Na beoordeling van het wetsvoorstel door de Raad van State vraagt de vaste Kamercommissie voor Justitie zich af of een aparte regeling voor maatschappelijke ondernemingen wenselijk is. Zoals in paragraaf 3.3 weergegeven geeft ook het werkveld aan dat het wetsvoorstel onvoldoende voldoet aan de behoeften van de maatschappelijke ondernemingen. Hoe dachten verschillende wetenschappers over de uitwerking van het wetsvoorstel?
In het preadvies wordt geconstateerd dat ‘toezicht’ in het algemeen en intern toezicht in het bijzonder belangrijk zijn voor het vertrouwen in organisaties. Wanneer het intern toezicht goed werkt, draagt dit bij aan de legitimiteit van organisaties en werkt het als correctiemechanisme wanneer de dienstverlening achteruit loopt. Het lijkt er
112Deze term is afkomstig uit het publiekrecht. Waar de Raad van State zich juist kan vinden in deze beschrijving, wordt in het antwoord op de reactie van de Raad van State juist het woord ‘rechtstreeks’ weggehaald, vanwege de lading die de term uit het publiekrecht heeft meegekregen.
113Zoals de verplichting in de Woningwet dat een toegelaten instelling de vorm moet aannemen van een vereniging of stichting.
dan ook op dat een (niet genoemd) doel van het wetsvoorstel een versterking van het intern toezicht voorziet. Dit komt ook terug bij de bespreking van de bevoegdheden van de belanghebbendenvertegenwoordiging.
3.4.1 REGELING VOOR MAATSCHAPPELIJKE ONDERNEMINGEN
Verschillende auteurs twijfelen over de wenselijkheid van een regeling voor maatschappelijke ondernemingen114. In het NVJ-preadvies schrijven De Jongh e.a. dat de voorgestelde regeling voor maatschappelijke ondernemingen niet voorziet in een behoefte vanuit het veld. Een manier om tegemoet te komen aan de wensen van
maatschappelijke ondernemingen zouEEN CONVENANT BESTUURLIJKE VERHOUDINGENkunnen zijn, waarin afspraken over deregulering van toezicht en de introductie van een ‘modaliteit maatschappelijke onderneming’ worden gemaakt. Een modaliteit is voor alle rechtspersonen beschikbaar en kan op basis van vrijwilligheid worden ingepast. Een andere vorm om wel aan de wensen uit het veld tegemoet te komen, isVOORBEELD TE NEMEN AAN BUITENLANDSE RECHTSVORMEN. Zo kent Groot-Brittannie een Community Interest Company (CIC). De CIC is in de basis vaak een privaatrechtelijk bedrijf, maar oefent haar activiteiten uit in het belang van de community (maatschappij). Er is een beperking gelegd op de mogelijkheid om winst aan aandeelhouders uit te keren en er wordt toezicht gehouden door een publieke autoriteit. Dit ‘keurmerk’ is beschikbaar voor alle Britse rechtsvormen en blijkt tot op heden een succes.
Volgens Dortmond115zijn de bestaande rechtsvormen voldoende flexibel om zich aan te passen aan regels die ingezet zijn voor hetKEURMERK ‘MO’. Zowel vereniging, stichting als coöperatie kunnen afhankelijk van hun doelstelling en inrichting een maatschappelijke onderneming zijn. De winst kan grotendeels ten goede komen aan, zoals in de brief van de minister vermeld, het ‘maatschappelijk belang dat volgens de statutaire doelstelling wordt gediend’. Ook bij de BV is het volgens Dortmond mogelijk aanpassingen te doen om anderen dan de aandeelhouders in de winst te laten delen. Hij pleit dan ook voor hetBENUTTEN VAN BESTAANDE
RECHTSVORMEN. In een aanvullende, afzonderlijke regeling kan worden gesteld wanneer men aan het kenmerk van de maatschappelijke onderneming voldoet.
De kritiek van Helder116is gebaseerd op een analyse van de kritiek van verschillende organisaties die door de minister om een reactie op het voorontwerp zijn gevraagd. Hij wijst er op dat de reacties variëren van ‘niet enthousiast’ tot ‘afwijzend’, waarbij hij benadrukt dat de behoefte aan een nieuwe rechtsvorm nauwelijks wordt gevoeld. Tevens acht hijHET NEDERLANDSE RECHTSPERSONENRECHT FLEXIBEL GENOEG OM
VERANDERINGEN IN DE OMGEVING OP TE VANGEN. Desalniettemin zou invoering van een ‘modaliteit’ voor maatschappelijke ondernemingen goed kunnen passen in een algehele herziening van Boek 2 BW.
Scheltema en Scheltema besprekenPROBLEMEN DIE KUNNEN ONTSTAAN WANNEER
PRIVAATRECHTELIJKE RECHTSPERSONEN PUBLIEKE OF PUBLIEKRECHTELIJKE TAKEN UITVOEREN117. Organisaties die publieke taken uitvoeren, worden niet als onderdeel van de overheid gezien. Deze organisaties zijn gebonden aan het privaatrecht. Volgens RaatMOETEN DEZE ORGANISATIES ZICH AAN
‘RECHTSSTATELIJKE NORMEN’ HOUDENals deze in voor in voor deze organisaties geldende wettelijke
114De Jongh, Schild, & Timmerman, 2010, p. 216
115Dortmond, Tijdschrift Ondernemingsrecht, december 2007
116Helder, Tijdschrift Ondernemingsrecht, december 2007
regelingen zijn neergelegd, of als de burgerlijke rechter bij de invulling van vage begrippen in het privaatrecht de grondrechten meeneemt als wegingsfactor118.
In zijn reactie op het wetsvoorstel is Scheltema dan ook gematigd positief over het enkele feit dat er een voorstel tot wettelijke regeling van de maatschappelijke onderneming is gekomen119. Toch zou een wettelijke regeling er heel anders uit kunnen en moeten zien. Scheltema wijst op het belang van een professionele organisatie, waarin goed gebruik van kennis belangrijk is. De democratische rechtsstaat gaat uit van centrale sturing, terwijl dit niet altijd meer toepasbaar is. Daarom wordt gezocht naar andere manieren van sturing en verantwoording. Met betrekking tot de instellingen die werkzaam zijn in de semi-publieke sector concludeert Scheltema dat zij inderdaad behoefte hebben aanEIGEN VERANTWOORDELIJKHEID, AANGEVULD MET EEN REGELING VOOR INTERNE EN HORIZONTALE VERANTWOORDINGSPROCESSEN. Hierdoor kan de verantwoording richting de overheid verminderen. De keuze voor een afzonderlijke rechtspersoonsvorm is volgens Scheltema de juiste keuze. Daarnaast richt hij zijn aandacht op een eenvoudig op te richten publiekrechtelijke rechtspersoon, waarbij het niet belangrijk is of dit een voorziening in het publiek- of in het privaatrecht is. Een afzonderlijke wet zou volgens Scheltema het meest van toepassing zijn voor maatschappelijke ondernemingen. Naast de
vormgeving van maatschappelijke ondernemingen is volgens Scheltema ook de geschilbeslechting van belang. Zo is het volgens Scheltema vreemd dat er is gekozen voor de ondernemingskamer als rechter voor geschillen. Zaken over over het professionele beleid, kwaliteitszorg en belangenafweging binnen de instelling hebben namelijk een bestuursrechtelijk karakter; hoewel het maar de vraag is of deze zaken bij de bestuursrechter het beste af zijn.
3.4.2 BELANGHEBBENDENVERTEGENWOORDIGING
De belanghebbendenvertegenwoordiging is een nieuw orgaan binnen het rechtspersonenrecht. Dat betekent dat er nog geen ervaring is met de vormgeving van een belanghebbendenvertegenwoordiging en de rol die deze belanghebbendenvertegenwoordiging ten opzichte van het bestuur en de raad van toezicht speelt.
De Ru c.s. gaven in algemene termen aan dat het voor de juridische vormgeving van de maatschappelijke onderneming een goede regeling omtrent betrokkenheid van belanghebbenden een vereiste zou moeten zijn. Hiermee sloten zij aan bij het SER-advies uit 2005120. Burgers dienden actiever te participeren ten aanzien van de publieke dienstverlening. Overigens geven zowel de SER als De Ru c.s. niet aan hoe die betrokkenheid moet worden vormgegeven. Deze vormgeving komt pas aan de orde in het advies van de commissie-Wijffels, die voor het eerst de ‘belanghebbendenvertegenwoordiging’ als begrip intorduceert. Volgens de commissie-Wijffels zou zelfs de lokale overheid vanuit een eigen specifiek belang zitting kunnen nemen in de
belanghebbendenvertegenwoordiging.
In het preadvies van De Jongh c.s. wordt vermeld dat na de kritiek op het voorontwerp van het wetsvoorstel de bevoegdheden van de belanghebbendenvertegenwoordiging zijn afgezwakt en voorschriften voor het betrekken van belanghebbenden zijn toegevoegd. Tevens wordt gewezen op de mogelijkheden die de maatschappelijke onderneming heeft om zelf de vormgeving van de belanghebbendenvertegenwoordiging vast te stellen, maar daarnaast wordt opgemerkt dat de verplichting tot het instellen van een dergelijk orgaan met deze vrijheid in contrast staat. Als de branchecodes een inspraakregeling voorschrijven, voegt een
belanghebbendenvertegenwoordiging volgens de auteurs van het preadvies niets toe. Zij zien dit orgaan dan ook
118Raat, 2007, p. 199
119Scheltema, Tijdschrift Ondernemingsrecht, december 2007
als een extra voorschrift voor de rechtspersoon, zonder dat vooraf duidelijk is wat de meerwaarde van dit orgaan kan zijn121.
Commentaar van Dortmond heeft betrekking op het idee achter de nieuwe rechtsvorm, dat volgens hem gaat over de versterking van inspraak en invloed van belanghebbenden bij sommige rechtsvormen, zoals verenigingen en stichtingen. Hij concludeert dat belanghebbenden bij verenigingen alle bevoegdheden kunnen krijgen die zij maar willen (hoewel de bevoegdheid tot het benoemen van commissarissen bij een structuurcoöperatie enigszins beperkt is). Aan belanghebbenden bij een stichting kunnen ook al veel bevoegdheden worden gegeven, wanneer zij op basis van art. 2:285 BW de lege plaatsen in organen van de stichting vervullen.
Holtzer122is in zijn reactie op de belanghebbendenvertegenwoordiging stellig; naar zijn mening heeft de overheid met de belanghebbendenvertegenwoordiging een ‘medezeggenschapsrechtelijk monstrum’ gecreëerd. Daarnaast concludeert hij dat het denkwerk rondom medezeggenschap in de maatschappelijke onderneming nog niet af is. Aan de belanghebbendenvertegenwoordiging wordt een groot aantal ingrijpende bevoegdheden toegekend, terwijl de invulling van dit orgaan geheel aan de maatschappelijke onderneming wordt overgelaten. Het is onduidelijk wat de taak van een belanghebbendenvertegenwoordiging is, want de vergelijking met een algemene vergadering van aandeelhouders gaat volgens Holtzer mank. In de belanghebbendenvertegenwoordiging zitten geen kapitaalverschaffers of andere ‘eigenaren’ van de onderneming. Dit laatste is volgens hem ook nadrukkelijk niet de bedoeling. Toezicht op de raad van toezicht lijkt dicht bij de gedachte achter het wetsontwerp te liggen, maar hiervoor biedt het wetsvoorstel geen ruimte omdat er eerder in een adviesrecht aan het bestuur wordt voorzien. Waar Holtzer nog meer vraagtekens zet, is de toekenning van zowel enquêterecht als adviesrecht aan één medezeggenschapsorgaan. Dit is nog niet eerder vertoond in wettelijke voorschriften voor
medezeggenschapsorganen en ook niet wenselijk, aangezien dan de kalkoen het kerstdiner keurt. Scheltema is gecharmeerd van de poging om meer horizontale invulling van beleidsbeïnvloeding en verantwoording te ontwikkelen en op deze manier de verantwoording in verticale lijn (naar de minister) te vervangen door verantwoording op horizontaal niveau. Toch zijn de (zakelijke) onderwerpen waarover de belanghebbendenvertegenwoordiging mee mag praten vreemd. Advisering over deze onderwerpen is belangrijk, maar bij de uitvoering van publieke taken gaat het juist over het inhoudelijk beleid van de school of
woningcorporatie. Controle op de kwaliteit van deze dienstverlening lijkt logischer voor een
belanghebbendenvertegenwoordiging dan controle op de financiële situatie van de instelling, aangezien deze financiële controle toch wel wordt uitgevoerd door de overheid. Vervolgens wijst Scheltema op de problematiek die gepaard gaat met het samenstellen van een dergelijk orgaan, aansluitend op de (per definitie) te beperkte invulling van een behoefte aan een vorm van horizontale legitimatie van het beleid. Het beleid van een maatschappelijke onderneming raakt namelijk niet alleen de direct betrokkenen, maar ook meer algemene publieke belangen.