486. De ACM kan op grond van artikel 6a.8 van de Tw voor bepaalde vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat een partij met (gezamenlijke) AMM gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor hemzelf, zijn dochterondernemingen of zijn partnerondernemingen. Hieronder onderzoekt de ACM of het opleggen van een non-discriminatieverplichting aan KPN een passende verplichting is.
6.6.1 Beoordeling non-discriminatieverplichting
487. Door het opleggen van de non-discriminatieverplichting worden de mogelijkheden voor KPN beperkt om het afnemen van toegang te frustreren en kan geen bevoordeling plaatsvinden van de retailorganisatie van KPN. Aangezien KPN zelf actief is op de retailmarkten die door de markt voor WFA worden bediend, zal KPN voor zijn eigen retailbedrijf bovengenoemd probleem niet opwerpen. Zoals aangegeven, is dergelijk gedrag immers schadelijk voor de
concurrentiepositie van de afnemer van het wholesaleproduct. Door KPN te verplichten voor alternatieve partijen toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen zoals die gelden voor hemzelf, zijn dochterondernemingen of zijn
partnerondernemingen, wordt (deels) voorkomen dat KPN dit probleem kan opwerpen voor de afnemers van toegang.
488. De verplichting tot non-discriminatie adresseert de potentiële mededingingsproblemen prijsdiscriminatie, marge-uitholling, vertragingstactieken, discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie en kwaliteitsdiscriminatie. Daarmee is een verplichting tot het non-discriminatoir aanbieden (offreren) en leveren van toegang op de markt voor WFA een geschikte maatregel. 489. De ACM is van oordeel dat het opleggen van een non-discriminatieverplichting op de markt voor WFA ook noodzakelijk is. Er bestaan namelijk geen minder belastende verplichtingen om alle hierboven genoemde mededingingsproblemen te voorkomen. Een toegangs- en/of transparantieverplichting verbiedt KPN niet om toegang te verlenen tegen verschillende
voorwaarden en maakt het KPN daarmee mogelijk om de eigen onderdelen of bepaalde externe afnemers te bevoordelen. Het slechts opleggen van deze verplichtingen zou ertoe leiden dat het doel van de toegangsverplichting op de markt voor WFA, namelijk het bereiken van concurrentie op de onderliggende wholesale- en retailmarkten, niet bereikt wordt. Dit gedrag kan de facto ook resulteren in toegangsweigering.
Conclusie
490. De ACM concludeert dat een non-discriminatieverplichting passend is. 491. In paragraaf 6.6.2 beoordeelt de ACM welke invulling van de generieke
non-discriminatieverplichting passend is. In ULL2015 heeft de ACM als specifiek onderdelen van de non-discriminatieverplichting (i) het verbod op tariefdifferentiatie en (ii) een verbod op
marge-133
/
561 uitholling aan KPN opgelegd (ND5).241 In paragrafen 6.6.3 en 6.6.4 beoordeelt de ACM specifiek in hoeverre deze onderdelen van de non-discriminatieverplichting nog passend zijn.6.6.2 Generieke non-discriminatieverplichting
492. In de ND-aanbeveling stelt de Commissie dat de meest doeltreffende bescherming tegen discriminatie bestaat uit een invulling van de non-discriminatieverplichting op basis van het zogenoemde ‘Equivalence of Input’ (hierna: EoI)-principe. Onder EoI wordt verstaan het leveren van diensten en informatie aan interne en externe (wholesale)afnemers onder exact dezelfde voorwaarden. Een uitgangspunt daarbij is dat interne en externe (wholesale)afnemers exact dezelfde systemen en processen gebruiken. Als de nalevingskosten van EoI echter niet opwegen tegen de verwachte baten, dient volgens de Commissie de non-discriminatieverplichting ingevuld te worden op basis van het zogenoemde ‘Equivalence of Output’ (hierna: EoO)-principe. Met EoO kunnen weliswaar verschillende systemen en processen worden ingezet voor interne en externe (wholesale)afnemers, maar de gereguleerde wholesalediensten dienen qua functionaliteit en prijs vergelijkbaar te zijn met de diensten die KPN aan zijn eigen downstreamorganisatie levert. 493. De Commissie overweegt daarbij dat EoI minder snel proportioneel zal zijn voor gereguleerde koperdiensten:
“De Commissie beschouwt Equivalence of Input (EoI) in beginsel als doeltreffendste bescherming tegen discriminatie, omdat toegangvragende partijen hierdoor de
mogelijkheid hebben te concurreren met de downstreamondernemingen van de verticaal geïntegreerde AMM-exploitant door gebruik te maken van exact dezelfde reeks
gereguleerde wholesaleproducten, waarbij dezelfde tarieven gelden en dezelfde transactionele processen worden toegepast. EoI is geschikter dan het concept
Equivalence of Output (EoO) om te zorgen voor transparantie en om het probleem van informatieasymmetrieën aan te pakken.
[…]
Als gevolg van de vereiste aanpassingen aan het systeem brengt het leveren van gereguleerde wholesaleinputs op EoI-basis waarschijnlijk hogere nalevingskosten met zich mee dan minder strenge verplichtingen inzake non-discriminatie. Bovendien zou een AMM-exploitant niet van een aantal verticale synergieën kunnen profiteren, omdat deze zelf enkel de wholesaleproducten zou mogen gebruiken die deze aan zijn concurrenten levert of aanbiedt. Deze hogere nalevingskosten dienen echter te worden afgezet tegen de voordelen van zwaardere concurrentie op downstreamgebied.
[…]
241 In de reguleringsperiode 2009-2011 stond dit verbod bekend als “ND5” (gedragsregel 5). Om de praktische reden van herkenbaarheid blijft de ACM deze term hanteren.
134
/
561Als gevolg van de hogere kosten van het opnieuw ontwerpen van bestaande
voorzienings- en operationele ondersteuningssystemen om ervoor te zorgen dat deze aan de EoI-eisen voldoen, is het minder waarschijnlijk dat de verplichting voor de AMM-exploitant om via bestaande systemen op EoI-basis te voorzien in
wholesalekopernetwerkinputs voldoende nettovoordelen oplevert om de
evenredigheidstoets te doorstaan. Als de AMM-exploitant daarentegen verplicht wordt op EoI-basis in NGA-wholesaleinputs te voorzien, die veelal via nieuwe systemen worden geleverd, zal dat naar verwachting voldoende nettovoordelen opleveren en zijn de incrementele nalevingskosten om te waarborgen dat de nieuwe aangelegde systemen aan de EoI-eisen voldoen, lager, zodat er aan het evenredigheidsbeginsel wordt voldaan. […]
Indien nri’s concluderen dat de verplichting om gereguleerde wholesaleinputs op EoI-basis te leveren onevenredig is, dient er een EoO-model te worden toegepast waarbij wordt gewaarborgd dat de aan alternatieve exploitanten geleverde wholesaleinputs wat betreft de functionaliteit en het tarief vergelijkbaar zijn met de inputs die de verticaal geïntegreerde AMM-exploitant zelf gebruikt, maar afwijken wat betreft de systemen en
processen die worden toegepast.” 242
494. De ACM dient zo veel mogelijk rekening te houden met de ND-aanbeveling en wijkt hier alleen van af als daar voldoende zwaarwegende redenen voor zijn. Voor ODF-access FttH is daar volgens de ACM geen sprake van. De ACM onderschrijft de motivering van de Commissie dat EoI in beginsel de meest geschikte invulling is van de non-discriminatieverplichting. De ACM constateert dat EoI in het geval van ODF-access FttH en alle daarbij behorende faciliteiten niet alleen geschikt, maar ook proportioneel is. Daarbij overweegt de ACM dat KPN reeds op basis van exact dezelfde systemen en processen diensten levert aan zijn eigen downstreamorganisatie als aan andere wholesaleafnemers. Inmiddels is ook in de voorgaande reguleringsperiodes gebleken dat KPN op basis van de EoI-norm de gereguleerde ODF-access FttH-diensten kon leveren.
495. De ACM acht het – in lijn met de verwachtingen van de Commissie – niet proportioneel om EoI aan KPN op te leggen voor de gereguleerde wholesalediensten op zijn kopernetwerk (MDF-access en VULA over koper). KPN heeft al meerdere reguleringsperiodes voor externe en interne (wholesale-)afnemers op zijn kopernetwerk onderling verschillende systemen en
processen ingericht voor de levering van access en alle daarbij behorende faciliteiten. MDF-access zal bovendien de komende reguleringsperiode in belang afnemen. Bij de implementatie van VULA over koper is aangesloten bij de bestaande systemen en processen van KPN voor de diensten op zijn kopernetwerk. Dit voorkomt enerzijds dat de implementatiekosten voor VULA
242 Aanbeveling van de Commissie van 11 september 2013 (2013/466/EU) betreffende consistente verplichtingen tot non-discriminatie en kostenmethodologieën om de concurrentie te bevorderen en investeringen in breedband aantrekkelijker te maken, PbEU 2013, L251, randnummers 13-17.
135