De autonome interpretatie van het GEKR

Het is aan de nationale rechters om een eigen invulling aan de open normen te geven. Weliswaar dient de uitleg autonoom te geschieden en in overeenstemming te zijn met de doelstelling en beginselen die aan het GEKR ten grondslag liggen. De grote vraag is of het Hof van Justitie een leidende rol zal gaan spelen in de uiteindelijke uitwerking van de regel aangezien dit voornamelijk afhangt van de interpretatie.

In het Freiburger Kommunalbauten-arrest131 wilde het Hof van Justitie zich expliciet niet uitlaten over wat als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen moet worden gekwalificeerd en oordeelde dat dit mede afhangt van de overige nationale regels die op de overeenkomst van toepassing zijn. Net als Loos en Klijnsma ben ik van mening dat het GEKR hierin in belangrijke mate verschilt van de Richtlijn, omdat het GEKR beoogd een op zichzelf staand instrument te zijn. Zou het Hof geen uniforme uitleg van regels willen geven, dan zou het doel van het GEKR worden ondermijnd doordat in alle lidstaten een andere uitleg aan de norm van art. 86 GEKR wordt gegeven.

129 _{Artikel 84 onder a en b GEKR.} 130

Klijnsma 2013, p. 111.

131 _{HvJ 1 april 2004, nr. C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403 (Freiburger Kommunalbauten}

Met een uniforme uitleg door het Hof zou ook de ‘legal irritant’ van Teubner voorkomen kunnen worden. Om als oneerlijk te worden gekwalificeerd, moet het beding in strijd zijn met de goede trouw en redelijkheid en billijkheid. Als het Hof een meer leidende rol gaat spelen, zullen lidstaten zoals het Verenigd Koninkrijk een leidraad hebben om invulling te geven aan deze begrippen. Wellicht maakt het Hof tevens van de gelegenheid gebruik om een vorm van reflexwerking in te voeren, waardoor KMO’s iets beter worden beschermd tegen oneerlijke bedingen in b2sme- contracten.132

De redelijkheid en billijkheid, die ex art. 86 lid 1 sub b in acht moet worden genomen, zal een ‘eigen’ materiële invulling gaan krijgen gezien de autonome uitleg van het GEKR. Daarbij is het van belang te weten of deze invulling strenger zal zijn dan de materiële invulling van art. 6:248 lid 2 BW. Indien dit het geval is, zal in b2sme-contracten eerder voor het Nederlandse recht worden gekozen, aangezien een voorwaarde onder de regeling in het GEKR minder snel als oneerlijk zal worden beoordeeld. 133

3.5 Tussenconclusie

Het is de eerste keer dat toetsing van contractuele bedingen in overeenkomsten tussen professionele partijen is opgenomen in Europese wetgeving. 134 Het GEKR heeft een ruimer toepassingsgebied dan de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling, die beperkt is door art. 6:235 BW. Dit is een positieve verbetering in de bescherming voor KMO’s in handelscontracten met grote wederpartijen.

Echter, aan de hand van de rechtsvergelijking is duidelijk geworden dat voor de beoordeling van oneerlijke bedingen in b2sme-contracten het GEKR een minder goed uitgangspunt biedt indien de maatstaf van art. 86 GEKR wordt vergeleken met art. 6:233 sub a BW van de algemene voorwaarden-regeling. De onredelijk bezwarendheidstoets is namelijk vergelijkbaar met de toets ‘aanzienlijk verstoren van het evenwicht’ ex art. 83 GEKR voor b2c-contracten. Een KMO loopt hier een toetsingsmaatstaf mis waarbij minder moeizaam een beding als oneerlijk kan worden beoordeeld. Kleine op consument-lijkende wederpartijen kunnen daarentegen onder het Nederlands recht wel aanspraak maken op de onredelijk bezwarendheidstoets in

132

Klijnsma 2013, pp. 111-112, Loos 2012, p. 8.

133 _{Spanjaard en Van Wechem 2012, pp. 234-235.} 134 _{Klijnsma 2013, pp. 110.}

consumentencontracten van de algemene voorwaarden-regeling én de vernietigbaarheid van het beding inroepen. Op grond van het GEKR wordt een oneerlijk beding enkel buiten toepassing gelaten.

De toetsingsmaatstaven van art. 6:248 lid 2 BW en art. 86 GEKR hebben eenzelfde soort terughoudende strekking, echter, kan via de Nederlandse onaanvaardbaarheidstoets meerdere omstandigheden worden meegewogen. Daarnaast kent het GEKR geen reflexwerking wat in de Nederlandse rechtspraak sporadisch is toegekend, waardoor aan de grijze en zwarte lijsten argumenten kunnen worden ontleend voor de beoordeling van het beding. Het zou KMO’s ten goede komen deze werking ook in het GEKR toe te kennen. De sancties van beide artikelen zijn daarentegen wel hetzelfde en maakt voor een KMO dus niet uit.

Loos stelt dat de regeling in het GEKR zich voor wat betreft het beschermingsniveau tegen onredelijke bedingen kan meten aan de regeling algemene voorwaarden in het Nederlands recht.135 Zo ver wil ik niet gaan. De Nederlandse toets ex art. 6:248 lid 2 BW kan zich naar de letter van de wet inderdaad meten met het GEKR. Echter, in de Nederlandse rechtsspraak heeft zich een catalogus van omstandigheden ontwikkeld, waaraan het Hof van Justitie haar vingers nog niet heeft kunnen branden. Het beschermingsniveau is mijns inziens afhankelijk van hoe het Hof van Justitie aan deze normen een invulling gaat geven.

De uitbreiding van bescherming tegen oneerlijke voorwaarden in commerciële contracten voor KMO’s is gezien hun vergelijkbare zwakkere positie met consumenten door het gebrek aan ervaring, informatie en transactiekosten, niet ongerechtvaardigd. Kleinere KMO’s kunnen via het Nederlands recht ex art. 6:233 sub a BW sneller een exoneratiebeding uitschakelen. In geval van grotere KMO’s maakt het wat betreft de zwaardere toetsnorm ex art. 6:248 lid 2 BW dan wel ex art. 86 GEKR niet uit. Echter, het GEKR kent geen reflexwerking en het Hof van Justitie heeft geen uitgebreide gezichtspunten gegeven aan hoe de omstandigheden moeten worden beoordeeld. Het Nederlands recht biedt dan ook iets meer houvast, maar veel is het niet.