Zijn KMO’s beter af met het GEKR

Het toepassingsgebied van het GEKR wordt op verschillende manieren beperkt. Art. 4 lid 1 Verordening beperkt de territoriale werkingssfeer in geval van handelscontracten tot grensoverschrijdende b2sme-contracten en het materiële toepassingsgebied beperkt het GEKR tot koopovereenkomsten, overeenkomsten tot digitale inhoud, en met dergelijke hoofdovereenkomsten verbonden diensten.124 Ondanks het beperkte toepassingsgebied, is de oneerlijkheidstoets wél steeds van toepassing wanneer partijen eenmaal voor de toepassing van het GEKR hebben gekozen en de overeenkomst binnen de territoriale werkingssfeer valt.

Voor de beoordeling van oneerlijke bedingen in commerciële contracten moet een beroep worden gedaan op art. 86 GEKR dat ziet op contracten tussen een grote professionele partijen en een KMO, die ex. art. 7 Verordening onder meer maximaal 250 personen in dienst mag hebben. Het toepassingsgebied van art. 86 GEKR is 121 _{Klijnsma 2013, pp. 110.} 122 Klijnsma 2014, pp. 74-76. 123 _{Dias Simões 2014, p. 11.} 124 _{Loos 2012, p. 2.}

ruimer dan de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling aangezien ex art. 6:235 lid 1 BW de regeling beperkt is tot kleinere KMO’s met maximaal 50 werknemers in dienst.

In het Nederlands recht is de toetsingsmaatstaf van art. 6:233 sub a BW uit de algemene voorwaarden-regeling vergelijkbaar met de toetsnorm ex art. 83 GEKR dat alleen geldt voor b2c-contracten. Kleine consumentachtige professionele partijen kunnen wel een beroep doen op deze toetsnorm van art. 6:233 sub a BW, terwijl in het GEKR een met art. 6:235 BW overeenkomende bepaling ontbreekt. Een KMO kan derhalve geen beroep doen op de minder strenge maatstaf ex art. 83 GEKR welke is voorbehouden aan b2c-contracten. Voor KMO’s staat enkel een beroep open op de zwaardere maatstaf ‘grovelijk afwijken van de gangbare handelspraktijken’ ex art. 86 GEKR.125

De omstandigheden die hierbij worden meegewogen komen ongeveer overeen met de opsomming in art. 6:233 sub a BW, namelijk die ten tijde van de contractsluiting speelden. De sanctie indien het beding als oneerlijk wordt beoordeeld verschilt daarentegen wel van de Nederlandse regeling. Ex art. 79 GEKR is een oneerlijk beding niet bindend voor de wederpartij, terwijl op grond van art. 6:233 sub a BW het onredelijk bezwarend beding vernietigbaar is.

Het Nederlands recht kent daarnaast nog een tweede toetsingsmaatstaf op grond waarvan een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid kan worden beoordeeld, ex art. 6:248 lid 2 BW. Hoewel de toetsingsmaatstaven, de onredelijk bezwarendheidstoets en de onaanvaardbaarheidstoets, inhoudelijk verschillend zijn, kan ten aanzien van kleine consumentachtige professionele partijen eenzelfde soort resultaat worden bereikt. De Hoge Raad heeft daarentegen herhaaldelijk geoordeeld dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te worden toegepast en met extra terughoudendheid als het gaat om contracten tussen (grote) professionele partijen.

Het GEKR kent één maatstaf voor b2sme-contracten. Zoals eerder gezegd moet een beding ‘grovelijk afwijken van de gangbare handelspraktijken’ ex art. 86 lid 1 GEKR. De zware maatstaf is bedoeld als een strengere toets dan het ‘aanzienlijk verstoren van het evenwicht’ uit art. 83 GEKR, waardoor net als art. 6:248 lid 2 niet

snel een beding als oneerlijk worden bestempeld. De omstandigheden die ex art. 6:248 lid 2 BW kunnen worden meegewogen zijn daarentegen ruimer, omdat alle omstandigheden worden beoordeeld en niet enkel de omstandigheden die zich voordeden ten tijde van de contractsluiting.

Een ander verschil is hetgeen in art. 86 lid 1 sub a GEKR wordt gesteld. Op grond van dit artikel is afdeling 3 van Hoofdstuk 8 niet van toepassing indien over een beding individueel is onderhandeld of de mogelijkheid heeft gehad om de inhoud van het beding te beïnvloeden. Echter, art. 7 lid 2 GEKR stelt dat wanneer de wederpartij een keuze heeft tussen vooraf opgestelde bedingen, dit niet wordt aangemerkt als ‘individueel onderhandeld’.

Het Nederlands recht kent op dit gebied een ruimere toepassing dan het GEKR. Dit is zelfs zo in verhouding tot wat in art. 83 lid 1 hierover is geregeld, namelijk dat geen beroep op de oneerlijkheidstoets kan worden gedaan indien afzonderlijk over het beding is onderhandeld. Ook bedingen waarover is onderhandeld maar uiteindelijk niet zijn gewijzigd, vallen onder de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling indien er sprake is van een handelscontract met een kleine wederpartij. Deze omstandigheid dat erover is onderhandeld, zal daarentegen wel mee worden gewogen in de onredelijk bezwarendheidstoets ex art. 6:233 sub a BW.126

Wat betreft de sanctie is het Nederlandse rechtsgevolg ex art. 6:248 lid 2 BW hetzelfde als wat uit art. 79 GEKR voortvloeit. Het exoneratiebeding zal buiten toepassing worden gelaten in het specifieke geval, wat in beginsel niet tot nietigheid van de rest van de overeenkomst. Krachtens art. 6:233 sub a BW kan daarentegen de vernietiging van een beding kan worden ingeroepen.127

De bepalingen in art. 84 en 85 GEKR zijn te vergelijken met de grijze en zwarte lijst in de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling. 128 Ex art. 84 zijn de 11 voorwaarden altijd oneerlijk zoals onder a: exoneratiebedingen die aansprakelijkheid uitsluiten of beperken in geval van overlijden of lichamelijk letsel van de consument als gevolg van handelen of nalaten van de handelaar. Onder b worden bedingen die

126

Loos 2012, pp. 3-4.

127 _{Loos 2012, p. 9.} 128 _{Loos 2012, p. 8.}

aansprakelijkheid uitsluiten of beperken voor schade die met opzet of als gevolg van grove nalatigheid zijn teweeggebracht altijd oneerlijk geacht.129

Exoneratiebedingen zijn in het GEKR in de zwarte lijst geplaatst, echter, de twee Europese lijsten zijn enkel van toepassing in afdeling 2 van het GEKR inzake consumentenovereenkomsten. Het GEKR kent in tegenstelling tot het Nederlands recht geen reflexwerking, immers, het Hof van Justitie heeft zich hier nog niet over kunnen uitspreken. De lijsten hebben bij de invulling van de meer algemene open norm van art. 86 GEKR dan ook geen indicatieve rol. Het exonereren van aansprakelijkheid voor schade door opzet of grove schuld wordt in het Nederlandse recht te allen tijde onaanvaardbaar geacht naar het oordeel van de Hoge Raad, terwijl dit deze exoneratiebedingen enkel in consumentenovereenkomsten is verboden. Door het beperkte begrip ‘consument’ kunnen KMO’s, die zich in eenzelfde situatie als een consument bevinden, zich nooit op de lijsten beroepen. 130 Bedingen die de aansprakelijkheid beperken of uitsluiten in b2sme-contracten dienen via de zwaardere open norm van art. 86 GEKR op hun oneerlijkheid worden getoetst.