Voorwoord
Gedurende mijn bachelor Europese Studies werd mijn enthousiasme gewekt voor het Europees recht, hetgeen resulteerde in het volgen van de bachelor Rechtsgeleerdheid en master Privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Ter afronding van mijn master is deze scriptie geschreven.
De persoonlijke aanleiding voor het scriptieonderwerp is m’n affiniteit met het Europees recht en het contractenrecht. Ik wil graag mijn scriptiebegeleider de heer De Vries bedanken voor zijn inbreng bij de keuze van het scriptieonderwerp en zijn heldere feedback, waardoor dit resultaat bereikt.
Voorts wil ik mijn familie en vriend Jurriaan Hoefsmit bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun tijdens het schrijven.
Met de totstandkoming van deze scriptie is een einde gekomen aan mijn master Privaatrechtelijke rechtspraktijk alsook mijn studententijd.
Inhoudsopgave
1. Inleiding 5
1.1. Inleiding...5
1.2. Verantwoording van onderzoek...6
1.3. Afbakening en methode van onderzoek...7
2. Exoneratiebedingen naar Nederlands recht 8
2.1. Inleiding...8
2.2. Exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden-regeling...8
2.2.1. Reflexwerking van de lijsten...11
2.2.2. Een beperkt toepassingsgebied ex art. 6:235 lid 1 BW...12
2.3. Exoneratiebedingen getoetst aan 6:248 lid 2 BW...14
2.3.1. De catalogus van omstandigheden...16
2.3.2. Uitbreiding van de omstandighedencatalogus...18
2.3.3. Extra terughoudendheid bij commerciële contracten?...22
2.4. Tussenconclusie...24
3. De regeling exoneratiebedingen in het GEKR 28
3.1. Inleiding...28
3.2. Het GEKR van totstandkoming naar intrekking...28
3.3. De regeling exoneratiebedingen in het GEKR...29
3.3.1. Hoofdstuk 8 GEKR: oneerlijke voorwaarden van overeenkomsten...29
3.3.2. De oneerlijkheidstoets van art. 86 GEKR...30
3.4. Rechtsvergelijking tussen het GEKR en het Nederlands recht...33
3.4.1. Zijn KMO’s beter af met het GEKR...33
3.4.2. De autonome interpretatie van het GEKR...36
3.5. Tussenconclusie...37
4. Conclusie 39
1. Inleiding
1.1 InleidingSinds 2011 is forse kritiek geuit in de literatuur ten aanzien van het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) van de Europese Commissie: ‘Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg!’1, ‘CESL – who needs it?’2 en ‘Afmars van het voorstel voor een Gemeenschappelijk Kooprecht?’3. Deze koppen liegen er niet om. Naast kritiek in de literatuur was ook op wetgevend niveau weinig voortgang te bespeuren met betrekking tot het voorstel, totdat in februari 2014 het voorstel door het Europees Parlement werd aangenomen.4 Ruim een half jaar later trad op 1 november 2014 de Europese Commissie-Junker aan met een ambitieus werkprogramma voor 2015 ter totstandbrenging van een connectieve digitale interne markt. Het GEKR werd begin 2015 ingetrokken.5
Hoewel ik dit bericht teleurstellend vond – mijn scriptie-onderzoek heeft nu juist mede dit ingetrokken voorstel als onderwerp -, werd ik er wel mee met mijn neus op de feiten gedrukt: het Europees recht is een rechtsgebied dat altijd in ontwikkeling is. Daarentegen is dit precies waarom mijn passie bij het recht ligt. Het recht past zich aan de maatschappij aan: het blijft zich ontwikkelen en vernieuwen.
In deze scriptie staat de regeling van exoneratiebedingen in commerciële contracten centraal. Zowel het Nederlands recht als het GEKR bevat zo’n regeling. Het is de eerste keer dat toetsing van contractuele bedingen in overeenkomsten tussen handelaren is opgenomen in Europese wetgeving.6 Ondanks de intrekking van het GEKR heb ik ervoor gekozen mijn onderzoek voort te zetten aangezien ik hier al vóór de intrekking mee ben begonnen. Daarnaast is in de ‘Mededeling Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa’7 van mei 2015 aangekondigd dat een ontwerp met een beperktere werkingssfeer, namelijk digitale koopcontracten,
1 Smits J., Ars Aequi, mei 2012. 2
Mankowski P. Internationales Handelsrecht, april 2012.
3
http://www.publiekrechtenpolitiek.nl/afmars-van-het-voorstel-voor-een-gemeenschappelijk-kooprecht/, geraadpleegd op 12 april 2015.
4 COM(2011)635, def., overweging 8. 5
Beleidslijnen en openingstoespraak Junker, 15 juli 2014, p. 5.
6 Klijnsma 2013, pp. 110. 7 Com(2015) 192 def.
mogelijk alsnog wordt ingediend.8 Het nieuwe ontwerp zal dan eind 2015 gereed zijn.9
1.2 Verantwoording van het onderzoek
In beginsel zijn partijen vrij hun schadevergoedingsplicht volledig of ten dele in te perken door middel van een exoneratie. Pacta sunt servanda is het adagium, zo stelt Schelhaas. 10 Echter, deze contractvrijheid kent haar grenzen en het is voor contractspartijen van belang te weten onder welke omstandigheden geen beroep (op de redelijkheid van) een exoneratiebeding kan worden gedaan.11 Ook kan deze begrenzing gerechtvaardigd zijn, omdat kleine en middelgrote ondernemingen (hierna: KMO’s) vaak een positie innemen die niet veel verschilt van een consument in contracten met grote ondernemingen en daarom bescherming behoeven. KMO’s zijn ondernemingen met maximaal 250 werknemers. Critici menen dat ondernemingen geen bescherming behoeven en deze ook niet verdienen.12
Algemene voorwaarden bevatten doorgaans steeds exoneratieclausules. Dit type voorwaarden is in principe niet bedoeld om gelezen te worden, maar om contractsluiting en bepaling van de contractsinhoud te vereenvoudigen zonder dat veel discussie nodig is.13 Derhalve worden enorme kosten en tijd voor beide partijen gespaard, maar dit kan nadelig uitpakken voor kleine ondernemingen.
Immers, algemene voorwaarden worden meestal door de ondernemer eenzijdig opgesteld en bevatten bedingen die voor de wederpartij nadelig kunnen zijn zoals de uitsluiting van aansprakelijkheid. Individueel overeengekomen exoneratieclausules kunnen tevens in contracten voorkomen. Het is aannemelijk dat in geval van individueel overeengekomen exoneratiebedingen partijen minder snel naar de rechter zullen stappen. Daarentegen komt het wél voor. Het Saladin/HBU-arrest van de Hoge Raad is daar een voorbeeld van die nader wordt toegelicht in het volgende hoofdstuk.14
De centrale vraag die ik in deze scriptie aan de orde stel is: ‘Hoe verhouden de regelingen van exoneratiebedingen in het GEKR en het Nederlands recht zich tot
8
Hondius 2015, p. 7779.
9 COM(2014) 910, def.; Rutgers 2015, p. 7783. 10 Schelhaas 2008, p. 150. 11 De Graaf 2006, p. 1. 12 Klijnsma 2013, p. 106. 13 Loos 2013, nr. 57 14 Rijken 1983, p. 36-37
elkaar in commerciële contracten?’. Zal uit dit rechtsvergelijkend onderzoek voortkomen of de regeling uit het GEKR strenger is dan het Nederlands recht? Zullen professionele partijen in grensoverschrijdende contracten binnen de Europese Unie voor het GEKR kiezen dan wel het Nederlands recht? Met oog op het voorstel van de Europese Commissie dat eind 2015 gereed zal zijn, zal ik eveneens aangeven of naast het toepassingsgebied van het GEKR ook de regeling oneerlijke bedingen herzien moeten worden, wil het voor Nederlandse professionele partijen aantrekkelijk zijn.
1.3 Afbakening en methode van onderzoek
Naar Nederlands recht kunnen exoneratiebedingen op verschillende manieren worden getoetst. De toets aan art. 3:40 BW, ofwel de goede zeden, zal wegens de beperkte omvang van dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten. De andere mogelijkheden zijn toetsen aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW en in geval van exoneraties in algemene voorwaarden via de onredelijk bezwarendheidstoets ex art. 6:233 sub a BW.15
In hoofdstuk 2 wordt de regeling van exoneratiebedingen naar Nederlands recht onderzocht. Eveneens zal de relevante rechtspraak worden aangehaald. In hoofdstuk 3 zal de regeling van oneerlijke voorwaarden van het GEKR worden onderzocht. Eerst zal een aantal algemene aspecten kort aan de orde worden gesteld zoals de achtergrond en de totstandkoming van het GEKR. Daarna zal ik Hoofdstuk 8 GEKR inzake de oneerlijke voorwaarden-regeling onderzoeken. In paragraaf 3.4 volgt een rechtsvergelijking, zodat kan worden geconstateerd hoe de regelingen zich tot elkaar verhouden en welke toetsingsmaatstaf strenger is in de zin dat een exoneratiebeding minder snel als oneerlijk kan worden beoordeeld. In hoofdstuk 4 volgt de conclusie en zal een antwoord op de onderzoeksvraag worden gegeven.
2. Exoneratiebedingen naar Nederlands recht
2.1 InleidingIn dit hoofdstuk worden de regelingen van exoneratiebedingen naar Nederlands recht besproken. Eerst zal worden onderzocht hoe exoneratiebedingen worden beoordeeld via de weg van art. 6:233 sub a BW (onredelijk bezwarendheidstoets) van de regeling algemene voorwaarden en in hoeverre professionele partijen een beroep op de vernietigingsgrond kunnen doen. Vervolgens wordt onderzocht hoe een exoneratiebeding de toets van art. 6:248 lid 2 BW (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) kan doorstaan en in hoeverre een exoneratiebeding in commerciële contracten kan worden doorbroken. In de rechtspraak is voorts een zogenaamde catalogus van omstandigheden ontwikkeld die een houvast biedt voor de rechter op welke omstandigheden gelet dient te worden bij de beoordeling van een exoneratiebeding. Die omstandigheden zijn deels overgenomen in art. 6:233 sub a BW. Tot slot volgt de tussenconclusie.
2.2 Exoneratiebedingen in algemene voorwaarden
Afdeling 6.5.3 BW regelt de algemene voorwaarden-regeling naar Nederlands recht. Indien een exoneratiebeding in algemene voorwaarden, in de zin van art. 6:231 sub a BW, is opgenomen, staat beroep op deze regeling open voor de wederpartij. Een aansprakelijkheidsbeperking of –uitsluiting in algemene voorwaarden kan niet worden doorbroken indien het de inhoudstoetsing van art. 6:233 onder a BW doorstaat. Dit artikel kent een open norm op grond waarvan een beding vernietigbaar is. Een kleine wederpartij dient een beroep op de vernietiging te doen, wil het aan de gelding van het beding ontkomen.16
Art. 6:233 sub a BW bepaalt dat een exoneratiebeding vernietigbaar is ‘indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij’.17 Het beding moet bezwarend zijn, waarmee wordt bedoeld dat het ten nadele van de wederpartij moet afwijken van wat zonder beding zou hebben gegolden.
16 Loos 2007, p. 11.
Echter, een zekere drempel moet zijn overschreden vanwege de toevoeging van de term ‘onredelijk’.18
De toetsnorm in art. 6:233 sub a BW ziet op de inhoud van bedingen in algemene voorwaarden. Deze toetsing is naar haar aard gericht op het moment dat de algemene voorwaarden overeen zijn gekomen. De omstandigheden opgesomd in art. 6:233 sub a BW spelen derhalve slechts een rol vóór of op het moment dat het contract wordt gesloten.
De toetsing ex art. 6:233 sub a BW geschiedt hypothetisch. Dit volgt onder meer uit het Botman/Van Haaster-arrest waarin een arbitragebeding in het geschil was dat een procedure voorschreef waarbij de gebruiker op bepaalde punten in het voordeel was. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of zo’n beding een onredelijk bezwarend karakter heeft, niet moet worden beoordeeld aan de hand van de nadelige omstandigheden die zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, maar ‘aan de hand van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding de wederpartij van de gebruiker van de aanvang af bloot stelde, waaronder ook de nadelen waarvan de verwezenlijking slechts mogelijk was’.19 Echter, dit laatste betekent niet dat geen omstandigheden een rol mogen spelen die zich al wel hebben gerealiseerd aangezien deze omstandigheden vanaf het totstandkomingsmoment al ‘mogelijk’ waren.20 Omstandigheden zoals de zwaarte van de schuld of de omvang van de onvoorzienbare schade zullen derhalve niet mee worden gewogen daar dit omstandigheden zijn die zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt en de wederpartij bij de totstandkoming van de overeenkomst er nog niet aan was blootgesteld. Dit markeert een belangrijk verschil met de toetsing ex. art. 6:248 lid 2 BW waarbij omstandigheden van na de contractsluiting wél worden beoordeeld.21
De omstandigheden van art. 6:233 sub a BW houden het volgende in. Bij de ‘aard en overige inhoud van de overeenkomst’ wordt gekeken naar de soort overeenkomst die is gesloten en de redelijke verwachtingen die partijen mogen hebben, zo stelt Loos. Hij acht het van belang of de overeenkomst gekwalificeerd kan worden als een bijzondere overeenkomst en of een vertrouwensrelatie tussen partijen is vereist. Zo zal een exoneratie in een bewaarnemingsovereenkomst vrijwel steeds
18 Loos 2007, p. 11. 19 HR 23 maart 1990, NJ 1991, 214, rov. 3.4. 20 HR 23 maart 1990, NJ 1991, 214 , nt H.J. Snijders, pnt 2.5. 21 Hijma 2010, nr. 25, pp. 25-26.
onredelijk bezwarend zijn, omdat dit op zeer gespannen voet staat met de aard van de overeenkomst.22
Een andere omstandigheid die van gewicht kan zijn, is ‘de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen’. Hierbij kan worden gedacht aan de vraag of de algemene voorwaarden door de gebruiker of diens brancheorganisatie eenzijdig zijn opgesteld, dan wel zijn geformuleerd in samenspraak met organisaties van de andere zijde die belangen van de wederpartij behartigt. In dit laatste geval zal aan die omstandigheid minder gewicht worden toegekend wanneer het onredelijk bezwarend karakter wordt beoordeeld.23 Het onvoldoende bestaan van de mogelijkheid om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen wordt hier niet beoordeeld. Dat ziet namelijk op de informatieplicht die afzonderlijk wordt gesanctioneerd door art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 BW.24
Bij de omstandigheid ‘de wederzijds kenbare belangen van partijen’ zal de gebruiker bij het opstellen van de algemene voorwaarden rekening moeten houden met de gemiddelde wederpartij en de typische belangen die een rol kunnen spelen. 25 Verder kan gedacht worden aan het feit dat de gebruiker in sterke mate afhankelijk is van een voorschakel, hetgeen voor de wederpartij kenbaar is.26
Tenslotte wordt in art. 6:233 onder a BW ‘de overige omstandigheden van het geval’ genoemd. Deze overige omstandigheden kunnen worden ontleend aan de omstandighedencatalogus zoals die zich heeft ontwikkeld in de rechtspraak sinds de jaren ’60 en enkel díe omstandigheden die te beoordelen zijn naar en op het moment dat de algemene voorwaarden in de overeenkomst zijn opgenomen. Enkele voorbeelden van omstandigheden die bepalend werden geacht zijn de maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhoudingen of de deskundigheid dan wel bijstand van een deskundige. Ook is de hoedanigheid van partijen van belang waarbij wordt rekening gehouden of de wederpartij een eenmanszaak is en de gebruiker een multinational of overheidslichaam. Ook de omstandigheid dat het risico kon worden verzekerd speelt een rol bij de beoordeling.27
22 De Graaf 2006, p. 86. 23 Hijma 2010, nr. 26, p. 38. 24 Idem, p. 39. 25 Loos 2013, pp. 153-165.
26 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, 6-III* nr. 482. 27 Hijma 2010, nr. 26, p. 39.
2.2.1. Reflexwerking van de lijsten
De wetgever heeft met de wettelijke opsomming van omstandigheden in art. 6:233 sub a BW niet beoogd de toetsing van de open norm ‘onredelijk bezwarend’ minder open te maken, maar het geeft aan dat de alle omstandigheden van het geval van gewicht kunnen zijn.28 Als gevolg van het vage criterium heeft de wetgever derhalve, om zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden, in art. 6:236 BW en 6:237 BW een aantal bedingen opgesomd die als uitwerkingen van de open norm steeds onredelijk bezwarend zijn dan wel worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn.29
De bedingen in art. 6:236 BW, de zwarte lijst, doet de onredelijk bezwarendheid van bedingen rechtstreeks vaststaan. Deze bedingen verstoren op fundamentele wijze het evenwicht tussen de voorvloeiende rechten en verplichtingen uit de wederkerige overeenkomst, waardoor het gebruik ervan niet door de feitelijke omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. 30 De grijze lijst-bedingen worden vermoed onredelijk bezwarendheid te zijn, omdat zij dit op het eerste gezicht schijnen te zijn. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of dat werkelijk zo is.31
Het toepassingsgebied van de lijsten van art. 6:236 BW en 6:237 BW is beperkt tot contracten met natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consumenten). Een uitbreiding van de werking ervan tot (kleine) professionele wederpartijen werd onverantwoord geacht.32
Daarentegen hebben de lijsten wel een normerende werking ten aanzien van professionele wederpartijen. Aan de lijsten kunnen argumenten worden ontleend om te bewijzen dat een beding in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is, ook al is de onredelijk bezwarendheidstoets niet voor professionele partijen bedoeld. Dit wordt ook wel reflexwerking genoemd. De reflexwerking van de lijsten kan via de open norm plaatsvinden indien dit wordt ingeroepen door kleine op consument-lijkende professionele partijen. Dit leidt ertoe dat de inhoud van de lijsten steun kan bieden bij de beoordeling ervan en de rechter een feitelijk vermoeden kan aannemen dat het beding onredelijk bezwarend is, tenzij de gebruiker het tegendeel aannemelijk maakt.33
28 Hijma 2010, nr. 26, p. 38.
29 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, 6-III* nr. 492. 30 Van Wechem 2007, pp. 80-81.
31
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, 6-III* nr. 493.
32 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 204. 33 Jongeneel & Wessels 2010, pp. 21-22.
Het voordeel van partijen voor wie een beroep op de lijsten openstaat, is dat de bewijslast voor de onredelijke bezwarendheidstoets wordt omgedraaid. In beginsel ligt ex art. 150 Rv. de bewijslast om de redelijkheid van bedingen aan te tonen bij de wederpartij die heeft gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is.34 Echter, in het geval een exoneratiebeding in het geschil is, kan de wederpartij zich op art. 6:237 sub f BW van de grijze lijst beroepen. De bewijslast om aan te tonen dat het vermoeden van de onredelijke bezwarendheid onterecht is, ligt bij de gebruiker van de algemene voorwaarden.35 Slaagt de gebruiker erin het vermoeden te weerleggen dan gaat de bewijslast over op de wederpartij. Echter, lukt het de gebruiker niet het bewijsvermoeden te ontzenuwen dan staat daarmee vast dat het beding onredelijk bezwarend is. 36
Aangezien in de praktijk vaak casuïstisch wordt omgegaan met eventuele reflexwerking, missen er duidelijke regels. Mocht reflexwerking worden aangenomen, gaat het in de meeste gevallen om kleine ondernemers die een overeenkomst sluiten buiten hun eigen deskundigheid.37 Grote wederpartijen behoeven minder tot geen bescherming en zal reflexwerking derhalve geheel afwezig zijn. Echter, tussen kleine consumentachtige professionele partijen en grote ondernemingen bestaat een tussencategorie die kan worden aangeduid als het midden- en kleinbedrijf (hierna: MKB) met maximaal 250 werknemers. Voor het MKB geldt dat reflexwerking minder sterk is wanneer een overeenkomst wordt gesloten met een wederpartij binnen dezelfde sector en sterker als de overeenkomst geen alledaagse transactie is met name met een wederpartij buiten de sector. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat een exoneratiebeding redelijk is, omdat de wederpartij geen consument is.38
2.2.2 Een beperkt toepassingsgebied: art. 6:235 lid 1 BW
Het toepassingsgebied van de vernietigingsgrond ex art. 6:233 sub a BW is begrensd ten aanzien van professionele partijen. Indien een professionele wederpartij binnen de reikwijdte van 6:235 lid 1 BW valt, staat geen beroep op de vernietigingsgrond open. Dit is het geval indien het gaat om een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:360 BW die tijdens de contractsluiting laatstelijk zijn volledige of vereenvoudigde jaarrekening
34 Duyvensz 2003, p. 17. 35 Loos 2013, pp. 204-205. 36
Loos 2013, p. 135.
37 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 371. 38 Jongeneel & Wessels 2010, p. 29.
openbaar heeft gemaakt. Voorts gaat het om een onderneming waar feitelijk vijftig of meer personen werkzaam zijn of als dit volgt uit een opgave van het handelsregister.39 Deze ‘grote’ wederpartijen worden geacht te beschikken over voldoende deskundigheid. Zij worden tevens geacht in de positie te zijn zich te kunnen verzetten tegen ongewenste bedingen. Hoewel situaties kunnen voorkomen waarin niet over algemene voorwaarden onderhandeld kan worden, zitten grote wederpartijen ex art. 6:232 BW, de snelle gebondenheid, snel vast aan de algemene voorwaarden.40
Lid 1 van art. 6:235 BW is bij amendement toegevoegd en ziet volgens de toelichting bij het amendement op het voorkomen van een ongewenste inbreuk op de contractsvrijheid.41 Echter, in de literatuur is forse kritiek op het artikel aangezien het de behoefte van ondernemingen als het MKB, met maximaal 250 werknemers in dienst, aan bescherming tegen exoneratiebedingen in standaardvoorwaarden miskent. Een MKB kan tegenover een grote wederpartij in een vergelijkbare positie verkeren als een consument. Daarnaast is een criterium in het leven geroepen dat niet alleen moeilijk hanteerbaar is, maar ook in zekere zin willekeurig.42 Hijma sluit zich daar bij aan en is voorts van mening dat een ‘grote’ wederpartij niet per definitie een ‘sterke’ wederpartij hoeft te zijn.43 Wessels en Jongeneel betogen dan ook dat art. 6:235 lid 1 restrictief moet worden toegepast.44
Loos merkt tevens op dat de regeling niet aansluit bij de regeling voor internationale commerciële contracten.45 Op grond van art. 6:247 lid 1 BW geldt de algemene voorwaarden-regeling enkel voor professionele partijen die beide in Nederland zijn gevestigd. Krachtens lid 2 is de afdeling 6.5.3. BW niet van toepassing wanneer professionele partijen niet beide in Nederland zijn gevestigd, waarmee wordt beoogd te voorkomen dat het internationale handelsverkeer wordt gehinderd. Als gevolg daarvan staat een beroep op de vernietigingsgrond niet open voor de wederpartij. Echter, de snelle gebondenheid van art. 6:232 BW is ook buiten toepassing verklaard. Dit brengt mee dat de rechtspraak onder het oude BW van toepassing is: indien in algemene voorwaarden een beding voorkomt die de
39 Loos 2013, pp.71-73. 40
Jongeneel & Wessels 2010, p. 20.
41 Jongeneel & Wessels 2010, p. 17.
42 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, 6-III* nr. 489, Van Loock, p. 118, Wessels, Jongeneel &
Hendrikse 2010, p. 196.
43
Hijma 2010, nr. 49.
44 Jongeneel & Wessels 2010, p. 27. 45 Loos 2013, p. 68.
wederpartij redelijkerwijs niet had hoeven te verwachten, gaat de doctrine op die in het oude arrest Holleman/De Klerk46 is gewezen.47 Een dergelijk beding maakt geen deel uit van de overeenkomst, omdat niet kan worden geacht dat ook op zulks beding de toepasselijkverklaring gericht zou zijn geweest op het moment dat de wederpartij met de algemene voorwaarden instemde. De wederpartij hoeft derhalve niet te bewijzen dat het beding onredelijk bezwarend is.48
Een andere begrenzing aan het toepassingsgebied is art. 6:235 lid 3 BW waaruit blijkt dat de afnemer niet meerdere keren (nagenoeg) hetzelfde exoneratiebeding heeft gebruikt. Een wederpartij mag zich niet beklagen over gedragingen die hij zelf ook heeft verricht.49
2.3 Exoneratiebedingen getoetst aan artikel 6:248 lid 2 BW
In deze paragraaf zal worden onderzocht in hoeverre een aansprakelijkheidsbeperking in commerciële contracten kan worden doorbroken door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Het bepaalt dat een exoneratiebeding niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.50
De onredelijk bezwarendheidstoets ex art. 6:233 sub a BW verschilt onder meer op de volgende manieren met de onaanvaardbaarheidstoets. Ten eerste kan krachtens art. 6:248 lid 2 BW omstandigheden worden meegewogen die zich voor, tijdens én na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan.51 Omstandigheden zoals de zwaarte van de schuld en de omvang van de voorzienbare schade spelen bij de onaanvaardbaarheidstoets bijvoorbeeld dus wél een rol. De mee te wegen omstandigheden zijn derhalve uitgebreider dan bij de onredelijk bezwarendheidstoets, waardoor de wederpartij in een nadeliger positie zou kunnen komen te verkeren dan de toets ex art. 6:233 sub a BW.52 Voorts volgt uit art. 6:233 BW de sanctie vernietiging van de exoneratie, terwijl ex art. 6:248 lid 2 BW de exoneratie buiten toepassing wordt gelaten in het betreffende geval.53 Toepassing van art. 6:248 lid 2 BW biedt de mogelijkheid van een proportionele toetsing als gevolg van de
46 HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 (Holleman/De Klerk). 47 Loos 2013, nr. 33 en 68. 48 Loos 2013, nr. 73-75. 49 De Graaf 2006, p. 8. 50 Baks 2004, p. 151. 51 Duyvensz 2003, p. 17. 52 Van Wechem 2007, p. 76. 53 De Graaf 2006, p. 9
bewoordingen ‘voor zover’.54 De Hoge Raad heeft dit voor een vervalbeding in een verzekeringspolis aangenomen.55 In dat arrest oordeelde zij dat een verzekeraar zich slechts op het beding kon beroepen voor zover dat in het licht van de redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad stelde het nadeel van de verzekeraar op 10% van het geclaimde bedrag en hoefde daardoor slechts 90% uit te keren.56 De aard van de sanctie vernietiging ex art. 6:233 sub a BW brengt mee dat niet partieel vernietigd kan worden, immers, een exoneratiebeding kan niet ‘een beetje’ onredelijk bezwarend zijn. Dit zou het onredelijk bezwarend-karakter wegnemen en daarmee de legitimiteit van de toetsing.57
In de rechtsliteratuur wordt verschillend gedacht over de toetsing van algemene voorwaarden. Zo wordt bijvoorbeeld gesteld dat de toetsen twee verschillende functies hebben alsook dat een soortgelijk resultaat kan worden bereikt op basis van beide toetsnormen.58 De Graaf meent dat er geen materieel verschil bestaat, maar dat de toetsing van art. 6:248 lid 2 BW wel uitgebreider is. Dit heeft tot gevolg dat indien de rechter terughoudendheid maant op grond van art. 6:248 lid 2 BW dit tevens geldt voor art. 6:233 sub a BW.59 De Hoge Raad heeft in verschillende arresten tot terughoudendheid gemaand ten aanzien van het gebruik van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen. In arresten gewezen in 1998 en 2000 werden geoordeeld dat ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ een andere maatstaf vormt dan de meer terughoudende maatstaf ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. 60
Uit het in 2002 gewezen Bramer/Colpro-arrest besliste de Hoge Raad dat art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW samenlopen, zodat de wederpartij steeds de keuze heeft op welk van beide bepalingen zij zich beroept.61 Tot 2002 was de heersende leer dat art. 6:233 sub a BW een lex specialis is ten opzichte van art. 6:248 lid 2 BW en in geval van samenloop art. 6:233 sub a BW prevaleert. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid had toentertijd enkel een aanvullende werking, namelijk in geval er beroep op omstandigheden werden gedaan die na het
54 Van Wechem 2007, p. 79.
55 HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 (Royal and Sun Alliance/Universal Pictures). 56
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, 6-III* nr. 435.
57 Van Wechem 2007, p. 79. 58 Van Wechem 2007, p. 69. 59 De Graaf 2006, p. 10. 60
Vgl. HR 6 november 1998, NJ 1999, 132; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471.
sluiten van de overeenkomst zich hadden voorgedaan.62 Hijma volgt de koers van de Hoge Raad uit het genoemde arrest en is van mening dat wanneer een beding de inhoudstoetsing ex art. 6:233 sub a BW doorstaat, de gebeurtenissen van na de contractssluiting een beroep op dit beding nog onaanvaardbaar kunnen maken in de zin van art. 6:248 lid 2 BW.63 Ook mijns inziens verdient het standpunt van de Hoge Raad en Hijma de voorkeur.
Voor de beoordeling van exoneratiebedingen heeft de Hoge Raad vuistregels geformuleerd die ik aan de hand van de rechtspraak zal toelichten. Eerst zal de catalogus van omstandigheden worden besproken. Vervolgens de rechtspraak waaruit is gebleken in welke mate verschillende omstandigheden worden gewaardeerd en het terughoudende karakter van de Hoge Raad ten aanzien van professionele partijen zal opvallen. Gezien de omvang van deze scriptie zal niet alle rechtspraak worden besproken, echter slechts de, in mijn ogen, meest baanbrekende arresten.
2.3.1 De catalogus van omstandigheden
De omstandighedencatalogus heeft zich ontwikkeld in de rechtspraak sinds eind jaren ’60. In 1967 werd het Saladin/HBU-arrest gewezen waarin de rechtsvraag betrof of de Hollandsche Bank-Unie NV (HBU) een geslaagd beroep op een exoneratiebeding in een bemiddelingsovereenkomst kon doen. HBU werd door Saladin aansprakelijk gesteld voor de nadelige gevolgen van een beleggingsadvies. De geldigheid van het exoneratiebeding werd op zichzelf verondersteld.64
De Hoge Raad besliste dat, ook indien een exonerant niet te kwader trouw is, er omstandigheden kunnen zijn waarbij een beroep op een exoneratiebeding de gebruiker niet vrijstaat. Vervolgens somde zij een aantal omstandigheden op waarop alsdan gelet dient te worden bij de beoordeling van een dergelijk beroep op een exoneratiebeding zoals de zwaarte van de schuld, waarbij de aard en de ernst van de gedraging in acht moeten worden genomen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. Zoals eerder aangegeven, is de
62
De Graaf 2006, p. 8.
63 Hijma 2010, nr. 27, p. 40.
zwaarte van de schuld een omstandigheid dat kan worden beoordeeld nadat de overeenkomst tot stand is gekomen en dient daarom ex art. 6:248 lid 2 te worden meegewogen. De waardering van omstandigheden is met name feitelijk van aard, waardoor toetsing in cassatie slechts in beperkte mate mogelijk zal zijn.65
In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad voor het eerst de beperkende werking van de goede trouw (thans: redelijkheid en billijkheid) impliciet erkend. In het cassatiemiddel was gesteld dat het beroep op het exoneratiebeding in strijd was met de goede trouw.66 In de noot merkt G.J. Scholten op dat vóór het Saladin/HBU-arrest exoneratieclausules werden getoetst aan de goede zeden, wat nietigheid van het beding of van de overeenkomst tot gevolg heeft. De goede trouw die werd geïntroduceerd als toetsingsmaatstaf, maakt het mogelijk dat naar omstandigheden van het individuele geval wordt gekeken.67
Een ander baanbrekend arrest is Van der Laan/Top, ook wel bekend als het Pseudo-vogelpest-arrest, waarin de goede trouw wél als grondslag werd vermeld.68 Top verkocht 155 hennen aan Van der Laan die besmet waren met pseudo-vogelpest. De pest verspreidde zich over het pluimvee van Van der Laan. Bij aflevering van de hennen had Van der Laan nooit de vereiste gezondheidsverklaring verkregen van Top, echter, Van der Laan was zelf ook nalatig geweest zich ervan te vergewissen dat deze aanwezig was. Top beriep zich op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid tot het bedrag van de koopsom en stelde dus niet in volle omvang aansprakelijk te zijn voor de verspreiding van de pseudo-vogelpest over het pluimvee van Van der Laan.69
De Hoge Raad oordeelde dat als de verkoper Top vóór of ten tijde van de levering bekend zou zijn met de gebreken van de goederen die de koper niet behoefde te verwachten, hij geen succesvol beroep op een exoneratiebeding kan doen voor de voorzienbare schade. Voorts heeft de Hoge Raad onderscheid gemaakt tussen drie categorieën ondergeschikten. Zo kan in het algemeen ook geen beroep op een exoneratiebeding worden gedaan indien de ondergeschikte, die door de verkoper is belast met de leiding van de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten in zijn bedrijf, de wetenschap had dat het goed gebrekkig was. Daarnaast kunnen de bij de
65
HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU).
66 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III*, nr. 411.
67
HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU), m. nt. G.J. Scholten.
68 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III*, nr. 411.
uitvoering betrokken ondergeschikten onder omstandigheden geen beroep op een exoneratiebeding doen in verband met de eisen van de goede trouw (thans: redelijkheid en billijkheid). Dit is afhankelijk van de waardering van de omstandighedencatalogus uit Saladin/HBU. Alle andere ondergeschikten, die bijvoorbeeld in de fabriek werken, kunnen wel een beroep op het exoneratiebeding doen. 70 Ook voegde de Hoge Raad toe dat tevens de aard en de ernst van de voorzienbare schade en het gedrag van de koper met de betrekking tot de gebreken moet worden gewaardeerd. Wanneer de strekking van het beding wordt meegewogen, dient ook rekening te worden gehouden met in hoeverre de aansprakelijkheidsbeperking in verhouding staat tot de omvang van de voorzienbare schade.71
2.3.2 Uitbreiding van de omstandighedencatalogus
In de jaren daarop nam het aantal toepassingen van de beperkende werking snel toe.72 In de zaak Matatag/De Schelde betrof het geding een overeenkomst tussen twee bedrijven, een éénscheeps- rederij en een werf, op grond waarvan De Schelde werk aan het schip van Matatag zou verrichten. Standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden was tussen deze bedrijven een alledaags verschijnsel. Aan dek van het schip was olielekkage ontstaan, waardoor ladingschade was veroorzaakt. Deze schade was ontstaan door fouten van het personeel van SKS Piping, een bedrijf dat door De Schelde was ingeschakeld. Matatag vorderde vergoeding van de geleden ladingschade. De Schelde beriep zich daartegen op art. 13 van de Cebosinevoorwaarden op grond waarvan hij gerechtigd was derden in te schakelen. Indien Matatag dit niet wenste, lag het op haar weg dit aan De Schelde kenbaar te maken, hetgeen niet is geschied. Krachtens art. 9 Cebosinevoorwaarden was De Schelde enkel gehouden tot vergoeding van gebreken en tekortkomingen als gevolg van slecht vakmanschap door SKS Piping, maar niet tot de gevolgschade (de ladingschade van Matatag).73
In rov. 3.2 van het arrest oordeelt de Hoge Raad dat in het geval bedrijven regelmatig met elkaar te maken hebben, standaardisering van algemene voorwaarden een algemeen verschijnsel is en dat als er gevolgschade ontstaat als in de onderhavige
70 Idem, Conclusie A-G Ten Kate. 71
HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Van der Laan/Top of Pseudo-vogelpest).
72 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III*, nr. 411.
zaak, niet gezegd kan worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat De Schelde een beroep doet op het geheel of ten dele uitsluiten van de aansprakelijkheid voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren. Van belang was ook dat niet is komen vast te staan dat De Schelde zelf in haar taak was tekortgeschoten.74 De Hoge Raad heeft de maatschappelijke positie en de onderlinge (commerciële) verhouding van partijen alsook de aard van de overeenkomst doorslaggevend geacht voor het toelaten van de exoneratieclausule.75
In geval van grove schuld, waarvoor in het huidige BW de term bewuste roekeloosheid wordt gebruikt, is het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar een exoneratieclausule toe te passen. Dit kan afgeleid worden uit het arrest Gemeente Stein/Driessen.
In de jaren ’80 exploiteerde de gemeente Stein een haven waar Driessen een kade huurde en tegen betaling gebruik maakte van de elektrische kranen waarvan de gemeente eigenaar was. Driessen had schade opgelopen door een ongeval waarbij een kraan van de gemeente was gekanteld en op een trechter was neergekomen waarvan Driessen eigenaar was. Vast was komen te staan dat de met leiding belaste personen van de gemeente Stein concrete aanwijzingen, namelijk dat de lastbegrenzer van de kraan buiten werking was gesteld, hadden genegeerd, waardoor de last van de kraan werd overschreden. Dit was volgens de Hoge Raad als een grove vorm van onachtzaamheid aan te merken. De gemeente beriep zich desondanks op de exoneratieclausule in de Havenverordening dat de gemeente vrijwaart van alle aanspraken ter zake van schade en ongelukken tijdens het gebruik van gemeentelijke voorzieningen en bezittingen. Echter, de Hoge Raad oordeelde dat het onder bovengenoemde omstandigheden, waarbij bewust roekeloos werd nagelaten maatregelen te treffen, ook door de met leiding belaste personen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de exoneratieclausule toe te passen.76
In de zaak Mastum/Nationale Nederlanden beriep Mastum zich op een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. Aangezien het Hof voorbij was gegaan aan het feit dat Mastum niet zélf onzorgvuldig gehandeld heeft, maar een door Mastum ingeschakelde onderaannemer, verwees de Hoge Raad het geding terug naar
74
HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 (Matatag/De Schelde). r.o. 3.2.
75 noot Brunner, pnt 1(Matatag/De Schelde).
het Hof. Het is voor de beoordeling of het beroep op een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is van belang of de onzorgvuldig aangemerkte handelingen zijn verricht door de partij zelf – daaronder begrepen personen die met leiding van zijn bedrijf zijn belast – dan wel ondergeschikten van die partij of van de door die partij ingeschakelde onderaannemer.77
Een andere zaak waarbij door grove schuld, thans bewuste roekeloosheid, het beroep op een exoneratieclausule de toets aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet doorstond, is het arrest Kuunders/Swinkels. Kuunders is de exploitant van een varkensfok- en mestbedrijf. Swinkels is zijn vaste elektricien en hem werd gevraagd werkzaamheden te verrichten. Een aantal dagen later kwam Kuunders erachter dat een deel van de varkens door verstikking om het leven zijn gekomen. De ventilatoren, die de varkens van frisse lucht voorzien, waren door een aardlek uitgevallen. Normaliter zou er dan een alarm in werking treden, echter, Swinkels was vergeten het alarm in te schakelen nadat hij zijn werkzaamheden had verricht. Swinkels wordt door Kuunders aansprakelijk gehouden voor de schade, maar hij beroept zich op het exoneratiebeding opgenomen in de door hen gehanteerde algemene voorwaarden.
De Hoge Raad stelt voorop dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is in het algemeen het geval indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van de met leiding van zijn bedrijf belaste personen.78 De Hoge Raad herhaalt aldus de algemene regel uit het arrest Gemeente Stein/Driessen en voegt eraan toe dat rekening moeten worden gehouden met alle omstandigheden van het geval en ‘in het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt’79. Het hof was aan het feit voorbij gegaan dat Swinkels de risico op schade door zijn verzekering had gedekt.80
77 HR15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden) rov. 3.3.
78 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels); vgl. HR 12 december 1997, NJ 1998, 208
(Stein/Driessen).
79 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels) rov. 3.6. 80 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels) rov. 3.7.
Ook de deskundigheid van partijen is relevant bij het bepalen of een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Specifieke deskundigheid van de afnemer op het gebied van de prestatie is niet vereist, maar het is wel relevant. Zo wegen, in geval de afnemer deskundiger is, de onderzoeks-, mededelings- en medewerkingsplicht zwaarder mee. Tevens speelt de aard van de deskundigheid een rol zoals in het Staalgrit-arrest aan de orde was.81
In het Staalgrit-arrest heeft De Kleijn staalgrit, dat bestemd was voor een tankdak, geleverd aan Van der Ende. Nadat het dak met grit was bestraald, ontstonden bruine roestdeeltjes op de zinklaag. Van der Ende stelde dat de roestdeeltjes waren ontstaan, doordat zich in het grit okerkleurige deeltjes bevonden en heeft De Kleijn vervolgens aansprakelijk gesteld voor wanprestatie door levering van ondeugdelijk grit. 82 De Kleijn beriep zich op de exoneratieclausule in de leveringsvoorwaarden en stelde niet aansprakelijk te zijn voor schade ontstaan door onjuiste leveringen of fouten en gebreken in de door hen geleverde goederen. De Hoge Raad oordeelde dat het feit dat Van der Ende deskundig was in het gebruik van staalgrit, relevant is voor de vraag of zijn deskundigheid de zwaarte van de schuld beïnvloedt. Echter, Van der Ende was niet verantwoordelijk voor de aanwezigheid van okerkleurige deeltjes in het staalgrit dat tot de schade heeft geleid. De leverancier De Kleijn was hiervoor wel verantwoordelijk. Van der Ende beschikte niet over dezelfde deskundigheid op het gebied van staalgrit als de leverancier. Het beroep op het exoneratiebeding was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder die omstandigheden onaanvaardbaar. Dat Van der Ende een professionele gebruiker was, deed hier niet aan af.
Dat naast de deskundigheid van partijen tevens een wanverhouding tussen een exoneratiebeding en de mogelijke schade van invloed kan zijn op de redelijkheidstoets kwam tevens ter sprake in het Staalgrit-arrest. De Kleijn had in de leveringsvoorwaarden zijn aansprakelijkheid volledig geëxonereerd, terwijl de mogelijke schade aanzienlijk hoog kon zijn. Een soortgelijke wanverhouding tussen exoneratie en mogelijke voorzienbare schade kwam ook aan de orde in het Thermostaten-arrest waarin de heer Monster aansprakelijk was voor de door Van Kleef geleden schade.83 De door Van Kleef gestelde omvang van de schade was in
81
De Graaf 2006, pp. 67-68.
82 HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit of De Kleijn/Van der Ende). 83 De Graaf 2006, pp. 122-123.
geen verhouding tot de aansprakelijkheidsbeperking waarop Monster zich beriep.84 Met name was in de onderhavige zaak de wanverhouding tussen de beloning, zoals De Graaf dit noemt, en de mogelijke schade het meest van belang bij de beoordeling. Monster was volgens het exoneratiebeding namelijk enkel verplicht de thermostaten, een weinig kostbaar artikel, te vervangen of te doen herstellen, terwijl de schade aanzienlijk hoog was. De Hoge Raad had in het arrest geoordeeld dat een beroep op een exoneratiebeding minder snel in strijd komt met de goede trouw (thans redelijkheid en billijkheid) naarmate de schadevergoedingsplicht een redelijk gedeelte van de voorzienbare schade kan dragen.85 Wanneer een thermostaat defect gaat, kan schade ontstaan die in geen verhouding staat tot de waarde ervan.86
De wanverhouding ziet dus op de omstandigheid dat de exoneratie betrekking heeft op de levering van een weinig kostbaar artikel. Als deze verhouding redelijk wordt geacht, hoeft vervolgens geen afweging van de verhouding tussen de limitering van de aansprakelijkheid en de omvang van de voorzienbare schade te worden gemaakt.87
2.3.3 Extra terughoudendheid bij commerciële contracten?
In het hierboven besproken arrest Matatag/De Schelde van 1993 werd de omstandigheid dat de verhouding tussen partijen een handelsrelatie betrof in de beslissing meegenomen om het beroep op de exoneratie naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.88
Te Ronde en Schelhaas merken daarentegen terecht op dat de Hoge Raad handelsrelaties wel degelijk relevant acht. In een geschil tussen GTI Zwolle en Zürich werd overwogen dat het Hof Arnhem niet kenbaar heeft gemaakt welk gewicht het toekende aan het argument van GTI ‘dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van exoneratiebedingen of in plaats daarvan gehanteerde bedingen als het
84 HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster of Thermostaten) onderdeel 3.b. 85 HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster of Thermostaten) onderdeel 3.a. 86
De Graaf 2006, p. 123.
87 HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster of Thermostaten), Conclusie A-G Ten Kate. 88 Schelhaas 2008, p 155.
onderhavige, die een beperking van de verjaringstermijn betreffende een reeds onderkende aanspraak inhouden.’89
In de onderhavige zaak was het volgende aan de orde. De gemeente Noordoostpolder gaf in de zomer van 1996 aan GTI Zwolle de opdracht om een centrale verwarmingsketel te vervangen in een school. Door gebrekkige montage ontstond een explosie. Zürich was de verzekeraar van de school en vergoedde de schade aan de school en wilde ex art. 7:962 BW de vergoede schade op GTI verhalen. GTI Zwolle beriep zich op art. 70 uit de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven dat op de opdracht van toepassing was verklaard, namelijk het beding dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van de opdrachtgever beperkte. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het Hof Arnhem en oordeelde dat indien het hof heeft bedoeld dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, dat oordeel niet toereikend is gemotiveerd. Het hof heeft niet kenbaar gemaakt welk gewicht het heeft toegekend aan (onder andere) de volgende argumenten: (i) de Gemeente is een ‘grote’ wederpartij, (ii) het beding komt niet voor op de zwarte of grijze lijst en beperkte reflexwerking toekomt, (iii) het gaat om in de branche gangbare voorwaarden en (iv) de behandeling van de schade was in handen van de professioneel handelende verzekeraar met voldoende expertise en verwees het geding naar het Hof Den Bosch.90
In 2008 achtte het Hof Den Bosch 91 het beroep van GTI op de verjaringsclausule gegrond en volgde daarmee de door de Hoge Raad ingezette lijn die hij sinds de jaren ’90 heeft ingezet: de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet met extra terughoudend worden toegepast als het gaat om bedingen in algemene voorwaarden in contracten met professionele partijen. 92 Schelhaas gaat daarin een stap verder en meent dat juist bij commerciële handelstransacties een beroep op art. 6:248 lid 2 BW terughoudend moet worden beoordeeld.93
Met het arrest Telfort/Scaramea van 5 september 200894 lijkt het erop dat de Hoge Raad zijn eerdere regel ten aanzien van de bewuste roekeloosheid heeft verlaten door ook bewuste roekeloosheid aan te nemen in gevallen indien bewust roekeloos handelen ziet op het niet treffen van maatregelen om te onderzoeken of er een kans
89 HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI/Zürich) onderdeel 3.5. 90 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 198.
91 Hof Den Bosch 5 februari 2008, LJN BC4957. 92
Te Ronde 2008, pp. 125-128.
93 Schelhaas 2008, p 158.
bestaat dat aanzienlijke schade zal ontstaan.95 Kort gezegd ging het in dit arrest om een intentieverklaring tussen Scaramea en Telfort waarin Telfort zich verplichtte tot levering van interconnectiecapaciteit in de vorm van 5000 poorten. Telfort kon uiteindelijk niet aan haar verplichtingen jegens Scaramea voldoen, waardoor Scaramea aanzienlijke schade leed. Echter, was het voor Telfort in een vroeg stadium redelijk eenvoudig de schade van Scaramea te voorkomen, waarvan Telfort wist dat de schade aanzienlijk kon worden. Telfort heeft daarmee bewust roekeloos gehandeld doordat hij heeft nagelaten de schade te voorkomen en was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zich te beroepen op de exoneratieclausule.96
In Mastum/Nationale Nederlanden oordeelde de Hoge Raad nog dat aan de aanname van bewuste roekeloosheid motiveringseisen dienen worden. Echter, het arrest Telfort/Scaramea lijkt een vergemakkelijking om bewuste roekeloosheid aan te nemen, terwijl in GTI/Zürich de Hoge Raad leek te impliceren dat een rechter exoneratiebedingen in commerciële contracten ex art. 6:248 lid 2 BW extra terughoudend dient te beoordelen.97 Kortom, de lat is ten aanzien van de aanname van bewuste roekeloosheid verlaagd ondanks dat extra terughoudendheid moet worden betracht. Weliswaar is daarmee nog niet gezegd dat het in z’n algemeenheid een vergemakkelijking is om een exoneratiebeding buiten toepassing te verklaren in geval andere omstandigheden dan bewuste roekeloosheid in de beoordeling een rol spelen.
2.4 Tussenconclusie
In de literatuur en de rechtspraak is toetsing van exoneratiebedingen veelvuldig aan de orde gekomen en zijn tal van omstandigheden opgesomd die hierbij relevant kunnen zijn.98 Saladin/HBU arrest van de Hoge Raad was het startpunt van een reeks arresten waarbij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid werd ingezet om een beroep op een exoneratiebeding te doorbreken. Omstandigheden die bij de beoordeling een rol kunnen spelen zijn de maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding. Dit was bijvoorbeeld het geval in Matatag/De Schelde waar bedrijven regelmatig met elkaar contracten sluiten en standaardisering van
95 Van Wechem 2008, p. 90. 96
HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 (Telfort/Scaramea), rov. 3.5.
97 Van Wechem 2008, p. 90.
algemene voorwaarden een algemeen verschijnsel is. Voorts van belang zijn de wijze waarop het bewuste beding in de overeenkomst is opgenomen en de mate waarin de wederpartij zich van het beding bewust was of had moeten zijn. De aard en de ernst van de voorzienbare schade en het gedrag van de koper met de betrekking tot de gebreken moet worden tevens worden gewaardeerd. De omstandigheid dat de ontstane schade door verzekering is gedekt, zal ook worden meegewogen. Tevens speelt deskundigheid van partijen een rol. Wat volgt uit het Staalgrit-arrest is in het geval deskundigheid bij de beoordeling wordt een rol speelt, de mate ervan de zwaarte van de schuld kan beïnvloeden. Ook de hoedanigheid van partijen speelt een rol. Het is van belang of de onzorgvuldig aangemerkte handelingen zijn verricht door de partij zelf – daaronder begrepen personen die met leiding van zijn bedrijf zijn belast – dan wel ondergeschikten van die partij of van de door die partij ingeschakelde onderaannemer.
De hierboven genoemde omstandigheden spelen een rol bij de toetsnorm ‘onredelijk bezwarend’ ex art. 6:233 sub a BW. Deze toetsing is naar haar aard gericht op het moment dat de algemene voorwaarden overeen zijn gekomen, omdat het ziet op de inhoud van bedingen in algemene voorwaarden. Dit markeert een belangrijk verschil met de toetsing ex. art. 6:248 lid 2 BW waarbij omstandigheden van na de contractsluiting wél worden beoordeeld. Omstandigheden zoals de zwaarte van de schuld met daarbij in aanmerking genomen de aard en de ernst ervan, en de omvang van de onvoorzienbare schade zullen derhalve wel mee worden gewogen daar dit omstandigheden zijn die zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt en de wederpartij bij de totstandkoming van de overeenkomst er nog niet aan was blootgesteld. Ook ten aanzien van deze omstandigheden heeft de Hoge Raad vuistregels geformuleerd die dienen te worden gehanteerd bij de beoordeling van exoneratiebedingen.
In geval van grove schuld, thans bewuste roekeloosheid, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar een beroep te doen op het exoneratiebeding zoals in de arresten Gemeente Stein/Driessen en Kuunders/Swinkels werden geoordeeld. Uit het Staalgrit-arrest volgt dat een wanverhouding tussen een exoneratiebeding en de mogelijke schade ertoe kan leiden dat geen beroep op het exoneratiebeding openstaat. Evenals de zwaarder wegende wanverhouding tussen de beloning en de omvang van de voorzienbare schade van invloed kan zijn: indien de aansprakelijkheidsbeperking ziet op een weinig kostbaar artikel en de mogelijke
schade hoog kan zijn, heeft het beding weinig kans van slagen. Tenslotte volgt uit Matatag/De Schelde alsmede uit GTI/Zürich dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid extra terughoudend dient worden toegepast als het gaat om contracten tussen professionele partijen. Ten aanzien van de aanname van bewuste roekeloosheid is in 2008 door de Hoge Raad de lat lager gelegd, terwijl eerder extra terughoudendheid werd gemaand in geval van handelscontracten. Sindsdien is van bewuste roekeloosheid eveneens sprake indien de gebruiker heeft nagelaten de schade te voorkomen. Ook dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zich te beroepen op de exoneratieclausule.
Kleine professionele wederpartijen kunnen op de vernietigingsgrond ex art. 6:233 sub a BW een beroep doen. Reflexwerking van art. 6:237 sub f BW is in dergelijke gevallen mogelijk, al pleegt deze in de praktijk beperkt te blijven: enkel in contracten met kleine professionele wederpartijen uit een andere sector dan die van de gebruiker komt voor dat hun geringe omvang meetelt voor het oordeel dat een beroep op de exoneratie onredelijk bezwarend is. Naarmate de wederpartij groter is, zal zij minder bescherming behoeven en zal reflexwerking derhalve geheel afwezig zijn.
Grote wederpartijen zijn ex art. 6:235 lid 1 BW uitgesloten van een beroep op de vernietigingsgrond ex 6:233 sub a BW. De snelle gebondenheid van wederpartijen aan algemene voorwaarden krachtens art. 6:232 BW geldt overigens wel, ook als zij zich niet van de gelding ervan kunnen bevrijden middels een beroep op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub a BW.99 Echter, het staat een dergelijke wederpartij niet in de weg zich te beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Een exoneratiebeding dat ex art. 6:248 lid 2 BW de onaanvaardbaarheidstoets niet doorstaat, zal buiten toepassing worden gelaten. Dit in tegenstelling tot kleine wederpartijen die ex art. 6:233 sub a BW zich op de vernietiging van het beding kunnen beroepen.
Het MKB is een tussencategorie die dezelfde bescherming als kleine professionele partijen behoeft, echter wordt dit door art. 6:235 lid 1 BW miskend. Een grotere wederpartij betekent niet meteen een ‘sterkere’ wederpartij. Het criterium dat moeilijk hanteerbaar is, moet dan ook jegens MKB restrictief worden toegepast. Bij MKB’s wordt reflexwerking niet heel sterk geacht, omdat zij vallen onder de grote
wederpartijen. Dit wordt enkel toegelaten in contracten met bedrijven uit een andere sector. Met name de kleine MKB’s ondervinden nadeel van art. 6:235 lid 1 BW in contracten met grote wederpartijen.
Ex art. 6:247 lid 2 BW is de afdeling 6.3.5. BW niet van toepassing indien professionele partijen niet in Nederland zijn gevestigd, zodat het internationale handelsverkeer niet wordt gehinderd. In internationale overeenkomsten kan een grote professionele partij terugvallen op de Holleman/De Klerk-doctrine indien in het contract een beding voorkomt die hij redelijkerwijs niet had hoeven te verwachten. Een dergelijk beding maakt geen deel uit van de overeenkomst en aantonen van het onredelijk bezwarende karakter ervan is derhalve niet noodzakelijk.
Schelhaas meent ‘afspraak is afspraak’ en rechtszekerheid zou de boventoon moeten voeren in handelscontracten waarbij een restrictieve rol voor de redelijkheid en billijkheid is weggelegd. Volgens hem staat het partijen vrij bedingen in overeenkomsten op te nemen zonder dat een rechter het contract wijzigt indien het beding onredelijk blijkt en zijn commerciële partijen gebaat bij een terughoudend gebruik van art. 6:248 lid 2 BW. 100
Echter, in de praktijk is een groot deel van het redelijkheid-en-billijkheidsrecht handelsrecht. Met name ten aanzien van de tussencategorie MKB gaat het adagium ‘afspraak is afspraak’ niet op en behoeven tegenover grote wederpartijen bescherming. Het criterium in art. 6:235 lid 1 BW wordt dan ook zeer bekritiseerd vanwege de moeilijke hanteerbaarheid en de willekeur. Doordat de toets aan de omstandigheden weinig houvast geeft, kan dit leiden tot rechtsonzekerheid. Uit de rechtspraak volgt namelijk niet hóe de verschillende omstandigheden zich tot elkaar verhouden. De aan- of afwezigheid van een bepaalde omstandigheid zegt daarmee op zichzelf nog niets definitiefs over de mogelijkheid een beroep te doen op een exoneratie.101 Om meer bescherming te verkrijgen tegenover grote ondernemingen, zal art. 6:235 lid 1 BW restrictief moeten worden toegepast.
100 Schelhaas 2008, p. 150. 101 Duyvensz 2011, p. 225.
3. De regeling exoneratiebedingen in het GEKR
3.1 InleidingIn dit hoofdstuk zal eerst een aantal algemene aspecten aan de orde komen omtrent de achtergrond en totstandkoming van het GEKR. Tevens zal ik kort ingaan op de kwestie waarom het GEKR, althans voorlopig, van de baan is. Vervolgens ga ik in op de oneerlijke voorwaarden-regeling van Hoofdstuk 8 GEKR en volgt een rechtsvergelijkende analyse met de Nederlandse regeling. Hierin zal duidelijk worden in hoeverre professionele partijen wat betreft bescherming tegen oneerlijke bedingen meer gebaat zijn bij het GEKR dan wel het Nederlands recht. Ik sluit het hoofdstuk af met een tussenconclusie.
3.2 Het GEKR van totstandkoming naar intrekking
Sinds begin jaren 2000 streefde de Europese Commissie naar een coherent Europees contractenrecht wat in 2003 resulteerde in een actieplan om het contractrechtelijke acquis te herzien en de coherentie van het gehele Europese contractenrecht voor zowel ondernemingen als consumenten te verbeteren. In oktober 2011 is een Richtlijn consumentenrechten totstandgekomen die gericht is op business-to-consumer-contracten (b2c-business-to-consumer-contracten).102
Op hetzelfde moment werd een voorstel ingediend voor het GEKR. Het GEKR had het algemene doel de totstandbrenging en de werking van de interne markt te verbeteren door de uitbreiding van grensoverschrijdende handel voor ondernemingen en grensoverschrijdende aankopen voor consumenten te bevorderen. Met name kleine en middelgrote ondernemingen (hierna: KMO) worden ontmoedigd door de verschillen in overeenkomstenrecht tussen de lidstaten. Extra transactiekosten door het uitzoeken van rechtsregels uit andere lidstaten en ‘compliance costs’ maken de handel ingewikkelder en duurder dan binnenlandse handel. Het GEKR zou een secundaire optionele regeling voor overeenkomstenrecht vormen naast het nationale recht van elke lidstaat en de genoemde handelsbelemmeringen moeten wegnemen.103
102 Hesselink 2009, pp. 61-63. 103 COM(2011)635, def., toelichting.
Aan het GEKR ging een Groenboek104 vooraf met zeven beleidsopties voor een mogelijk toekomstig Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen waarvan de meest ingrijpende optie het instellen van een Europees burgerlijk wetboek was en de minst verregaande optie een publicatie van de resultaten van een deskundigengroep inhield. De gulden middenweg hierin was het Optioneel Instrument voor Europees contractenrecht. Daarnaast had de Europese Commissie een groep van academici, praktiserende juristen en voormalige rechters (Expert Group) gevraagd een ontwerp voor te bereiden wat uiteindelijk zou kunnen leiden tot een optioneel instrument.105
In december 2014 zijn op aansporen van de vice-voorzitter Frans Timmermans ontwerp-verordeningen en –richtlijnen ingetrokken. Er lagen bij het Europees Parlement te veel in bespreking, wat ertoe heeft geleid dat onder meer het GEKR is ingetrokken. In de ‘Mededeling Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa’106 van mei 2015 is vervolgens aangekondigd dat een ontwerp met een beperktere werkingssfeer, namelijk digitale koopcontracten, mogelijk alsnog wordt ingediend.107 Volgens de Europese Commissie groeit de e-commerce in de EU jaarlijks met 10%. Om het potentieel van elektronische handel in de digitale interne markt volledig te benutten, zal het nieuwe ontwerp eind 2015 gereed zijn.108 Het ontwerp maakt deel uit van een pakket voor de digitale interne markt (DIM) en is één van de 23 initiatieven dat de Commissie in haar werkprogramma 2015 heeft aangekondigd.109
3.3 De regeling van exoneratiebedingen in het GEKR
In deze paragraaf zal Hoofdstuk 8 GEKR inzake oneerlijke voorwaarden van overeenkomsten worden toegelicht.
3.3.1. Hoofdstuk 8 GEKR: oneerlijke voorwaarden van overeenkomsten
Hoofdstuk 8 uit het GEKR bestaat uit drie afdelingen en is in z’n geheel gewijd aan de inhoudscontrole van voorwaarden die deel van een overeenkomst vormen. Afdeling 1 is van toepassing op alle overeenkomsten waarop het GEKR van 104 COM(2010)348, def. 105 Loos 2011, p. 191 106 Com(2015) 192 def. 107 Hondius 2015, p. 7779.
108 COM(2014) 910, def.; Rutgers 2015, p. 7783. 109 Speech Commissaris Vera Jourova 2015, p. 2.
toepassing is verklaard. Het behelst algemene bepalingen die de juridische gevolgen van oneerlijke voorwaarden en de uitsluiting van oneerlijkheidstoetsen regelen. Ex art. 79 GEKR is de sanctie voor een oneerlijk beding dat deze niet bindend is voor de wederpartij. Voorts wordt in art. 81 vastgesteld dat hoofdstuk 8 GEKR dwingend recht bevat. In afdeling 2 staan oneerlijke voorwaarden in b2c-verhoudingen centraal. Net als de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling kent ook het GEKR de zwarte en grijze lijsten. De voorwaarden in art. 84 GEKR worden geacht altijd oneerlijk te zijn en in art. 85 GEKR staan voorwaarden waarvan wordt vermoed oneerlijk te zijn en gelden enkel in consumentenovereenkomsten. Afdeling 3 kent één bepaling namelijk artikel 86. Dit artikel behandelt oneerlijkheidstoets van voorwaarden in handelscontracten.110 Krachtens artikel 7 van het voorstel tot de verordening geldt dat wanneer beide partijen van een overeenkomst handelaren zijn, het GEKR enkel van toepassing is indien ten minste een van hen een KMO is. Blijkens lid 2 van het genoemde artikel is een KMO een handelaar die minder dan 250 personen in dienst heeft en een jaaromzet heeft die niet meer bedraagt dan 50 miljoen euro of een jaarlijks balanstotaal heeft dat niet meer is dan 43 miljoen euro.111
3.3.2. De oneerlijkheidstoets van artikel 86 GEKR
Artikel 86 bepaalt in lid 1 dat een voorwaarde oneerlijk is, indien aan de volgende twee cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a) het beding maakt onderdeel uit van voorwaarden waarover niet afzonderlijk is onderhandeld; en
b) het beding is van dien aard dat het gebruik ervan grovelijk afwijkt van de gangbare handelspraktijken en indruist tegen de goede trouw en redelijkheid en billijkheid.
Volgens sub a dient over de voorwaarden niet afzonderlijk te zijn onderhandeld. Ook dient het vooraf opgestelde beding ‘onderdeel’ van voorwaarden te zijn. Hiermee wordt bedoeld dat het moet gaan om een beding uit een complex van algemene voorwaarden.112 Dit in tegenstelling tot wat in art. 83 lid 1 GEKR is bepaald dat in consumentencontracten geldt, namelijk dat een beding waar niet afzonderlijk over is onderhandeld, niet is uitgesloten van toetsing. Derhalve zal de oneerlijkheidstoets ex
110
Spanjaard en Van Wechem 2012, p. 228.
111 Klijnsma 2013, pp. 109-110. 112 Loos 2012, p. 4.
art. 83 lid 1 GEKR minder snel worden uitgesloten, terwijl het gegeven in art. 86 lid 1 sub a GEKR met zich meebrengt dat zodra over één aspect van de algemene voorwaarden is onderhandeld, alle andere bedingen van toetsing zijn uitgesloten.113
Ex art. 7 lid 1 GEKR houdt het niet afzonderlijk onderhandelen in dat de voorwaarden door een partij zijn bedongen en de wederpartij de inhoud ervan niet heeft kunnen beïnvloeden. Blijkens andere taalversies van het GEKR wordt onder ‘bedongen’ verstaan ‘vooraf opgesteld’. De Nederlandse versie van art. 86 lid 1 onder b GEKR lijkt uit te gaan van een cumulatief stelsel: het gebruik van het beding moet van dien aard zijn dat het grovelijk afwijkt van de gangbare handelspraktijken én indruist tegen de goede trouw én de redelijkheid en billijkheid. De overige taalversies van het GEKR daarentegen suggereert dit niet. In de Engelse, Duitse en Franse versie van het GEKR wordt de ‘strijd met de goede trouw en redelijkheid en billijkheid’ bijvoeglijk gebruikt bij de term ‘afwijken van de gangbare handelspraktijk’. De Engelse tekst ‘it is of such a nature that its use grossly deviates from good commercial practice, contrary to good fait hand fair dealing’ laat zien dat de grovelijke afwijking van de gangbare handelspraktijken in strijd moet zijn met de redelijkheid en billijkheid. Spanjaard en Van Wechem menen dat een grovelijke afwijking van de gangbare handelspraktijken op zichzelf is toegestaan, mits zij niet in strijd komt met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid.114
Art. 83 lid 1 GEKR bepaalt dat een beding tussen een handelaar en een consument oneerlijks is wanneer deze, in strijd met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, het evenwicht tussen partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument. De maatstaf ex art. 86 lid 1 GEKR ‘grovelijk afwijken van de gangbare handelspraktijken’ voor b2sme-contracten (business to small and medium enterprises- contracten) is een minder strikte toets in de zin dat bedingen minder snel als oneerlijk worden beoordeeld dan het criterium van art. 83 lid 1 GEKR ‘ aanzienlijk verstoren van het evenwicht’.115
Artikel 2 lid 1 GEKR stelt dat elke partij in een overeenkomst moet handelen in overeenstemming met de ‘goede trouw’ en de ‘redelijkheid en billijkheid’. Deze begrippen komen van oorsprong uit de ‘civil law’ en zijn continentaal-Europeesrechtelijke begrippen die in het Engelse ‘common law’ bijna ondenkbaar
113
Klijnsma 2013, p. 111.
114 Spanjaard en Van Wechem 2012, p. 234. 115 Klijnsma 2013, p. 110.
zijn.116 Het beoogde ‘legal transplant’ van de twee open normen, waarmee wordt bedoeld dat deze juridisch begrippen uit het recht van het ene land in het recht van een ander land wordt overgebracht, zal eerder een ‘legal irritant’ vormen: de begrippen worden in het andere rechtsstelsel afgestoten of krijgen een andere interpretatie.117 Dit heeft het risico van divergentie in uitleg tot gevolg, terwijl het GEKR juist een eenvormige uitleg beoogd. Ex art. 4 GEKR moet de toetsnorm een materiële, communautair ingekleurde, invulling krijgen, echter, dit zal lastig zijn voor nationale rechters die niet bekend zijn met de begrippen.118
Op grond van art. 86 lid 2 GEKR moet bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding rekening worden gehouden met een aantal gezichtspunten:
(a) de aard van de op grond van de overeenkomst te leveren prestatie; (b) de omstandigheden waarin de overeenkomst werd gesloten; (c) de andere voorwaarden van de overeenkomst, en
(d) de voorwaarden van eventuele andere overeenkomsten waar de overeenkomst van afhangt.
Dit artikel geeft geen handvatten voor de weging van deze gezichtspunten. Een aantal ervan figureren ook in de Nederlandse rechtspraak over de beoordeling van exoneratieclausules in algemene voorwaarden, maar deze rechtspraak kan niet zonder meer worden toegepast gelet op de verordeningsautonome uitleg van het GEKR ex art. 4 GEKR.119 De bovenstaande criteria komen tevens voor in art. 83 lid 2 GEKR. Echter, voor de beoordeling of het beding in consumentenovereenkomsten oneerlijk is, dient daarbij tevens rekening te worden gehouden met de transparantieverplichting. Ex art. 82 GEKR houdt deze verplichting in dat handelaren de voorwaarden van een overeenkomst in duidelijke en begrijpelijke taal opstellen en meedelen aan de wederpartij. Afdeling 3 mist een soortgelijk artikel. De verplichting is dus enkel toepasbaar in consumentenovereenkomsten.120
116 Spanjaard en Van Wechem 2012, p. 234. 117 Teubner 1998, pp. 11-12.
118
Spanjaard en Van Wechem 2012, p. 235.
119 Spanjaard en Van Wechem 2012, pp. 232-234. 120 Klijnsma 2013, pp. 110-111.
3.4 Rechtsvergelijking tussen het GEKR met het Nederlands recht Met het in 2011 verschenen GEKR is het de eerste keer dat toetsing van contractuele bedingen in overeenkomsten tussen handelaren, althans in b2sme-contracten, is opgenomen in Europese wetgeving.121 De uitbreiding van bescherming naar kleine en middelgrote ondernemingen is gezien hun vergelijkbare zwakkere positie met consumenten door het gebrek aan ervaring, informatie en transactiekosten, niet ongerechtvaardigd.122 De situatie van een kleine ondernemer verschilt in de meeste gevallen niet veel van een boer, visser of winkeleigenaar.123 Zowel op grond van het interne marktbeginsel als vanuit de bescherming van zwakkere partijen, zou een oneerlijkheidstoets dus moeten worden uitgebreid naar kleine en middelgrote ondernemingen.
Naar aanleiding van de rechtsvergelijking tussen het GEKR en de Nederlandse regeling zal duidelijk worden in hoeverre KMO’s worden beschermd tegen oneerlijke voorwaarden in handelscontracten met professionele wederpartijen alsook de mate van beschermingsniveau ten opzichte van de Nederlandse regeling ex art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW.
3.4.1. Zijn KMO’s beter af met het GEKR?
Het toepassingsgebied van het GEKR wordt op verschillende manieren beperkt. Art. 4 lid 1 Verordening beperkt de territoriale werkingssfeer in geval van handelscontracten tot grensoverschrijdende b2sme-contracten en het materiële toepassingsgebied beperkt het GEKR tot koopovereenkomsten, overeenkomsten tot digitale inhoud, en met dergelijke hoofdovereenkomsten verbonden diensten.124 Ondanks het beperkte toepassingsgebied, is de oneerlijkheidstoets wél steeds van toepassing wanneer partijen eenmaal voor de toepassing van het GEKR hebben gekozen en de overeenkomst binnen de territoriale werkingssfeer valt.
Voor de beoordeling van oneerlijke bedingen in commerciële contracten moet een beroep worden gedaan op art. 86 GEKR dat ziet op contracten tussen een grote professionele partijen en een KMO, die ex. art. 7 Verordening onder meer maximaal 250 personen in dienst mag hebben. Het toepassingsgebied van art. 86 GEKR is 121 Klijnsma 2013, pp. 110. 122 Klijnsma 2014, pp. 74-76. 123 Dias Simões 2014, p. 11. 124 Loos 2012, p. 2.
