.M.C. van Kempen, A.J. Machielse, H.J.B. Sackers, P.C. Vegter (red.), Levend strafrecht. Strafrechtelijke vernieuwingen in een
maatschappelijke context. Liber Amicorum Ybo Buruma. Deventer: Kluwer 2011, p. 11-26.