J.E.M. Polak
Graag voldoe ik aan het verzoek een bijdrage aan dit liber amicorum voor Ankie Broekers-Knol te leveren. Mij is als onderwerp de bestuurlijke lus toebedeeld. De bestuurlijke lus biedt het bestuur bestuursorganen de mogelijkheid fouten te herstellen tijdens de procedure bij de bestuursrechter. Dat onderwerp is voor dit liber amicorum goed gekozen, want Ankie Broekers en ik hebben in feite samen ook een soort lus, maar dan meer een levenslus meegemaakt, al klinkt dat iets intiemer dan wij zijn. Ik verklaar mij nader. Ankie en ik zaten in 1976 in de Faculteitsraad. Zij was als jonge wetenschappelijk medewerkster ‘Inleiding in de rechtswetenschap’ lid van de onafhankelijke fractie van het wetenschappelijk personeel en ik maakte als student-lid deel uit van de Progressieve Partij (PP), die wel progressief was, maar, zoals bij Leiden hoort, toch wat gematigder dan zusterpartijen in die dagen bij andere faculteiten. Joan de Wijckerslooth was onze voorman bij het wetenschappelijk personeel. Wij vonden de ‘Onafhankelijken’ erg conservatief, zoals zij ons, zo schat ik in, wild en naïef vonden. Ankie straalde dat laatste in mijn herinnering duidelijk uit. Onze relatie was in die dagen dus niet zo warm. Wat mijn politieke functies betreft zou het in het vervolg van mijn leven daarbij blijven, terwijl Ankie zich juist ook als politica zou ontwikkelen. Toen ik veel later in 1999 als hoogleraar bestuurs-recht naar de faculteit terugkeerde, begroetten wij elkaar als oude vrienden. De levenslus die ons weer bij elkaar bracht, had ons goed gedaan en onze contacten in de jaren daarna waren dan wel niet zo frequent, maar steeds allerhartelijkst. En ere wie ere toekomt: in de tussentijd, waarin ik meer dan twintig jaar advocaat in Amsterdam was, was de roem van het door Ankie in de vaart der volkeren opgestuw-de Leidse Moot Court volledig tot mij doorgedrongen, ook al volgopgestuw-de ik opgestuw-de faculteit in de tussenliggende decennia op afstand!
Jaap Polak is voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en (thans onbezoldigd) hoogleraar bestuursrecht in Leiden. Hij is veel dank verschuldigd aan mr. J.H. Roelfse-ma voor zijn hulp bij de voorbereiding van deze bijdrage en aan mr G.J. van der Heide voor zijn waardevolle opmerkingen naar aanleiding van een eerder concept.
21 – Klus geklaard, lus gebaard: de Wet bestuurlijke lus Awb
In mijn Leidse oratie uit 2000 is de gedachte van de bestuurlijke lus te vinden, in navolging van Schueler enkele jaren eerder. Het doet deugd dat Ankie Broekers, zoals natuurlijk van haar te verwachten valt, ideeën uit de wetenschap omarmt en meehelpt die om te zetten in concrete wetgeving. Niet alleen de rechtswetenschap, maar ook het bestuur en de advocatuur hebben regelmatig gepleit voor een effectieve-re effectieve-rechtsbescherming op het tereffectieve-rein van het bestuurseffectieve-recht.1Met een uitspraak van de bestuursrechter was het aan hem voorgelegde geschil vaak nog niet opgelost. Dat was – en is – uiteraard wel het geval als de bestuursrechter het bestreden besluit rechtmatig acht en het beroep of hoger beroep mitsdien ongegrond verklaart, maar niet als hij het bestreden besluit vernietigt. Veel vernietigingen gingen niet verder dan de constatering dat het bestreden besluit onvoldoende was gemotiveerd of onzorgvuldig was voorbereid, wat betekende dat het bestuur opnieuw aan zet was. Het bestuursorgaan kon dan een nieuw, beter gemotiveerd of zorgvuldiger voorbereid besluit nemen wat opnieuw aan de bestuursrechter kon worden voorgelegd en, als hoger beroep openstond, uiteindelijk nog eens aan de appelrechter. Deze gang van zaken, waarbij burgers en bestuur door het verloop van de bestuursrechtelijke procedure na een vernietiging door de bestuursrechter en een nieuw besluit van het bestuur elkaar vervolgens weer treffen bij de bestuursrechter over een besluit met vaak materieel dezelfde inhoud, heb ik in mijn oratie het ‘pingpongen’ tussen bestuur en rechter genoemd. Mevrouw Broekers noemde bij de behandeling van wetsvoorstel 31 3522als voorbeeld de zaak over de door Rijkswaterstaat beoogde verbreding van de A4 bij Leiderdorp.3Dat besluit sneuvelde bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) wegens tekortkomingen in het onderzoek naar de luchtkwaliteit, met als gevolg dat de besluitvorming moest worden over-gedaan.4Na enig nieuw onderzoek nam het bestuursorgaan onder vigeur van inmid-dels gewijzigde regelgeving met betrekking tot luchtverontreiniging een nieuw tracébesluit. Dezelfde appellanten bestreden die beslissing wederom bij de Afdeling,
1 Zie in dit verband onder meer B.J. Schueler, Vernietigen en opnieuw voorzien (diss. Utrecht) Zwolle: Tjeenk Willink 1994; J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak; over het gebrekkige vermogen
van de bestuursrechtspraak tot materiële geschillenbeslechting (oratie Leiden), Deventer: Kluwer
2000; B.J. Schueler e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter. Derde evaluatie
van de Algemene wet bestuursrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006; B.J. Schueler,
B.J. van Ettekoven & J. Hoekstra, Rechtsbescherming in het omgevingsrecht, preadvies nr. 37 (2009) voor de Vereniging voor Bouwrecht.
2 Voorstel van wet van de leden Vermeij, Koopmans en Neppérus tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met een regeling voor herstel van gebreken in een besluit hangende beroep bij de bestuursrechter (Wet Vermeij, Koopmans, Neppérus bestuurlijke lus Awb), ingediend bij de Tweede Kamer op 21 februari 2008.
3 Handelingen I 2009/10, 31 352, nr. 6, p. 123.
4 ABRvS 25 juli 2007, zaaknr. 200602152/1, BR 2007, 867 m.nt. G.C.W. van der Feltz, JM 2007, 122 m.nt. De Vries, LJN BB0350 (Tracébesluit A4 Burgerveen-Leiden 2004).
J.E.M. Polak
doch die beroepen zijn uiteindelijk bij uitspraak van 15 september 2010 ongegrond verklaard.5Het geschil is pas na jaren definitief beslecht. Als de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet bestuurlijke lus Awb had kunnen worden toegepast, dan zouden de procedures vermoedelijk veel korter hebben geduurd. Wat ging er vooraf aan de totstandkoming van die wet, waarbij mevrouw Broekers een rol had als woordvoerster van haar fractie in de Eerste Kamer?
Het in stand laten van de rechtsgevolgen en zelf voorzien: omslag naar een actievere rechter
De bestuurlijke lus verschaft de bestuursrechter een middel om finale geschillen-beslechting te bereiken. De Afdeling zag aanvankelijk, anders dan de belastingrechter en in mindere mate ook de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Centrale Raad) als socialezekerheids- en ambtenarenrechter, geen mogelijkheid ‘door te pakken’. Was er na vernietiging van het bestreden besluit inhoudelijk meer dan één ander besluit denkbaar, dan achtte de Afdeling finale geschilbeslechting uitgesloten. Daarbij speelde een rol dat het in meerpartijengeschillen lastiger is om tot finale geschil-beslechting te komen, zeker als het bestuur beoordelings- of beleidsvrijheid toekomt. Dan speelt immers het ook door mevrouw Broekers, zoals we nog zullen zien, beleden adagium dat de rechter niet op de stoel van het bestuur moet gaan zitten. Vanaf 2007 is echter een kentering te zien. Tegenwoordig is uitgangspunt dat de bestuursrechter in alle gevallen waarin hij het bestreden besluit vernietigt, behoort na te gaan of er mogelijkheden zijn het geschil definitief te beslechten.6Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit of voor het zelf voorzien in de zaak wordt niet langer de eis gesteld dat nog slechts één andere beslissing mogelijk is, al blijft de bestuursrechter goed erop letten dat hij de functie van het bestuur niet mag overnemen. Zo kan de bestuursrechter de rechtsgevolgen van een besluit waaraan geen toereikende belangenafweging ten grondslag lag, in stand laten als het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit, het bestuur ten processe
5 ABRvS 15 september 2010, zaaknr. 200904401/1/M2, JB 2010, 236, NJB 2010, 1759, LJN BN7032 (Tracébesluit A4 Burgerveen-Leiden 2009).
6 Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 december 2008, zaaknr. 200802431/1, JB 2009, 39, LJN BG6401 (Verkeersbesluit Hattem); ABRvS 20 mei 2009, zaaknr. 200807325/1, JV 2009, 290 m.nt. MT, LJN BI4562 (Wav-boete Paradigm Enterprise); ABRvS 21 oktober 2009, zaaknr. 200902244/1/H1, AB 2010, 29 m.nt. R. Ortlep, JB 2009, 254, LJN BK0806 (Bouwvergunning Lansingerland); ABRvS 19 mei 2010, zaaknr. 200904967/1/H2, LJN BM4966 (Planschade Zundert).Vergelijk ook de uitspraken CRvB 6 april 2010, RSV 2010, 135 m.nt. C.W.C.A. Bruggeman, USZ 2010, 140 m.nt. Vermaat, LJN BL9930 (AWBZ Zoetermeer) en CRvB 28 april 2010, LJN BM3616 (Intrekking
21 – Klus geklaard, lus gebaard: de Wet bestuurlijke lus Awb
alsnog de vereiste belangenafweging maakte en de andere partijen in het geschil zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitlaten. Daarbij is beslissend of de inhoud van het vernietigde besluit na de alsnog kenbaar gemaakte belangenaf-weging de rechterlijke toets kan doorstaan. De Afdeling en de Centrale Raad roepen in hun uitspraken ook de rechtbanken als eerste bestuursrechter op om, waar dat verantwoord is, gebruik te maken van de mogelijkheid om geschillen finaal te beslechten.7De praktijk van de laatste jaren om, waar dat kan, een geschil materieel te beslissen, is een antwoord op de grote maatschappelijke behoefte om een eind te maken aan te procedureel gerichte bestuursrechtspraak. Opvallend daarbij is dat ook overheden vaak graag zien dat de bestuursrechter zelf een eind aan het geschil maakt en dat dus in zoverre de veronderstelling dat het bestuur daarmee uit oogpunt van machtenscheiding niet zou kunnen leven, lang niet altijd opgaat. Ook is bij deze ontwikkeling de invloed van de jurisprudentie van het EHRM merkbaar. Het na vernietiging van het bestreden besluit terugleggen van de zaak bij de eerste rechter of zelfs bij het bestuur, verlengt de looptijd van de procedure aanzienlijk. Daarmee kan zelfs zoveel tijd verloren gaan dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM wordt overschreden. Bij bestuurlijke boetes is de bestuursrechter overigens sinds 1 juli 2009 verplicht om na vernietiging van het bestreden besluit zelf in de zaak te voorzien.8
Bestuurlijke lus; de wetgever aan het werk
Er blijven gevallen bestaan waarin het in stand laten van de rechtsgevolgen van een besluit of zelf in de zaak voorzien niet goed mogelijk is. Dat is al vastgesteld bij de evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht in 19969en twee jaar eerder ook door Schueler.10Het evaluatierapport stelt dat daarom andere wegen moeten worden
7 De Afdeling acht zich thans ook bevoegd om, als de rechtbank dat niet heeft gedaan, alsnog zelf de knoop door te hakken. Zie voor een voorbeeld ABRvS 27 augustus 2008, zaaknr. 200708769/1,
LJN BE9279 (Bouwvergunning carport Heusden).
8 Zie het als onderdeel van de Vierde tranche Awb op 1 juli 2009 in werking getreden artikel 8:72a Awb dat bepaalt dat de bestuursrechter, indien hij een beschikking tot het opleggen van een bestuurlij-ke boete vernietigt, zelf een beslissing neemt omtrent het opleggen van de boete. In de praktijk deed de bestuursrechter dit vaak al op basis van artikel 8:72, vierde lid, Awb.
9 Toepassing en effecten van de Awb, verslag van de Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht, 18 december 1996. Het evaluatieonderzoek is gesplitst in vier deelonderzoeken, die ieder in de reeks
Ervaringen met de Awb zijn verschenen, waaronder Het bestuursprocesrecht o.l.v. J.B.J.M. ten Berge,
B.W.N. de Waard & R.J.G.M. Widdershoven, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996.
10 B.J. Schueler, Vernietigen en opnieuw voorzien. Over het vernietigen van besluiten en beslechten
van geschillen (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994.
J.E.M. Polak
gezocht om een definitievere geschillenbeslechting te bevorderen.11Genoemd rap-port wijst op het voorstel van Schueler tot invoering van een ‘bestuurlijke lus’, waarbij de bestuursrechter aan het bestuur opdraagt een nieuw besluit te nemen tijdens de procedure in verband met een door de bestuursrechter geconstateerd gebrek dat het in rechte bestreden besluit aankleeft. Het rapport beveelt aan daarnaar nader onderzoek te doen. Ook het in 1997 verschenen rapport ‘Bestuur in geding’ beveelt de introductie van de bestuurlijke lus aan, vooral om ernstige vertragingen bij de verwezenlijking van infrastructurele projecten terug te dringen.12 De wetgever is veertien jaar later erin geslaagd de bestuurlijke lus in te voeren, namelijk per 1 januari 2010. Dit wetsvoorstel betreft een initiatief van de Tweede Kamerleden Vermeij, Koopmans en Neppérus en is in de Tweede Kamer aangenomen op 10 maart 2009 met alleen de fractie van de Partij voor de Dieren tegen. In de Eerste Kamer is dit wetsvoorstel, zoals het die Kamer betaamt, nog eens zorgvuldig behan-deld en besproken. Mevrouw Broekers voerde daarbij namens de VVD-fractie het woord. Zij wilde bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel graag nog vier onderwerpen aan de orde gesteld zien.13Ik vat ze in eigen woorden samen: 1. Wordt het bestuur niet slordig in zijn besluitvorming, als het zijn fouten toch
altijd kan herstellen?
2. Gaat de ‘lussende’ bestuursrechter niet op de stoel van het bestuur zitten? 3. Wekt herhaalde toepassing van de lus in dezelfde procedure bij de burger niet
de indruk dat de bestuursrechter er alleen maar is om het bestuur te helpen? 4. De bestuurlijke lus mag toch niet bij bestuurlijke boetes worden toegepast? De indieners van het wetsvoorstel én de minister van Justitie meenden mevrouw Broekers op alle punten te kunnen geruststellen: bij de in 2012/2013 voorziene evaluatie van de bestuurlijke lus zouden deze alle aan de orde komen.14Maar dat was voor mevrouw Broekers niet genoeg. Met name het vierde punt zat haar hoog. Zij wenste de uitdrukkelijke toezegging dat bij bestuurlijke boetes de bestuurlijke lus niet wordt toegepast. Neppérus kwam haar tegemoet door te verklaren dat artikel 8:72a van de Awb de lex specialis is: ‘Als je die afzet tegen een lex generalis, zeggen wij: dit is de specialis; dit is gewoon de regeling voor een bestuurlijke boete.’ Maar ook dit stelde mevrouw Broekers nog niet gerust. Had Neppérus toen zij de vergaderzaal van de Eerste Kamer betrad niet gezegd slechts ‘een eenvoudig Tweede
11 Ervaringen met de Awb / Het Bestuursprocesrecht voornoemd, p. 406.
12 Rapport ‘Bestuur in geding’ van de werkgroep inzake terugdringing van de juridisering in het openbaar bestuur (werkgroep-Van Kemenade), Haarlem 1997 (niet officieel gepubliceerd). 13 Handelingen I 2009/10, nr. 6, p. 124.
14 Zie Handelingen I 2009/10, nr. 7, p. 160-194. De hierna in de tekst vermelde citaten zijn daar eveneens terug te vinden.