Procedurele bezwaren “What is the rush? What are we trying to hide?”
Argument 7: Kavanaughs gedrag tijdens de hoorzittingen was niet conform de standaard van ‘judicial temperament’ Het toonde dat hij ongeschikt was om
rechter te worden in het Supreme Court.
5.3.2. Beoordeling en verklaring
152. Het containerbegrip judicial temperament geeft weer dat een kandidaat niet enkel professioneel geschikt moet zijn, maar ook over een emotionele ingesteldheid moet beschikken die past bij zijn rechterlijke functie. Alexander Hamilton schreef in de Federalist Papers dat slechts weinigen “the requisite knowledge” combineren met “the requisite integrity”.507 Een rechter moet zich kunnen inleven in de situatie van de
partijen, maar met een open mind knopen kunnen doorhakken. Hij dient zich hoffelijk te gedragen en geduld te tonen.508 Tijdens de hoorzittingen is het dan ook belangrijk dat de kandidaat kan bewijzen dat hij rustig blijft onder de vragen en op een passende manier de senatoren van antwoord kan dienen.
153. Judicial temperament werd maar enkele keren in vraag gesteld tijdens de recente hoorzittingen. Senator Lindsey Graham (R-SC) confronteerde Sonia Sotomayor in 2009 met anonieme verklaringen van advocaten over Sotomayor als rechter. Sonia Sotomayor werd in de verklaringen “nasty” genoemd, “out of control”, “overly aggressive” en “a bit of a bully”. Graham zorgde vervolgens voor één van de
highlights van de hoorzittingen door Sotomayor te vragen: “Do you think you have a
temperament problem?”. Sotomayor kon zich verdedigen door te stellen dat ze lastige vragen stelde aan advocaten en dat die advocaten dat misschien niet gewoon waren.
507 A. HAMILTON, The Federalist Papers : No. 78, https://avalon.law.yale.edu/18th_century/
fed78.asp (consultatie 3 maart 2020).
508 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments,
168 /10
168
Toch voegde Graham toe: “Maybe these hearings are a time for self-reflection”. Het temperamentvraagstuk leverde haar verder geen problemen op.509
Clarence Thomas werd enkel gevraagd of hij wel het juiste judicial temperament bezat als hij de beschuldigingen van Anita Hill niet vanuit haar perspectief kon zien, en er enkel maar van overtuigd was dat hij gelijk had:
“Judge, if you are on the bench and you approach a case where you appear to have a closed mind and that you are only right, doesn't it raise issues of judicial temperament?”510
Thomas diende de senator van antwoord:
THOMAS: “Senator, there is a difference between approaching a case objectively and watching yourself being lynched. There is no comparison whatsoever.”
Doordat Thomas op een waardige manier verder antwoordde op de vragen van de senatoren en Anita Hill niet rechtstreeks aanviel, werden later geen vragen meer gesteld over zijn temperament.
154. Judicial temperament was verder tijdens de recente benoemingsprocedures nooit een belangrijk onderwerp. De kandidaten waren stuk voor stuk mannen en vrouwen die erop getraind waren zich waardig te gedragen en lieten zich dan ook niet meeslepen door het politieke circus van de Senaatshoorzittingen.
Bij de Kavanaugh-nominatie ontwikkelde het judicial temperament zich voor het eerst wél tot een hoofdargument van de senatoren. Vier opvallende momenten kunnen gehaald worden uit de vijfde hoorzitting.
509 Lindsey Graham (R-SC) en Sonia Sotomayor, Hoorzittingen Sonia Sotomayor, 137. 510Ibid.
169 /10
169 UITSCHUIVER 1
Tijdens de vijfde hoorzitting, betreffende de aantijgingen van dr. Ford probeerden de democratische senatoren een beeld te krijgen over Kavanaughs studententijd. Ford had getuigd dat Kavanaugh en zijn vriend Mark Judge zichtbaar dronken waren toen ze haar een kamer binnenduwden op een feestje en haar probeerden te verkrachten. Daarnaast refereerden passages uit Kavanaughs jaarboek naar verhalen waarin Kavanaugh erg dronken zou geweest zijn en getuigde een kamergenoot van Kavanaugh dat Kavanaugh als student een zware drinker was die dan ook nog eens gewelddadig werd wanneer hij gedronken had. Kavanaughs drankgebruik was dan ook een onderwerp waarop de senatoren hamerden bij hun verhoor van Kavanaugh. Deze dronkemansverhalen zouden niet enkel de integriteit van Kavanaugh niet ten goede komen en kunnen tonen dat Kavanaugh zich de bewuste misbruiksituatie misschien niet meer herinnerde juist door zijn staat van dronkenschap, maar als Kavanaugh erover loog tijdens zijn hoorzittingen zou dat op zich ook al diskwalificerend zijn. Amy Klobuchar (D-MN) vroeg Kavanaugh naar zijn drankgebruik tijdens zijn studententijd. Ze leidde haar vraag in met een verhaal over haar vader die alcoholicus was geweest en daar zijn hele leven problemen mee had gehad. Dat maakte de wijze van antwoorden van Kavanaugh op haar vragen nog opvallender:
KLOBUCHAR: Okay, drinking is one thing, but the concern is about truthfulness and in your written testimony, you said sometimes you had too many drinks. Was there ever a time that you drank so much that you could not remember what happened or part of what happened the night before?
KAVANAUGH: No. I remembered what happened and I think you had beers, Senator.
KLOBUCHAR: So, you’re saying there’s never been a case where you drank so much that you didn’t remember what happened the night before, or part of what happened?
KAVANAUGH: It’s — if you’re asking about, you know, blackout. I don’t know. Have you?
170 /10
170
KLOBUCHAR: Could you answer the question, Judge? I just — so you — that’s not happened. Is that your answer?
KAVANAUGH: Yeah, and I’m curious if you have. KLOBUCHAR: I have no drinking problem, Judge. KAVANAUGH: Nor do I.511
Nadat de commisie een pauze genomen had, vroeg Kavanaugh eerst het woord om zich te verontschuldigen tegenover Klobuchar, maar het kwaad was reeds geschied. Kavanaugh had niet enkel de vraag proberen ontwijken, hij had ook nog eens de vraag die hem gesteld werd teruggekaatst aan senator Klobuchar. In de Amerikaanse Senaat, hypersensitief op het vlak van collegiale omgang, was dit op zijn minst opmerkelijk. UITSCHUIVER 2
Ook in de tweede uitgelichte passage probeert Kavanaugh de vraag te ontwijken door de rollen om te draaien:
WHITEHOUSE: Did the world “ralph” you used in your yearbook… KAVANAUGH: I already — I already answered…
WHITEHOUSE: … refer to alcohol?
KAVANAUGH: … the question. If you’re…
WHITEHOUSE: Did it relate to alcohol? You haven’t answered that. KAVANAUGH: I like beer. I like beer. I don’t know if you do… WHITEHOUSE: OK.
171 /10
171
KAVANAUGH: … do you like beer, Senator, or not? WHITEHOUSE: Um, next…
KAVANAUGH: What do you like to drink? WHITEHOUSE: Next one is…
KAVANAUGH: Senator, what do you like to drink?512
Kavanaugh, duidelijk geagiteerd door het verloop van de zitting en de vragen van de senatoren, bleef aandringen wat senator Whitehouse graag dronk. Hij wilde aantonen hoe banaal hij de vragen van de senatoren vond. Ook als Whitehouse duidelijk al aan het overschakelen was naar een nieuw onderwerp, verheft Kavanaugh nog eens zijn stem boven die van de senator en herhaalt zijn vraag nog eens.
UITSCHUIVER 3
Een derde moment waarin Kavanaugh zich vijandig opstelt tegenover de senatoren kwam er tijdens de ondervraging door Patrick Leahy (D-VT). Leahy stelde vragen bij een passage in een fictieboek geschreven door Mark Judge, de vriend die volgens Ford samen met Kavanaugh probeerde om haar te verkrachten. Daarin stond een personage ‘Bart O’Kavanaugh’ beschreven die in een bepaalde scène aan het braken was door een teveel aan alcohol. Leahy vroeg Kavanaugh of dat personage naar hem refereerde. Kavanaugh begon een uitleg over Mark Judge, maar werd al vlug onderbroken door senator Leahy. Leahy stelde de vraag opnieuw, in de hoop een ja of nee als antwoord te krijgen en vlug door te kunnen gaan naar zijn volgende vraag, om op die manier zo weinig mogelijk van zijn vraagtijd te verliezen. “I’ll explain if you let me”, reageert Kavanaugh kwaad op de onderbreking. Vervolgens kijkt hij de senator enkele seconden kwaad aan en zwijgt. Pas als Chuck Grassley als voorzitter Kavanaugh vraagt verder te gaan, doorbreekt Kavanaugh zijn straffende stilte.513 Even later bij een vraag over zijn
512 Sen. Sheldon Whitehouse (R-RI) en Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 08:22:17 – 08:22:32. 513 Sen. Patrick Leahy (D-VT) en Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 07:59:27 - 07:59:56.
172 /10
172
jaarboek, lijkt Leahy op het punt te staan om Kavanaugh te onderbreken in zijn lange verhaal over hoe hard hij gewerkt had aan de universiteit. “Let me finish”, sneert Kavanaugh waarschuwend alvorens Leahy nog maar iets gezegd heeft.514 En enkele minuten later roept Kavanaugh nog eens “no, no, let me finish”, om de senator de mond te snoeren.515 Ook vorige kandidaten rekten tijd, maar eenmaal ze door een senator onderbroken werden daarin, zwegen ze wel gewoonlijk abrupt om de senator aan het woord te laten. Het was belangrijk boven het politieke circus te staan en in de rol van rechter te blijven.
De Republikeinse voorzitter Chuck Grassley leek te beseffen dat Kavanaugh in de fout aan het gaan was. Hij onderbrak de één-op-één tussen de senatoren en Kavanaugh tweemaal om te verhinderen dat Kavanaugh nog verder ging. “Judge, just wait a minute. He has asked you a question and I’ll give you the time to answer,” zei hij op een bepaald moment waarschuwend tegen Kavanaugh.516
UITSCHUIVER 4
Dat Kavanaugh weigerde nog te antwoorden was geen eenmalig gebeuren. Een terugkerend thema tijdens de vijfde hoorzitting was de vraag van de democraten waarom Kavanaugh – als hij dan toch zo zeker was van zijn onschuld - niet gewoon een FBI-onderzoek aanvroeg om de beschuldigingen van Christine Blasey Ford te onderzoeken. Wanneer senator Dick Durbin (D-IL) deze vraag opnieuw lanceert, heeft Kavanaugh het opnieuw lastig om te antwoorden. Nadat eerste pogingen tot ontwijken mislukken, gaat Kavanaugh wederom in een vreemde stille modus en houdt de lippen stijf op elkaar, alsof hij zijn protest wil tonen. Pas als de senator aandringt, geeft Kavanaugh een antwoord, dat dan nog eens de vraag ontwijkt.
DURBIN: Why would you resist that kind of investigation?
514 Ibid. 08:02:18 – 08:02:20. 515Ibid., 08:01:30 – 08:01:40.
173 /10
173
KAVANAUGH: Senator, I welcome … I wanted the hearing last week. DURBIN: I’m asking about the FBI investigation.
KAVANAUGH: The committee figures out how to ask the questions. I’ll do whatever. I’ve been on the phone multiple times with committee counsel
DURBIN: Judge Kavanaugh, will you support an FBI investigation right now?” KAVANAUGH: I will do whatever the committee wants to —”
DURBIN: Personally, do you think that’s the best thing for us to do? (8 seconden stilte)
DURBIN: You won’t answer?
KAVANAUGH: Look, Senator, I have said I wanted a hearing, and I said I would welcome anything. I’m innocent. This thing was held, held when it could have been presented in the ordinary way. It could have been held and handled confidently at first, which was what Dr. Ford’s wishes were, as I understand it. It wouldn’t have caused this, destroyed my family like this effort has.517
155. Meer dan 2400 Amerikaanse professoren in de Rechten ondertekenden een brief aan de Senaat die gepubliceerd werd in de New York Times.518 Rechter Kavanaugh vertoonde niet het temperament dat men van een rechter kon verwachten, was in de brief te lezen. “Judicial temperament is one of the most important qualities of a judge”, schreven de auteurs. “Instead of trying to sort out with reason and care the allegations that were raised, Judge Kavanaugh responded in an intemperate, inflammatory and partial manner, as he interrupted and, at times, was discourteous to senators.” De brief eindigde met: “We have differing views about the other qualifications of Judge Kavanaugh. But we are united, as professors of law and scholars of judicial institutions,
517 Dick Durbin (D-IL) en Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 08:13:40 – 08:14:41. 518 “The Senate Should Not Confirm Kavanaugh”, New York Times, 3 oktober 2018.
174 /10
174
in believing that he did not display the impartiality and judicial temperament requisite to sit on the highest court of our land.”519
Het gedrag van Kavanaugh beantwoordde inderdaad niet aan de verwachtingen. Hij weigerde in te gaan op vragen. Hij drong er meermaals op aan om “context” te geven bij een vraag, waarna hij verhalen over zijn jeugd vertelde die hem vooral in een goed daglicht moesten plaatsen.520 Hij kaatste vragen terug naar Senatoren, uitte beschuldigingen en was vaak agressief. Kavanaugh stond onder een enorme druk, maar zoals hij het zelf beschreef tijdens een toespraak voor rechtenstudenten aan de Columbus School of Law in 2015: For a good judge it’s important […] to keep our emotions in check, to be calm amidst the storm.521
Clarence Thomas was wel kalm gebleven toen hij in een vergelijkbare ‘storm’ belandde. Hij was vastberaden geweest om zijn onschuld te bewijzen en was hard in zijn bewoordingen, maar uitte ze steeds kalm en respectvol tegenover de senatoren. Hij onderbrak hen niet en gaf antwoord op hun vragen, waardoor bij hem de beschuldigingen niet diskwalificerend waren. Bij Kavanaugh waren ze dat door de manier waarop Kavanaugh erop reageerde wel.
5.3.3. Conclusie
156. Thomas’ houding was de enige juiste. De hoorzittingen in de Senaat konden geen sluitend antwoord geven op de schuldvraag.522 De procedure is er niet op gericht om te weten te komen of het wangedrag waarvan Thomas en Kavanaugh beschuldigd
519 “The Senate Should Not Confirm Kavanaugh”, New York Times, 3 oktober 2018.
520 A. CHANG, Every time Ford and Kavanaugh dodged a question, in one chart,
https://www.vox.com/policy-and-politics/2018/9/28/17914308/kavanaugh-ford-question- dodge-hearing-chart (consultatie 4 mei 2020).
521 CUA LAW SCHOOL, “The Judge as Umpire delivered by The Honorable Brett M.
Kavanaugh” YouTube, 1 april 2015.
522 B. T. BEERY, “Lading and Weight: Suggested Evidentiary Burdens in Senate Judicial-
Nominee Hearings Post-Kavanaugh”, University of New Hampshire Law Review 2019, 229- 286.
175 /10
175
waren, inderdaad had plaatsgevonden. De kandidaat moet dus enkel een verhaal brengen dat minstens even geloofwaardig was als dat van degene die hem beschuldigde en vervolgens bij de ondervraging niet in de fout gaan. Als Kavanaugh niet in de fout gegaan was, zouden de senatoren moeite hebben met het inroepen van de beschuldigingen als extra argument. Het is woord tegen woord en de kandidaat krijgt het voordeel van de twijfel door een vermoeden van onschuld. Zo liep het bij Thomas. Kavanaugh werkte zich echter onnodig in nesten door de senatoren een extra gegrond argument in de schoot te werpen: hoe de procedure ook verlopen was, wat zijn standpunten ook waren, hij had niet het juiste temperament om rechter te worden in het belangrijkste gerechtshof van het land.
176 /10
176
Eindconclusie
Al van net na Donald Trumps trotse aankondiging op 9 juli 2018 dat hij Brett Kavanaugh nomineerde om Anthony Kennedy te vervangen in het Supreme Court, kwam er opvallend hevige tegenstand tegen Kavanaugh vanuit Democratische hoek. Hierboven werd uiteengezet dat hoe hard de Democratische senatoren ook probeerden aan te tonen dat de nominatie problematisch was omdat Kavanaugh op vele vlakken tekortschoot, ze daar eigenlijk maar weinig bewijzen voor vonden in Kavanaughs geschreven opinies en uitspraken. Ondanks de weinig revelerende documentatie, besloten de Democraten toch om de nominatie doorheen de volledige benoemingsprocedure met een spervuur aan argumenten aan te vallen. De theorie werd naar voren geschoven dat dit vooral een wanhoopsdaad was van de Democraten omdat ze vanuit de recente geschiedenis van de benoemingsprocedures twee voorspellingen konden doen. Ten eerste konden ze voorspellen dat Kavanaugh zonder zware oppositie vanuit hun kamp, moeiteloos alle stappen in de benoemingsprocedure zou doorlopen. Daarnaast was het hen duidelijk dat Kavanaughs benoeming zo goed als zeker voor een stabiele conservatieve meerderheid aan het Hof zou zorgen en dat wilden ze koste wat kost vermijden.
Vooreerst argumenteerden de Democraten tijdens de openingszitting van 4 september meteen dat ze door enkele procedurele mankementen hun vooronderzoek naar Kavanaugh nog niet grondig hadden kunnen voeren. De zittingen moesten volgens hen uitgesteld worden. De senatoren waren terecht verbaasd over de gang van zaken want er waren inderdaad enkele vreemde zetten gedaan in de weken voorafgaand aan de eerste zitting. Nadat de vertrouwde Nationale Archieven na jaren trouwe service door de Republikeinse voorzitter Chuck Grassley te traag bevonden werden, kwam president Bush’ vertegenwoordiger William Burck als ‘leverancier’ van de gevraagde documenten ten tonele. Enkele Democraten hadden het moeilijk met die verandering. Burck had bepaalde documenten niet bezorgd, andere te traag. De senatoren verloren zich echter in cijfermatige discussie over hoeveel pagina’s ze wel of niet gekregen hadden, waarbij beide partijen het moeilijk hadden het overzicht te bewaren. De kijker
177 /10
177
thuis, voor wie het toneel mede opgevoerd werd, kon niet meer volgen en haakte af. Doordat het volk de verontwaardiging van de Democraten over Burcks rol maar matig deelde, was de druk niet groot genoeg voor de Republikeinse voorzitter om toe te geven aan de vragen om uitstel. De kern van het argument werd door de senatoren uit het oog verloren, hoewel het een zeer valabel pijnpunt blootlegde: de vervanging van de Nationale Archieven door een ploeg private advocaten deugde niet. De aanvoerder van de ploeg, William Burck, kwam op alle vlakken de broodnodige onpartijdigheid te kort die de Nationale Archieven wel uitstraalden. Op die manier werd een betreurenswaardig precedent geschapen, waarbij het politieke hoogspel rond de Supreme Court benoemingen nu reeds van in de fase van de documentatieverstrekking ten volle gespeeld werd. President Donald Trump deed er nog een ferme schep bovenop door een groot deel documenten uit het Bushtijdperk tegen te houden met een claim van executive privilege. Enkele senatoren schreeuwden luid het unprecedented- argument, maar kwamen daar niet ver mee. Eerdere presidenten hadden al gelijkaardige ingrepen gedaan of minstens geprobeerd. Trumps zet voelde wrang aan, maar er was weinig op aan te merken. Doordat de Democraten moeite hadden om de argumenten over te brengen op een wijze die zou aanslaan bij de bevolking, konden de Republikeinen de technische argumenten relatief gemakkelijk aan de kant schuiven. Al tijdens de openingszitting begonnen de Republikeinen dan ook aan een tegenoffensief. De argumenten van de Democraten hadden volgens hen nog weinig te maken met de advice and consent taak van de commissie. Kavanaugh was volgens de Republikeinen overduidelijk competent genoeg om in het SCOTUS te dienen, dat bewees zijn ABA-rating. Voor de Republikeinen was dat voldoende om Kavanaugh te benoemen, alle argumenten van Democratische senatoren in de marge daarvan waren slechts onderdeel van platte politieke spelletjes. Het inroepen van de ABA-rating was echter een historisch beladen argument voor de Republikeinen, dat doorheen de tijd haast een sneer geworden was naar de Democraten. Democratische senatoren hadden de rating zo lang verdedigd als de gouden standaard voor het beoordelen van kandidaat-rechters, dat ze er nu nog weinig konden op aanmerken. De wijze waarop de Republikeinen de afgelopen decennia omgingen met de onafhankelijke ABA-rating was echter omgeven door opportunisme: enkel als hun kandidaten goed beoordeeld werden, werd de rating door hen als een betrouwbare maatstaf naar voren geschoven.
178 /10
178
Maar feit is dat de competentie van een kandidaat-rechter er nog maar weinig toe doet in de benoemingsprocedures. Ze is enerzijds moeilijk te beoordelen door de senatoren. Anderzijds hebben presidenten er zelf geen baat bij om matige juristen aan te stellen, dus vertrouwen de senatoren er dan ook op dat dit niet gebeurd is. Meer garantie hebben de senatoren in het SJC dus eigenlijk niet nodig.
Waar het de senatoren wel steeds om gaat, is hoe de rechter zal oordelen aan het Hof. De Democraten konden daarover weinig afleiden uit Kavanaughs geschriften, maar dat