In dit rechtsvergelijkend onderzoek is de vraag aan de orde gesteld of de regeling uit het GEKR strenger is dan het Nederlands recht voor commerciële contractanten die zich jegens hun commerciële wederpartij hebben geëxonereerd. Een strengere toetsingsmaatstaf in de zin dat een exoneratiebeding minder snel als oneerlijk wordt beoordeeld, is minder gunstig voor de wederpartij aangezien deze daardoor minder beschermd wordt tegenover grote ondernemingen. Is het gunstiger voor een wederpartij het GEKR dan wel het Nederlands recht van toepassing te verklaren op hun contracten?
In de Nederlandse rechtspraak is toetsing van exoneratiebedingen veelvuldig aan de orde gekomen. Het Saladin/HBU- arrest van de Hoge Raad was het startpunt van een reeks arresten waarbij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid werd ingezet om een beroep op een exoneratiebeding te doorbreken. Sindsdien heeft de rechtspraak een catalogus van omstandigheden ontwikkeld die een rol spelen bij de beoordeling van exoneratiebedingen zoals de maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, de aard en verdere inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop het bewuste beding in de overeenkomst is opgenomen en de mate waarin de wederpartij zich van het beding bewust was of had moeten zijn. De hierboven genoemde omstandigheden spelen een rol bij de toetsnorm ‘onredelijk bezwarend’ ex art. 6:233 sub a BW. Deze toetsing is naar haar aard gericht op het moment dat de algemene voorwaarden overeen zijn gekomen, omdat het ziet op de inhoud van bedingen in algemene voorwaarden.
Dit markeert een belangrijk verschil met de toetsing ex. art. 6:248 lid 2 BW waarbij omstandigheden van na de contractsluiting wél worden beoordeeld. Indien een wederpartij zich op 6:248 lid 2 BW beroept, zullen omstandigheden zoals de zwaarte van de schuld met daarbij in aanmerking genomen de aard en de ernst ervan, en de omvang van de onvoorzienbare schade wel mee worden gewogen daar dit omstandigheden zijn die zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt en de wederpartij bij de totstandkoming van de overeenkomst er nog niet aan was blootgesteld. Ook ten aanzien van deze omstandigheden heeft de Hoge Raad vuistregels geformuleerd die dienen te worden gehanteerd bij de beoordeling van exoneratiebedingen. Herhaaldelijk is door de Hoge Raad geoordeeld dat de beperkende werking van de
redelijkheid en billijkheid extra terughoudend dient worden toegepast en met extra terughoudendheid als het gaat om contracten tussen professionele partijen.
Indien in een commercieel contract de gebruiker van algemene voorwaarden zich jegens een kleine professionele wederpartij op een exoneratieclausule beroept, heeft deze wederpartij naar Nederlands recht een keuze: ofwel een beroep op de vernietigingsgrond ex art. 6:233 sub a BW dan wel art. 6:248 lid 2 BW, waarbij een beding buiten toepassing wordt gelaten indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grote wederpartijen, ondernemingen met feitelijk meer dan 50 personen in dienst, kunnen zich echter alleen op art. 6:248 lid 2 BW beroepen, omdat zij ex art. 6:235 lid 1 BW zijn uitgesloten van een beroep op art. 6:233 sub a BW.
Exoneratiebedingen zijn ex art. 6:237 sub f BW onderdeel van de grijze lijst waarin bedingen staan die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Het is dan aan de gebruiker van de algemene voorwaarden het vermoeden te weerleggen. Deze lijst is voorbehouden aan consumenten. Aan de lijsten kunnen argumenten worden ontleend om te bewijzen dat een beding in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is, ook al is de onredelijk bezwarendheidstoets niet voor professionele partijen bedoeld. Dit wordt ook wel reflexwerking genoemd. Kleine professionele partijen kunnen reflexwerking van art. 6:237 sub f BW inroepen, al pleegt deze in de praktijk beperkt te blijven: enkel in contracten met een gebruiker uit een andere sector komt voor dat hun geringe omvang meetelt voor het oordeel dat een beroep op de exoneratie onredelijk bezwarend is. Naarmate de wederpartij groter is, zal zij minder bescherming behoeven en zal reflexwerking derhalve geheel afwezig zijn.
Het MKB is een tussencategorie van ondernemingen met maximaal 250 werknemers. Het MKB dient dezelfde bescherming te krijgen als consumenten wanneer zij in dezelfde positie verkeren in contracten met grote wederpartijen. Echter wordt dit door art. 6:235 lid 1 BW miskend en wordt een MKB met meer dan 50 werknemers als grote wederpartij aangemerkt. Een grotere wederpartij houdt daarentegen niet altijd een ‘sterkere’ wederpartij in. MKB’s zijn dan ook niet gebaat bij een restrictieve uitleg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW, eerder bij een restrictieve uitleg van art. 6:235 lid 1 BW. Bij MKB’s wordt voorts reflexwerking niet heel sterk geacht. Dit wordt enkel toegelaten in contracten buiten hun deskundigheid.
Het GEKR staat vergeleken met de Nederlandse regeling exoneratiebedingen in de kinderschoenen. Het is namelijk de eerste keer dat toetsing van contractuele bedingen in overeenkomsten tussen professionele partijen, weliswaar enkel tussen grote ondernemingen en KMO’s, is opgenomen in Europese wetgeving. MKB wordt in het GEKR aangeduid als KMO resp. SME, kleine en middelgrote ondernemingen resp. small and medium enterprises, en houdt hetzelfde in.
Aan de hand van de rechtsvergelijking is duidelijk geworden dat voor de beoordeling van oneerlijke bedingen in handelscontracten het GEKR een minder goed uitgangspunt biedt indien de maatstaf van art. 86 GEKR wordt vergeleken met art. 6:233 sub a BW van de algemene voorwaarden-regeling. De onredelijk bezwarendheidstoets is namelijk vergelijkbaar met de toets ‘aanzienlijk verstoren van het evenwicht’ ex art. 83 GEKR voor consumentencontracten. Een KMO loopt hier een minder strenge toets mis in de zin dat minder moeizaam een beding als oneerlijk kan worden beoordeeld. Kleine op consument-lijkende wederpartijen kunnen daarentegen onder het Nederlands recht wel aanspraak maken op de onredelijk bezwarendheidstoets in consumentencontracten van de algemene voorwaarden- regeling én de vernietigbaarheid van het beding inroepen. Op grond van het GEKR wordt een oneerlijk beding enkel buiten toepassing gelaten.
De toetsingsmaatstaven van art. 6:248 lid 2 BW en art. 86 GEKR hebben eenzelfde soort terughoudende strekking, echter, kan krachtens de Nederlandse onaanvaardbaarheidstoets meerdere omstandigheden worden meegewogen. Daarnaast kent het GEKR geen reflexwerking wat in de Nederlandse rechtspraak sporadisch is toegekend. Het zou KMO’s ten goede komen reflexwerking van de Europese lijsten ook in het GEKR toe te kennen. De sancties van beide artikelen zijn daarentegen wel hetzelfde en maakt de keuze voor het GEKR of art. 6:248 lid 2 BW voor een KMO dus niet uit.
De Nederlandse toets ex art. 6:248 lid 2 BW kan zich naar de letter van de wet inderdaad in zekere zin meten met art. 86 GEKR. Echter, in de Nederlandse rechtspraak heeft zich een catalogus van omstandigheden ontwikkeld, waaraan het Hof van Justitie haar vingers nog niet heeft kunnen branden. Het beschermingsniveau is mijns inziens afhankelijk van hoe het Hof van Justitie aan deze normen een invulling gaat geven.
De bescherming tegen oneerlijke voorwaarden in commerciële contracten voor KMO’s is gezien hun vergelijkbare zwakkere positie met consumenten door het gebrek aan ervaring, informatie en transactiekosten, niet ongerechtvaardigd. Kleinere KMO’s (tot 50 werknemers) zijn erbij gebaat het Nederlands recht van toepassing te laten verklaren op hun contracten, zodat sneller een exoneratiebeding als oneerlijk kan worden beoordeeld. In geval van grotere KMO’s maakt het wat betreft de zwaardere toetsnorm ex art. 6:248 lid 2 BW dan wel ex art. 86 GEKR niet uit.
Met oog op de toekomst zou het gunstig zijn een regeling in een Europees kooprecht voor digitale koopcontracten toe te voegen, waarbij KMO’s in contracten met grote wederpartijen, en dus in een zwakkere positie verkeren, zich kunnen beroepen op een toetsnorm als in art. 83 GEKR dan wel 6:233 sub a BW. Ook al menen critici ‘afspraak is afspraak’, gezien de vergelijkbare positie met consumenten, zou het MKB dezelfde bescherming behoeven.
Literatuurlijst
BoekenAsser/Hartkamp & Sieburgh 2010, 6-III*
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen
overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 De Graaf 2006
T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, Deventer: Kluwer 2006
Duyvensz 2003
J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003
Hijma 2010
J. Hijma, Algemene voorwaarden (Monografieën BW), Deventer: Kluwer 2010
Loos 2013
M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013 Rijken 1983
G.J. Rijken, Exoneratieclausules, Deventer: Kluwer 1983 Van Wechem 2007
T.H.M. van Wechem, De toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2007
Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010
B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010
Artikelen Baks 2004
S. Baks, ‘Doorbreking van exoneratieclausules in de praktijk’, Praktisch Procederen 2004, afl. 6, pp. 159-167.
Dias Simões 2014
F. Dias Simões, ‘SME’s in the Common European Sales Law’, in: M.B.M. Loos en I. Samoy (red.), The position of small and medium-sized enterprises in European contract law, Cambridge: Intersentia publishing ltd. 2014, pp. 9-26
Duyvensz 2011
J.H. Duyvensz, ‘Exoneratie en bewuste roekeloosheid’, WPNR 2011, afl. 6878, pp. 225-231
Hesselink 2009
M.W. Hesselink, ‘Naar een scherper onderscheid tussen b2b en b2c?’, in: M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, pp. 55-102 Hondius 2015
E. Hondius, ‘Gemeenschappelijk Kooprecht (voorlopig) van de baan’, Ars Aequi KwartaalSignaal 2015, nr. 135, pp. 7778-7779
Jongeneel en Wessels 2010
R.H.C Jongeneel en B. Wessels, ‘Ondernemingen en algemene voorwaarden’, Vermogensrechtelijke Analyses 2010, afl. 2, pp. 15-29
Klijnsma 2013
J.G. Klijnsma, ‘Oneerlijke bedingen onder het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees Kooprecht: de positie van KMO’s’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijk 2013, pp. 106-112
Klijnsma 2014
J.G. Klijnsma, ‘The CESL and its Unfair Terms Protection for SMEs’, in: M.B.M. Loos en I. Samoy (red.), The position of small and medium-sized enterprises in European contract law, Cambridge: Intersentia publishing ltd. 2014, pp. 73-82. Van Loock 2014
S. van Loock, ‘Unfair terms in contracts between businesses’, in: M.B.M. Loos en I. Samoy (red.), The position of small and medium-sized enterprises in European contract law, Cambridge: Intersentia publishing ltd. 2014, pp. 83-135
Loos 2007
M.B.M. Loos, ‘Exoneraties in consumentenovereenkomsten’, Ars Aequi 2007, afl. 10, pp. 741-747
Loos 2011
M.B.M. Loos, ‘Consumentenbescherming en het optionele instrument van contractenrecht’, MvV 2011, afl. 7/8, pp. 191-201
Loos 2012
M.B.M Loos, ‘De algemene voorwaarden-regeling in het voorstel voor een
Gemeenschappelijk Kooprecht: een vergelijking met het Nederlandse recht’, NTBR 2012, afl. 24, pp. 166-175
Te Ronde 2008
C. te Ronde, ‘Terughoudende toets bij beroep op derogerende werking redelijkheid en billijkheid in geval van professionele partijen Hof Den Bosch 5 februari 2008’, LJN BC4957, MvV 2008, afl. 6, pp. 124-128
Rutgers 2015
J. Rutgers, ‘Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR)’, Ars Aequi KwartaalSignaal 2015, nr. 135, p. 7783.
Schelhaas 2008
H.N. Schelhaas, ‘Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten. Over
redelijkheid & billijkheid en objectieve uitleg bij handelscontracten’, NTBR 2008, afl. 21, pp.150-160
Spanjaard 2012
J.H.M. Spanjaard, ‘De grenzen van het recht van vernietiging van algemene voorwaarden verkend’, Contracteren 2012, afl. 3, pp. 107-110
Spanjaard en Van Wechem 2012
J.H.M. Spanjaard en T.H.M. van Wechem, ‘Algemene voorwaarden in het GEKR in vergelijking met het Nederlandse BW’, MvV 2012, afl. 7/8, pp. 227-235
Van Wechem 2008
T.H.M. van Wechem, ‘Van bewuste roekeloosheid naar toerekenbare roekeloosheid? Trendbreuk met eerdere rechtspraak op het gebeid van beoordeling van
exoneratieclausules in algemene voorwaarden (HR 5 september 2008, C07/052HR)’, Contracteren 2008, afl. 4, pp. 89-91
Jurisprudentie Hoge Raad
HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU)
HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Van der Laan/Top) HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster) HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (De Kleijn/Van der Ende) HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 (Matatag/De Schelde) HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen) HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden) HR 6 november 1998, NJ 1999, 132 (Sassen/Kluwer)
HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 (Apeldoorn/Kinderdagverblijf Snoopy) HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 (FNV/Frans Maas)
HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels) HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI/Zürich)
HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 (Telfort/Scaramea) Gerechtshof
Hof Den Bosch 5 februari 2008, LJN BC4957
Europese wetgeving COM(2011)635 def.
Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, COM(2011)635 def.,
Richtlijn 93/13/EEG
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
Europese Commissie
Beleidslijnen en openingstoespraak Junker, 15 juli 2014
http://ec.europa.eu/priorities/docs/pg_nl.pdf, geraadpleegd op 1 maart 2015 COM(2010)348, def.
Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen
COM(2014)910, def.
Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, De Raad, Het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, Het werkprogramma van de Commissie voor 2015
Speech Commissaris Vera Jourova, 19 januari 2015
http://ec.europa.eu/commission/2014-2019/jourova/announcements/commissioner- vera-jourovas-remarks-european-parliaments-legal-affairs-juri-committee-19-january- 2015_en, geraadpleegd op 1 maart 2015