9 ‘How can I make a difference?’
C. J.J. van Nispen
Op 4 december 2001, twee maanden na haar installatie als lid van de Eerste Kamer,1
hield Ankie Broekers haar maidenspeech.2Deze betrof het wetsvoorstel 26 855, de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg. Het ging hier niet om een wetsvoorstel met enkele technische wijzigingen; integendeel, het had de strekking ‘het procesrecht in eerste aanleg te vereenvoudigen, te deformaliseren, te moderniseren, te harmoniseren en efficiënter te maken’, zoals Ankie het kort samenvatte.
Dit wetsvoorstel had een lange voorgeschiedenis. Die begint met het besluit van de regering in de jaren tachtig van de vorige eeuw tot herziening van de rechterlijke organisatie, waarbij onder meer werd geopteerd voor een volledige integratie van kantongerecht en rechtbank in een rechtbank ‘nieuwe stijl’. Die integratie noopte tot een uniformering van de procedureregels in burgerlijke zaken in eerste aanleg bij de rechtbank ‘nieuwe stijl’. In april 1993 publiceerde het Ministerie van Justitie een voorontwerp van wet (met memorie van toelichting) ‘tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de herziening van de rechterlijke organisatie’, het zogenaamde Voorontwerp.3 Daaruit bleek dat het ministerie veel verder wilde gaan dan enkel de vermelde aanpassing; het streven was gericht op niet minder dan een totale herziening van boek 1, dat het hart van ons procesrecht bevat, namelijk de algemene regeling van de procesgang en de rechtsmiddelen.4
Aan deze ambitie werd vastgehouden in het wetsvoorstel 24 651 en diens opvol-ger, het wetsvoorstel 26 855. Dit laatste is, na de aanvaarding door de Eerste Kamer op 4 december 2001, reeds op 1 januari 2002 in werking getreden.
Constant van Nispen is hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder het burgerlijk procesrecht, aan de Vrije Universiteit; van 1 september 1971 tot 1 september 1974 maakte hij samen met Ankie Broekers deel uit van de staf practicum methoden en technieken aan de Leidse juridische faculteit. 1 Handelingen I 2001/02, 2, p. 23.
2 Handelingen I 2001/02, 10, p. 488-490.
3 Uitvoeriger hierover mijn inaugurele rede, C.J.J.C. van Nispen, De terloopse hercodificatie van ons
burgerlijk procesrecht (oratie Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1993.
4 Er zou in de toekomst nog wel een keer moeten worden gekeken naar de regeling van het hoger beroep en die van het derdenverzet; aldus Voorontwerp, p. 149-150.
9 – ‘How can I make a difference?’
Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel kwam een nog verder gaande ambitie op, te weten die tot fundamentele herbezinning op ons burgerlijk procesrecht. Deze fundamentele herbezinning heeft de processualisten de jaren daarna van de straat gehouden maar dat laat ik hier verder rusten.
Terug naar het wetsvoorstel 26 855 en Ankie’s maidenspeech daarover. In het begin hiervan parafraseerde zij de bekende dichtregel van Hendrik Marsman: denkend aan procedures zie ik civiele zaken traag door oneindig laagland gaan. Heeft de wijziging van ons burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 daarin verbetering gebracht?
Het procesmodel, dat met het wetsvoorstel 26 855 werd nagestreefd, hield aller-eerst in dat de dagvaarding – anders dan voorheen het geval placht te zijn – een betrekkelijk uitgebreid stuk zou zijn waaruit zou zijn af te leiden waaruit het geschil tussen partijen bestond, welke stellingen daaromtrent door eiser werden betrokken en welke bewijsmiddelen hem ten dienste stonden; dat gedaagde na de eerstdienende dag binnen zes weken5voor antwoord moest concluderen en dat zijn conclusie, in reactie op de uitvoerige dagvaarding, zijn positie redelijk compleet zou weergeven; voorts dat de rechter, aldus voldoende voorgelicht omtrent de inzet van de procedure, in beginsel twee weken later een comparitie van partijen zou gelasten;6dat bij die comparitie de zaak in staat van wijzen zou worden gebracht; en dat zes weken daarna het vonnis zou volgen. Tussen de datum van de inleidende dagvaarding en die van het vonnis zou niet meer dan een half jaar liggen. In plaats van de vroegere rechts-gang met twee schriftelijke ronden (dagvaarding – antwoord – repliek – dupliek)7
zou nu een enkele schriftelijke ronde, gevolgd door een verschijning van partijen voor de rechter, de normale gang van zaken zijn. Ik wil nu – een kleine tien jaar later – bij twee vragen stilstaan: is dit procesmodel evenwichtig? En: is dit gereali-seerd of stromen de civiele procedures nog steeds traag door oneindig laagland?
5 Die termijn van zes weken staat niet in de wet, maar in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken, sub 2.7; voor kantonzaken geldt een termijn van 4+4 weken; zie Rolreglement kantonsectoren, sub 2.9.
6 Art. 134 Rv bepaalt dat de rechter uiterlijk twee weken na de conclusie van antwoord een verschijning van partijen beveelt ‘tenzij hij oordeelt dat de zaak daarvoor niet geschikt is’.
7 Voorheen moest de rechter ingevolge art. 141a Rv (in werking getreden op 1 december 1989) ambtshalve onderzoeken of een comparitie zin zou kunnen hebben. Art. 131 Rv draait de zaak dus om: in beginsel wordt een comparitie gelast. In het nieuwe systeem, waarin dagvaarding en conclusie van antwoord aanzienlijk meer informatie verschaffen dan voorheen, zal dat ook eerder zin hebben.
C.J.J.C. van Nispen
Is het procesmodel evenwichtig?
Bij haar maidenspeech in de senaat was Ankie nummer zeven op de sprekerslijst waardoor zij zich naar haar zeggen enigszins verwant voelde aan de zesde vrouw van Hendrik VIII, Katherine Parr: ‘I’m aware that something is expected from me, but how, how can I make a difference?’ Naar ik meen maakte zij het verschil door te wijzen op het beginsel van hoor en wederhoor dat in het nieuwe model in het gedrang kan komen bij de complicatie van een eis in reconventie. Ik zou dit in een iets ruimer perspectief willen plaatsen: kan in dat procesmodel het beginsel van hoor en wederhoor niet in het gedrang komen?
Het recht op hoor en wederhoor (audite et alteram partem) is een fundamenteel beginsel van procesrecht dat ligt opgesloten in het vereiste van ‘fair hearing’, gesteld in art. 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de funda-mentele vrijheden (EVRM). Art. 19 Rv verwoordt het als volgt: ‘De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit (…)’. De formulering van art. 19 Rv brengt goed tot uitdrukking dat de rechter niet als ware hij een biechtvader eerst het schuifje voor de ene partij moet openen en daarna aan de andere kant het schuifje voor de andere partij, maar dat hij erop moet toezien dat alles wat een partij zegt, en ook alles wat verder te zijner kennis komt, aan de andere partij bekend wordt en dat die partij daarop adequaat kan reageren. Dit laatste impliceert dat die partij ook voldoende tijd heeft om te reageren.
Het door de wetgever beoogde procesmodel heeft voor eiser allereerst het voordeel dat hij veel meer tijd heeft voor het opstellen van de dagvaarding dan de wederpartij voor haar conclusie van antwoord. Eiser kan bepalen wanneer hij zijn offensief zal openen. Zolang hij rekening houdt met de vigerende verjaringstermijnen heeft hij volop tijd om zijn aanval voor te bereiden, schriftelijk bewijsmateriaal te verzamelen, getuigen en eventueel deskundigen te benaderen, kortom zijn dossier op te bouwen. Zodra hij aanvalt heeft gedaagde maar een korte tijd (de dagvaardings-termijn plus de zes weken welke hem in beginsel wordt gelaten voor zijn conclusie van antwoord) om zijn verdediging te formuleren. In een enigszins gecompliceerde zaak is dat weinig tijd en is hij dus in het nadeel ten opzichte van eiser, zeker in een systeem waarin wordt volstaan met één schriftelijke ronde.
De positie van gedaagde is voorts nadelig doordat eiser na de conclusie van antwoord enkele maanden heeft (de tijd tussen de datum voor het nemen van de conclusie van antwoord en de datum van de comparitie-na-antwoord) om zijn repliek op die conclusie voor te bereiden terwijl gedaagde tijdens die comparitie daarop
9 – ‘How can I make a difference?’
à l’improviste moet reageren.8Dit is een voor gedaagde inherent nadeel van het nieuwe procesmodel dat zich in elke zaak kan doen gevoelen.
Indien gedaagde bij zijn conclusie van antwoord een eis in reconventie heeft ingesteld (hierop wees Ankie in haar maidenspeech) is hij opnieuw in het nadeel doordat eiser – dan in zijn kwaliteit van verweerder in reconventie – pas ter gelegen-heid van de comparitie-na-antwoord daarop hoeft te antwoorden en gedaagde – in zijn kwaliteit van eiser in reconventie – wederom à l’improviste hierop moet replice-ren. Dit nadeel zal zich niet duidelijk doen gevoelen indien conventie en reconventie connex zijn, maar vaak is dit niet het geval.
De conclusie moet dan ook zijn dat het door de wetgever beoogde procesmodel voor eiser immanente voordelen heeft en dat het beginsel van hoor en wederhoor ten nadele van gedaagde in het gedrang kan komen doordat hij minder tijd heeft dan eiser om zijn schriftelijk stuk op te stellen en doordat hij minder beslagen ten ijs kan komen bij de comparitie. Het eerste nadeel zal zich slechts doen gevoelen in een enkele, gecompliceerde zaak en kan door de rechter worden voorkomen door gedaagde een extra termijn te gunnen voor zijn conclusie van antwoord. Het tweede bezwaar daarentegen speelt in elke procedure min of meer een rol.
Is het procesmodel gerealiseerd?
Op de vraag of het door de wetgever beoogde procesmodel is gerealiseerd, past een genuanceerd antwoord. De op 1 januari 2002 in werking getreden nieuwe regeling heeft zeker ertoe geleid dat eiser in zijn dagvaarding in het algemeen uitvoeriger is geworden: hij schetst het geschil waarover de procedure zijns inziens zou moeten gaan, geeft het standpunt van de wederpartij weer, formuleert zijn reactie daarop en voert ook aan welke bewijsmiddelen hij denkt te kunnen bezigen. Gelet daarop kan ook gedaagde in zijn conclusie van antwoord niet meer zijn kruit droog houden met een aantal eenvoudige ontkenningen van eisers posita; hij moet stelling nemen tegenover eisers beweringen en inhoudelijk op de zaak ingaan. Dit heeft ertoe geleid dat de civiele procedures thans veel eerder op streek raken. Dit is ongetwijfeld een winstpunt.
Zodra de rechter zijn aandeel moet leveren aan de beoogde versnelling begint het te haperen. Een enkele (grote) rechtbank meent – n’en déplaise de tekst van art. 134 Rv (‘uiterlijk twee weken’) – de beslissing of een comparitie-na-antwoord
8 In de verzoekschriftprocedure ligt dit precies andersom doordat de wettelijke regeling van art. 279 en 282 Rv toelaat dat belanghebbenden hun verweer eerst bij de mondelinge behandeling voordragen en verzoeker dan à l’improviste op een voor hem wellicht onverwacht verweer moet reageren.
C.J.J.C. van Nispen
zal worden gelast, maanden aan te mogen houden. Ernstiger is dat bijna alle rechtban-ken niet erin slagen zich te houden aan de termijn van zes werechtban-ken voor het wijzen van vonnis. Het aangevoerde excuus is bekend: de overbelasting van het rechterlijk apparaat. Niettemin wekt het bij partijen een vreemde indruk als de termijnen waaraan zij zich hebben te houden strikt worden gehandhaafd, terwijl de rechter het quod licet Iovi non licet bovi schijnt te hanteren. Ook realiseren rechters zich onvoldoende wat zij aanrichten bij partijen als op de datum waarop de zaak voor vonnis staat, dit wordt aangehouden, en dat vaak herhaaldelijk.
Meer begrip valt op te brengen voor het feit dat de kantonrechters een zeer ruimhartig gebruik maken van de ontsnappingsclausule in art. 131 Rv (‘tenzij hij oordeelt dat de zaak daarvoor niet geschikt is’). Van veel kantonzaken rechtvaardigt het financieel belang niet het relatief grote beslag op werktijd van rechter en griffier (en op de zittingscapaciteit) dat het houden van een comparitie impliceert. De comparitie in kantonzaken is daarom de facto beperkt tot een kleine minderheid. De vraag is wel actueel of de aanzienlijke uitbreiding van de kantonrechterlijke competentie bij de Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie in dit beeld verandering zal brengen. Die wet zal ertoe leiden dat circa 70 % van de zaken die voorheen in de sector civiel werden afgedaan (tot 1 september 2008 de procureurs-zaken geheten) op het bordje van de kantonrechter terecht zullen komen. In beginsel zou in al die zaken een comparitie-na-antwoord moeten worden gelast, maar zal dat ook gebeuren? De kantonrechter is gewend geraakt het nut van een comparitie casuïstisch te benaderen. Zeker als in een zaak niet blijkt dat partijen zijn voorzien van professionele rechtsbijstand, kan de neiging prevaleren af te zien van compareren en partijen maar naar een tweede schriftelijke ronde te verwijzen (art. 132 lid 1 Rv). Ten slotte: ook als aan het model wel de hand wordt gehouden, verwatert het effect van de aanvankelijk gerealiseerde tijdwinst snel indien complicaties opduiken. De meest voorkomende is wel die waarbij de rechtsstrijd tussen partijen noopt tot een getuigenverhoor. Als de rechter na de comparitie-na-antwoord geen eindvonnis kan wijzen maar bij tussenvonnis een getuigenverhoor gelast, gaat daar, juist zoals voor 1 januari 2002 het geval was, al gauw één à anderhalf jaar mee heen: er moet een datum voor getuigenverhoor worden bepaald, rekening houdend met de verhinder-data van partijen, eventueel een nadere datum indien niet alle getuigen van de betrokken partij zijn of konden worden gehoord, vervolgens een datum voor de zogenaamde contra-enquête indien de wederpartij daartoe overgaat, en eventueel nadere data, en tenslotte dient aan partijen de mogelijkheid te worden geboden om op de afgelegde getuigenissen te reageren in een conclusie na enquête (en contra-enquête) en een conclusie van antwoord na enquête (en contra-contra-enquête). Om van deze tijdrovende wijze van factfinding af te komen, zou de archaïsche wijze waarop het getuigenverhoor in onze wet is geregeld, drastisch moeten worden herzien maar daarover lijkt geen consensus te bestaan. In ieder geval geldt dat zodra in een
9 – ‘How can I make a difference?’
procedure een verwikkeling optreedt zoals een getuigenverhoor of deskundigenbericht, het door Ankie opgeroepen beeld van procedures die traag door oneindig laagland gaan, nog steeds opgaat.
Afsluiting
Aan de wijziging van ons burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 lagen uiteraard allerlei goede bedoelingen ten grondslag. De beoogde versnelling van de civiele procedure is evenwel maar zeer ten dele gerealiseerd. Indien wij meer zouden willen bereiken, zou de rechterlijke macht, althans voor vermogensrechtelijke geschillen, zwaarder moeten worden bezet maar eerder constateerde ik al dat enige realiteitszin doet beseffen dat een oproep daartoe volstrekt vergeefs zou zijn: ‘De geschiedenis van de wetgeving ten aanzien van de organisatie van de rechterlijke macht staat hier te lande in het teken van bezuinigingen, inkrimping etc. Rechtspleging moet op een koopje geschieden; liefst zou de Staat er nog aan verdienen. Met dat gegeven zullen wij ons erbij moeten neerleggen dat onze rechtspleging kwalitatief niet de best mogelijke is’.9De huidige discussie over zogenaamde kostendekkende griffierechten geeft aanleiding tot nieuwe bezorgdheid; ik hoop dat Ankie haar principiële verzet daartegen10zal volhouden.
9 Zie mijn in noot 3 aangehaalde inaugurele rede, p. 36. 10 Handelingen I 2010/11, 1, p. 8-9.