J.H. Nieuwenhuis
‘Mevrouw Broekers-Knol (VVD): Voorzitter. Uit het onderzoek van professor Akkermans cum suis is naar voren gekomen dat naasten en nabestaanden behoefte hebben aan erkenning en genoegdoening, als een naaste als gevolg van een ongeval is overleden of ernstig en blijvend letsel heeft opgelopen. (…) Het wetsvoorstel komt tot op zekere hoogte tegemoet aan deze behoefte aan erkenning en genoegdoening van naasten en nabestaanden. Toch zijn er ook veel bezwaren tegen het wetsvoorstel aan te voeren. (…) Mijn fractie houdt dan ook grote twijfels over de houdbaarheid van het wetsvoorstel. (…) De VVD-fractie zal dan ook tegen het wetsvoorstel stemmen. De voorzitter: Ik constateer dat dit wetsvoorstel met 36 tegen 30 stemmen is verworpen.’1Gansch het raderwerk staat stil als uw machtige arm het wil. Het wetsvoorstel ‘affectieschade’ verdween in de bureaulade van het Ministerie van Veiligheid en Justitie.
Smartengeld, affectieschade, shockschade, erkenning en genoegdoening; een kleine thematische woordenschat ten gebruike van de deelnemers aan het debat over de aanspraken van de naasten van hen die door een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is ernstig en blijvend letsel hebben opgelopen of zijn overleden. Geldt hier het taalfilosofisch woord van Mefisto in Goethe’s Faust: Denn eben wo Begriffe
fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein? Sinds het in 2002 gewezen
Taxibus-arrest2is de vocabulaire van vrijwel iedere civilist verrijkt met de woorden ‘affectieschade’ en ‘shockschade’. Verwijzen deze termen naar welonderscheiden begrippen? De semantische omgeving van beide termen wordt gemarkeerd door de woorden ‘smartengeld’, ‘erkenning’ en ‘genoegdoening’. Onthullen deze vijf woor-den, indien in samenhang gelezen, vijf kristalheldere begrippen?
Een automobilist die met aanmerkelijk te hoge snelheid in de bebouwde kom rijdt, raakt de macht over het stuur kwijt, schept een op de stoep spelend kind en
Hans Nieuwenhuis is hoogleraar Burgerlijk recht, Universiteit Leiden. 1 Handelingen I 2009/10, 23.
7 – Smartengeld, affectieschade, shockschade, erkenning en genoegdoening
ramt het tuinhek van zijn ouderlijk huis. Het kind is dood. Het tuinhek staat scheef. Met het tuinhek weet het recht wel raad. De tand des tijds heeft nauwelijks vat gekregen op het fundament van het aansprakelijkheidsrecht: de vergeldende rechtvaar-digheid van Aristoteles, letterlijk, de ‘rechtzettende’ rechtvaarrechtvaar-digheid (dikaion
diorthotikon). Het tuinhek moet worden rechtgezet. De daaraan verbonden kosten
zijn voor rekening van de automobilist. De nagalm van Aristoteles weerklinkt in het recht ook met betrekking tot betaling van smartengeld. Smart wordt opgevat als ‘gederfde levensvreugde’, een gemis dat door een geldsbedrag wordt gecompen-seerd. Een concertpianist die door een fout van een arts zijn rechterhand niet langer kan gebruiken, derft inkomen en levensvreugde (zijn werk is zijn hobby). Beide schadeposten komen voor vergoeding in aanmerking.
Kan affectieschade worden opgevat als gederfde levensvreugde? Affectieschade wordt in de Memorie van Toelichting van het in de Eerste Kamer gestrande voorstel van wet omschreven als ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee men een affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is.’3Affectie, gehechtheid kan niet worden vereenzelvigd met levensvreugde. On-beantwoorde liefde leidt vaak tot feller hartstocht dan het wederzijds welbevinden van twee verliefde tortelduifjes. De gehechtheid van de ouders aan hun gedode kind zal door zijn overlijden niet afnemen, integendeel. Wel is de basis van wederkerig-heid weggeslagen.
Waarom ons druk gemaakt over affectieschade; de Eerste Kamer heeft immers vergoeding van dit type schade geblokkeerd? Er is alle reden affectieschade in het vizier te houden, omdat de Hoge Raad haar heeft onderscheiden van een andere schadesoort, die wel voor vergoeding in aanmerking komt: shockschade. Daarvan is sprake indien bij iemand ‘door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voorvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, is gedood of gewond.’ Daarnaast is de Hoge Raad het eens met het oordeel van het hof dat ‘het verlies van een kind voor de betrokken ouder een zodanig verdriet en zodanige problemen van verwerking van het verlies van dit kind [kan] opleveren dat daardoor geestelijk letsel ontstaat dat aantasting van de persoon oplevert.’ Aldus ontstaan geestelijk letsel komt niet in aanmerking voor vergoeding. Wat indien sprake is van het samengaan van beide oorzaken van geestelijk letsel: zowel een hevige emotionele schok door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan alsook het niet te stelpen verdriet
3 Kamerstukken II 2002/03, 28 781, nr. 3, p. 1.
J.H. Nieuwenhuis
om de dood van het kind? Voor dat geval heeft de Hoge Raad een vertrouwde toverstaf paraat:
‘De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.’
Het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen affectieschade en shockschade is een proeve van ongediplomeerde psychiatrie die geen genade vindt in de ogen van deskundigen. Dat ondervond de Rechtbank Middelburg:
‘De rechtbank merkt hierbij op dat het begrip shockschade een juridisch begrip is. Zoals uit het deskundigenrapport (…) blijkt, kent de psychiatrie een dergelijk begrip niet en kan de deskundige dan ook niet vaststellen in welke verhouding psychisch letsel is ontstaan als gevolg van shockschade en als gevolg van affectieschade.’
De toverstaf moest eraan te pas komen. De rechtbank bepaalde ex aequo et bono dat het geestelijk letsel voor vijftig procent bestond uit shockschade.4
Als het onmogelijk is klinisch vast te stellen in welke mate het geestelijk letsel is veroorzaakt door de confrontatie met het ongeval, dan wel door het verdriet om de dood van de naaste, verliest toekenning van smartengeld uitsluitend aan personen die het ongeval hebben waargenomen of direct zijn geconfronteerd met de ernstige gevolgen ervan iedere redelijke grond.
Zomin als de tijd in staat is alle wonden te helen, is toekenning van smartengeld een geschikt middel ter verzachting van het verdriet om de dood van een kind. Toch ziet de Commissie Akkermans nog wel een ander therapeutisch effect:
‘Een recht op vergoeding van affectieschade [kan] een therapeutisch effect hebben doordat het erkenning en genoegdoening biedt aan naasten.’5
Erkenning en genoegdoening zijn woorden die niet behoren tot de standaarduitrusting van het aansprakelijkheidsrecht. Treden zij in de plaats van ontbrekend begrip? Vormen erkenning en genoegdoening, evenals redelijkheid en billijkheid, een hendia-dys, één begrip uitgedrukt door twee zelfstandige naamwoorden waarvan er één bijvoeglijk wordt gebruikt? A tale told by an idiot full of sound and fury. Sound
and fury is een hendiadys voor furious sound. Indien de woordcombinatie ‘erkenning
4 Rb. Middelburg 25 juni 2003, LJN AH9234. Zie ook E.F.D. Engelhard en I.M. Engelhard, ‘Schok-schade’, in: W.H. van Boom c.s., Gedrag en privaatrecht, Den Haag 2008, p. 227 e.v. 5 Rapport Akkermans c.s., Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel II Affectieschade 2008, p. 11.
7 – Smartengeld, affectieschade, shockschade, erkenning en genoegdoening
en genoegdoening’ wordt begrepen als hendiadys, moet de erkenning door de dader van zijn fout en zijn verantwoordelijkheid voor de dood van het kind worden aange-merkt als ‘genoegdoenend’. Een oprechte schuldbelijdenis (mea culpa, mea culpa,
mea maxima culpa) zou in dat geval reeds een toereikende genoegdoening opleveren.
Bij gebreke van een dergelijke akte van berouw door de dader zou een erkenning door de rechter die voor recht verklaart dat de gedaagde schuldig is aan de dood van het kind en het door hem veroorzaakte geestelijk letsel van de ouders, voldoende genoegdoening moeten vormen. Een voorstel in die richting is gedaan door Hartlief.6
Wel moet dan afstand worden genomen van het Jeffrey-arrest, waarin de eis tot verklaring voor recht dat het ziekenhuis aansprakelijk was voor de dood van het kind, werd afgewezen, omdat naar het oordeel van de Hoge Raad een zuiver emotio-neel belang niet een voldoende belang vormt als bedoeld in artikel 3:303 BW.7
Wellicht heeft de Hoge Raad deze koerswijziging reeds ingezet. In de Chipshol-zaak overwoog de Hoge Raad dat Chipshol in een op de schending van het fundamentele recht op een eerlijk proces gebaseerde procedure tegen de Staat als genoegdoening voor deze schending een daartoe strekkende verklaring voor recht zou kunnen vorderen.8
Is voor werkelijke genoegdoening niet een zwaarder offer van de kant van de dader vereist? Met deze vraag geraakt het recht in theologisch vaarwater. De icoon van alle ouders die een kind hebben verloren door fouten van anderen is Maria, onze Lieve Vrouwe van de zeven smarten. Enkele strofen van een lied uit de dertiende eeuw:
Stabat mater dolorosa iuxta crucem lacrimosa dum pendebat Filius.
In smarten stond de moeder naast het kruis vol tranen toen haar Zoon daar hing.
6 T. Hartlief, NTBR 2003, p. 82. 7 HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853.
8 HR 19 maart 2010, NJ 2010, 172. Zie daarover G. E. van Maanen, ‘Maakt Chipshol een einde aan Jeffrey?’ NTBR 2010, p. 189 e.v. en D. Haas, ‘Een verklaring voor recht als vorm van genoegdoe-ning’, Maandblad voor Vermogensrecht 2010, p. 158 e.v.
J.H. Nieuwenhuis
Pro peccatis suae gentis vidit Jesum in tormentis et flagellis subditum.
Voor de zonden van zijn volk zag zij Jezus gemarteld, onderworpen aan geseling.
Jezus als zoenoffer, als lam Gods dat door de kruisdood de zonden van de wereld wegneemt. In Tonio, een requiemroman over de dood van zijn zoon (‘Hij was ons enige kind’) die fietsend werd geschept door een auto schrijft A.F.Th. van der Heijden:
‘De paar keer dat iemand de afgelopen weken het lef had te vragen of ik ergens aan bezig was, heb ik geantwoord: “Een requiem over Tonio.” Had moeten zijn: “Voor Tonio.” Ik schrijf het in de eerste plaats voor jou. Nee, niet voor je zielenrust. Ik hoop juist de aandacht van je ziel te trekken. Hij moet verontrust raken. Via hem wil ik je laten weten dat de pijn die jij een half etmaal lang ondergaan hebt, door ons is overgenomen.’9
Bij het trefwoord ‘genoegdoening’ verwijst Van Dale enerzijds naar ‘de genoegdoe-ning van Jezus Christus, Jezus’ lijden en sterven tot delging van de zonden der mensen’ en anderzijds naar een alledaagser vorm van genoegdoening: herstel van eer. Voor dat laatste diende vroeger het duel en thans het kort geding. Toen Bram Moszkowicz door Jort Kelder werd uitgemaakt voor ‘mafiamaatje’ mailde hij niet: Kelder, kies je wapen, sabel of pistool?, maar spande hij een kort geding aan.
Zowel het theologische als het seculiere aspect van het begrip ‘genoegdoening’ is in wisselende scherpte zichtbaar in de wens om van de dader een financieel offer te vergen. De commissie Akkermans kreeg van ouders in België, waar affectieschade wel wordt vergoed, het volgende te horen:
‘Joost was leerling van de school van Sint Jan. En die hadden een project van de townships. (…) Wij hebben heel die morele schadevergoeding gegeven aan Sint Jan, en gezegd, vang daar die kinderen in Nairobi mee op. Want dan heeft het overlijden van Joost meer zin, dan dat wij er mee op vakantie gaan.’10
Een op naastenliefde gestoelde besteding van smartengeld om daarmee zin te geven aan de dood van hun kind.
9 A.F.Th. van der Heijden, Tonio, een requiemroman, Amsterdam 2011, p. 515 e.v.
7 – Smartengeld, affectieschade, shockschade, erkenning en genoegdoening
Een andere keer zal de – minder christelijke – zucht om het de dader ‘betaald te zetten’ de belangrijkste drijfveer vormen. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de ouders van een vermoord kind smartengeld eisen van de moordenaar.11
In de meeste gevallen zal het de aansprakelijkheidsverzekeraar zijn die uitkering van het smartengeld voor zijn rekening neemt. Van een werkelijk offer door de dader komt dan weinig terecht. Tast dit kwaliteit van de genoegdoening aan? De commissie Akkermans inventariseerde de wensen met betrekking tot de wijze van aanbieding van het smartengeld. De respondenten kwamen met de volgende verlanglijst: een persoonlijke toonzetting waaruit medeleven blijkt, dat betreurd wordt dat er een fout is gemaakt/misdrijf is begaan, en het besef dat het om een schadepost gaat met een bijzonder karakter. Schriftelijke communicatie lijkt hiervoor in het algemeen voldoen-de te zijn, maar afhankelijk van voldoen-de situatie kan een en anvoldoen-der ook door midvoldoen-del van een huisbezoek.12Bij dit laatste moet worden aangetekend dat het niet de bedoeling is dat de dader zelf op huisbezoek gaat, maar dat de verzekeraars initiatieven ont-plooien voor een ‘persoonlijke manier van aanbieden van affectieschade’.
Mevrouw Broekers-Knol (VVD): ‘Voorzitter (…) Wat is de bedoeling? Komen er professionele “troosters” of “doodbidders”, die in gepaste kledij als “aanzeggers” van vergoeding van affectieschade bij de naasten en nabestaanden langs gaan? (…) Ik doel op een soort ambtelijke club die de vergoeding van affectieschade komt langsbrengen, terwijl de daders wellicht fluitend hun leven vervolgen.’13
Verzekeraars zullen, zeker na inschakeling van een communicatiewetenschapper, in staat zijn een gelikte brief te concipiëren die druipt van medeleven met de ouders van het gedode kind en waarin terloops C= 17.500 in het vooruitzicht wordt gesteld. Is dit erkenning en genoegdoening? De door de verzekeraar verzonden goudgerande condoleances vertonen meer verwantschap met de handel in aflaten; in ruil voor enkele dukaten in het offerblok verkorting van het verblijf in het vagevuur met tenminste honderd jaren.
Met een standaarduitkering van C= 17.500 voor ouders van een minderjarig kind denkt de minister een redelijk compromis te hebben gevonden. Minister Hirsch
Ballin: ‘Mijnheer de voorzitter. (…) Daarbij hoort de vraag van mevrouw Broekers
of voldoende rekening wordt gehouden met individuele gevallen. Op dit punt zou ik het rapport Slachtoffers en aansprakelijkheid erbij willen nemen, waaruit blijkt dat naasten een voorkeur hebben voor een wijze van vaststelling van het bedrag waarop zij aanspraak maken die rekening houdt met hun individuele omstandigheden, maar ook dat naasten menen dat een lastige discussie over de hoogte van het bedrag
11 Rb. Arnhem, 21 mei 2008, LJN BD 2057.
12 Rapport Akkermans c.s., Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel II Affectieschade 2008, p. 81. 13 Handelingen I 2009/10, 21, p. 871 e.v.
J.H. Nieuwenhuis
hun verwerking in de weg zal staan. We hebben geprobeerd die twee met elkaar te verenigen.’14
Deze poging tot vereniging is niet geslaagd en kan ook niet slagen. Een vlotte en rimpelloze afwikkeling door het overmaken van C= 17.500 is onverenigbaar met erkenning en genoegdoening in gevallen die mijlenver uiteenlopen. Bij overlijden van het kind door medische fouten zal het veel ouders vooral erom te doen zijn te achterhalen wat precies is misgegaan. Verhoor van getuigen en een verklaring voor recht, waarin wordt vastgesteld welke fouten zijn gemaakt, zullen in dat geval onmisbaar zijn als rechtsmiddelen ter verkrijging van erkenning en genoegdoening. Bij geweldsmisdrijven zal er vaak geen verzekeraar zijn die dekking biedt voor de aansprakelijkheid van de dader. De genoegdoening zal hier vooral een vergeldend karaker hebben: voorkomen dat de daders, in de woorden van mevrouw Broekers, ‘fluitend hun leven vervolgen.’ Executoriale verkoop van hun wagenpark en plezier-vaartuigen moet de weg banen naar een aanmerkelijk hoger bedrag aan smartengeld. De man die hun zevenjarige zoon Bob wurgde om zijn ex-vrouw het gevoel te geven dat zij ‘naar Bob kon fluiten’ werd veroordeeld tot betaling van ƒ 100.000.15
Consequentie van het veto van de Eerste Kamer is dat advocaten en rechters alles in het werk stellen om de drempel van het confrontatievereiste voor vergoeding van shockschade te verlagen. Zo oordeelde de Rechtbank Arnhem dat sprake was van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen van de moord op een jonge vrouw.
Een paar dagen na de moord, nadat het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk het forensisch onderzoek naar de doodsoorzaak had afgerond, is het stoffelijk overschot van [de dochter] naar een rouwcentrum overgebracht. [De moeder] heeft het lichaam daar moeten identificeren als dat van haar dochter, waarbij [de moeder] stelt aan het gezicht van haar dochter te hebben gezien dat zij moest hebben geweten dat zij ging sterven.
De rechtbank motiveerde haar beslissing met de overweging ‘dat aan de mate van rechtstreeksheid van de confrontatie minder strenge eisen dienen te worden gesteld naarmate de normschending ernstiger is’.16In een andere zaak, waarin sprake was van opzet met betrekking tot de dood van het kind, wilde de Hoge Raad niet weten van de door advocaten bepleite ‘afzwakking’ van het confrontatievereiste in geval van opzettelijk veroorzaakte dood:
14 Handelingen I 2009/10, 21, p. 879. 15 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216. 16 Rb. Arnhem 21 mei 2008, LJN BD2057.
7 – Smartengeld, affectieschade, shockschade, erkenning en genoegdoening
‘Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.’17
Het wetsvoorstel ‘affectieschade’ is in de Eerste Kamer gestrand. Moet het op milieuvriendelijke wijze worden gesloopt of kan het worden vlotgetrokken? Voor het laatste zou nodig zijn dat het tarievenstelsel (C= 17.500 voor de ouder en C= 15.000 voor degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de overledene had) verdwijnt. De Salische Franken, die hun naam verbonden aan Salland, de landstreek ter rechter zijde van de IJssel en land van herkomst van Ankie Broekers-Knol, kenden een dergelijk stelsel van gefixeerd weergeld:
‘Si quis puerum infra X annos usque ad decimum plenum occiderit XXIIIIM dinarios culpabilis iudicetur.’(Wie een jongen jonger dan elf jaar doodt, zal worden veroordeeld tot betaling van vierentwintigduizend dinarii.)18
De Salische Franken zijn met de zuiderzon uit Salland vertrokken en hun Lex Salica belandde in de reeks Leges Barbarorum (wetten van de barbaren). Uitgangspunt van de huidige wet is en blijft dat de omvang van het smartengeld wordt vastgesteld naar billijkheid (art. 6:106 lid 1 BW). Een billijk resultaat wordt niet bereikt als het aansprakelijkheidsrecht met betrekking tot de hoogte van het smartengeld over één leest slaat de ouders van een kind dat bij gelegenheid van een zedenmisdrijf wordt gewurgd en de ouders die hun kind kwijtraken omdat het achter een bal aanrennend wordt aangereden door een automobilist die van het dodelijk ongeval nauwelijks verwijt valt te maken.
De in het ontwerp AMvB genoemde bedragen van C= 17.500, C= 15.000 en C
= 12.500 kunnen uiteraard wel een richtsnoer vormen bij onderhandelingen over een buitengerechtelijke afdoening en, indien deze spaak loopt, inspiratie bieden aan de rechter die, evenals bij de vaststelling van het smartengeld wegens lichamelijk letsel, ‘bij zijn begroting tevens dient te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend’.19
17 HR 9 oktober 2009, LJN BI8583. Lagere rechters houden zich niet steeds aan de door de Hoge Raad geformuleerde ‘strikte voorwaarden’. Zie R.J.P. Kottenhagen, ‘Shockschade: Ontwikkelingen na het Vilt-arrest’, Letsel & Schade 2011, nr. 2.
18 Pactus legis Salicae XXIV, 1, edidit H.F.W.D. Fischer, Leiden 1948. 19 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215.
J.H. Nieuwenhuis
Een en ander betekent niet dat het wetsvoorstel zijn zin heeft verloren. Voor handhaving komt zeker in aanmerking de uitputtende opsomming van de personen