De Limited Risk Distributor

De fiscale reikwijdte van de LRD is niet in de wet vastgelegd. Qua functies en risico‟s verschilt de LRD echter nauwelijks van de commissionair. De LRD is een buy-sell vennootschap waar een groot deel van de functies en risico‟s achtergebleven zijn in de principaalvennootschap. Net als de commissionair handelt hij op eigen naam en grotendeels voor rekening van de principaal. Grotendeels, omdat de LRD voor bepaalde onderdelen in de distributieketen zelf het risico draagt. Er kunnen echter niet onbeperkt functies en risico‟s uit de LRD gehaald worden. Op basis van de huidige stand van de jurisprudentie is het namelijk van belang dat de LRD de feitelijke beschikkingsmacht over de goederen verkrijgt.93 Wanneer er te veel functies uit de LRD gehaald worden zal deze beschikkingsmacht niet naar de LRD over kunnen gaan.

Doordat er een minimaal niveau aan functies en risico‟s binnen een LRD liggen kan er volstaan worden met een interne verrekenprijs die vaak niet ver af ligt van de commissie welke aan een commissionair toegerekend dient te worden. De methode waarmee deze prijs berekend wordt zal nader worden toegelicht in paragraaf 4.4.

Een van de belangrijkste voordelen van de LRD is het minimale risico op een vaste inrichting. Doordat de LRD een onafhankelijk vertegenwoordiger is voldoet hij niet aan de vijf voorwaarden die Van Raad in zijn noot bij het arrest HR 28 juni 1995, nr. 29435, BNB 1996/108, heeft opgesomd. Hierdoor zal de LRD geen vaste vertegenwoordiger van zijn principaal vormen en de principaal niet geconfronteerd worden met belastingheffing over de aan de LRD toerekenbare

90 Zie voor Nederland: artikel 7:414 BW.

91 Paris Administrative Court of Appeals, 2 februari 2007, zaak nº05PA02361, BF 05/2007.

92 Franse Hoge Raad te Parijs.

winsten. Ondanks dit lage vaste inrichtingsrisico kent de LRD binnen de BTW een aantal struikelblokken.

Eén van deze struikelblokken ligt op het gebied van oninbare vorderingen. Vpb technisch wil men het risico van deze vorderingen het liefst bij de principaal leggen. Omdat aan het risico op oninbare vorderingen op basis van het arm‟s length beginsel94 veel winst toegerekend te worden is de verplaatsing ervan naar de principaal zeer gunstig. BTW technisch kan dit echter tot problemen leiden. Als gevolg van het feit dat de BTW over de oninbare vordering op basis van artikel 13 Wet Omzetbelasting 1964 verschuldigd geworden is op het moment dat de factuur is uitgereikt, heeft de LRD de BTW reeds voorgeschoten. Wanneer een vordering later oninbaar blijkt kan de LRD de BTW welke hij over de vordering heeft afgedragen op basis van artikel 29 lid 1 Wet Omzetbelasting 1964 terugontvangen. Voor de toepassing van artikel 29 is het van belang dat de LRD géén vergoeding ter zake van de vordering ontvangen heeft. Hierbij is het niet relevant of de vergoeding van de oorspronkelijke klant ontvangen is. Wanneer de principaal de oninbare vordering aan de LRD vergoedt omdat het kredietrisico bij de principaal ligt, is er ter zake van de vordering dus een betaling ontvangen. In dat geval is artikel 29 niet van toepassing en leidt de LRD BTW schade.

Naast de oninbare vorderingen levert de flash title waarmee bij de LRD regelmatig gewerkt wordt ook de nodige knelpunten. Wanneer sprake is van een flash title wordt de LRD slechts gedurende enkele seconden de eigenaar van de goederen. In de praktijk komt het zelfs voor dat de factuur van de principaal aan de LRD later verzonden wordt dan de factuur van de LRD aan de klant.95

Men zou zich in zo‟n geval af kunnen vragen of de LRD op basis van de feitelijke omstandigheden wel als eigenaar van de goederen gezien kan worden. Het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat de LRD de feitelijke „macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken‟ moet verkrijgen om tot een levering te komen. Hierbij heeft het Hof van Justitie echter geen termijn gesteld aan de beschikkingsmacht wat tot rechtsonzekerheid kan leiden. Wanneer een flash title niet voldoende is om eigenaar te worden zal de levering van de goederen in dat geval rechtstreeks van de principaal aan de klant geschieden.

Ondanks het feit dat de LRD qua functies en risico‟s het meeste overeenkomt met een commissionair zal hij in het geval dat een levering ontbreekt niet als commissionair gekwalificeerd worden. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de commissionair een civielrechtelijk begrip is en werkt op basis van een mandaat.96 Omdat in het geval van de LRD geen mandaat door de principaal aan de LRD gegeven is, zal de LRD bij het ontbreken van de beschikkingsmacht als agent gekwalificeerd worden. Op basis van de aanwezige lokale functies zal deze onechte agent een vaste inrichting van de principaalvennootschap vormen. De principaal wordt in dat geval in het land van vestiging van de LRD buitenlands belastingplichtig worden. Het fiscale voordeel dat met de LRD structuur behaald wordt zal verdwijnen en er rest slechts een kostenvoordeel als gevolg van centralisatie van de activiteiten. In de praktijk zou dit risico afgedekt kunnen worden door een ruling met de lokale fiscus.

94 Dit beginsel zal nader worden toegelicht in paragraaf 4.4

95 Gebaseerd op een interview met H-J Bax, partner van Ernst & Young Tax Advisors.

4.3.4 Overzicht

Agent Commissionair LRD Buy-Sell

Titel van de goederen Rechtstreeks van principaal naar klant Rechtstreeks van principaal naar klant Principaal naar LRD en van LRD naar klant Principaal naar buy-sell en van buy-sell naar klant

Voorraadrisico Principaal Principaal Principaal Buy-sell

Kredietrisico Principaal Principaal Principaal97 Buy-sell

Facturen aan de

klant

Op naam van

principaal

Op eigen naam Op eigen naam Op eigen naam

Zelfde gezicht naar de klant?

Nee Ja Ja Ja

Commerciële impact bij omzetting vanuit buy-sell

Zeer Groot Minimaal Minimaal n.v.t.

Vergoeding/ verrekenmethode

Cost plus Resale minus Resale minus Comparable

Uncontrolled Price Vaste inrichting risico’s voor de Vennootschaps-belasting Hoog risico, slechts te voorkomen door alle lokale activiteiten te schrappen In civil law landen een laag risico op een vi. In common law landen een groot risico

Laag risico dat LRD een vaste inrichting voor principaal98

Geen vi risico voor principaal

BTW leveringen Van principaal

naar klant Er wordt aangenomen dat de commissionair aan en verkoopt99 Van principaal aan LRD en van LRD aan de klant Van principaal aan buy-sell en van buy-sell aan de klant Debiteuren: Eigendom en beheer Eigendom en

beheer bij/ door principaal De debiteuren zijn eigendom van de principaal en worden beheerd door de commissionair Eigendom en

beheer bij/ door de LRD

Eigendom en beheer bij/ door de buy-sell

Oninbare

vorderingen worden gedragen door:

Principaal Principaal Principaal Buy-sell

98 Voor de BTW is het vaste inrichtingrisico afhankelijk van de functies en risico‟s welke in de LRD aanwezig zijn. Zie hiervoor ook paragraaf 4.2 en 4.3.3.