BRETT KAVANAUGH NAAR HET
SUPREME COURT: ONGEZIEN?
DE ARGUMENTATIE VAN SENATOREN IN DE KAVANAUGH-HOORZITTINGEN BEOORDEELD EN VERKLAARD
Aantal woorden: 60.694
Simon Demuynck
Studentennummer: 01508360
Promotor: Prof. dr. Dirk Heirbaut
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten Academiejaar: 2019 - 2020
0/10
0/10
0
Voorwoord
Hoewel vele studenten mij voorafgingen in het opzoeken van een situatie van isolement tijdens het schrijven van hun masterproef, vermoed ik dat maar weinigen van hen er van overheidswege toe gedwongen werden. Tijdens de coronaquarantaine was ik aangewezen op een vreemd gezelschap. Een op voorhand zorgvuldig geselecteerde groep Amerikaanse senatoren en rechters leefde een tijd mee in een huis in Tielt, West-Vlaanderen. De woorden die ze spraken vormden het voorwerp van een bescheiden onderzoek dat ik aan het voeren was, maar waren voor mij gedurende het voorbije jaar evenzeer een vruchtbare bron van entertainment.
Alvorens u mij volledig gek verklaart, wil ik vlug verduidelijken dat het niet de senatoren zijn die hier lof verdienen. Mijn dank gaat uit naar anderen. Ten eerste naar mijn promotor, professor Dirk Heirbaut, die mij in eerdere jaren leerde dat een interesse in geschiedenis aan de rechtenfaculteit niet onderdrukt hoeft te worden en mij tijdens mijn master met zijn advies en ondersteuning hielp dit werkstuk tot een goed einde te brengen.
Daarnaast ben ik veel dank verschuldigd aan de vrienden die mijn studententijd gekleurd hebben en aan mijn ouders voor hun vertrouwen dat me tijdens mijn studies toeliet steeds te doen wat ik graag deed. Mijn moeder verdient in het bijzonder lof voor het nalezen van deze thesis.
Simon Demuynck Tielt, mei 2020
1/10
1
Inhoudstafel
HOOFDSTUK 1 Inleiding 7
1.1. Algemene situering: De benoemingsprocedure 9
1.1.1. Nominatie door de president 11
1.1.2. Advice and consent door de Senaat 11
a. Het vooronderzoek 13
b. Hoorzittingen in het SJC 14
c. Stemming 15
1.1.3. Benoeming door de president 15
1.2. Het onderzoek: De Kavanaugh-hoorzittingen 16
1.2.1. De chaos 16
1.2.2. De orde 17
a. Groepering argumenten 17
b. Historische standaard 20
c. Methode 22
HOOFDSTUK 2 Procedurele bezwaren 25
2.1. Argumentatie 26
2.2. Beoordeling en verklaring 32
2.2.1. De betrokkenheid van Bill Burck 32
a. Kavanaughs kolossaal papierspoor 32
b. Een ongebruikelijke zet 34
c. The mysterious Bill Burck 36
2.2.2. Achtergehouden documenten 41
a. Buiten de opgevraagde periode 44
b. Buitenlandse Zaken uit de jaren ‘70 49
c. Executive privilege 50
2.2.3. Een laattijdige toezending 57
a. De cijfers 58
b. Een nijpend tijdsgebrek 58
c. Verklaring van de consternatie 61
2/10
2
HOOFDSTUK 3 Competentie 73
3.1. Argumentatie 73
3.2. Beoordeling en verklaring 75
3.2.1. Gegrondheid van het argument 75
3.2.2. Vergelijking met eerdere benoemingsprocedures 80
a. Eerdere ratings 80
b. De ratings als argument tijdens de hoorzittingen 82
3.3. Conclusie 95
HOOFDSTUK 4 Ideologie 97
4.1. Argumentatie 97
4.2. Beoordeling en verklaring 110
a. De litmus test (pre-game) 112
b. Het vooronderzoek (1st base) 120
c. De hoorzittingen (2nd base) 125
d. De Senaat (3rd base) 138
e. Een betrouwbare conservatief benoemd (Home run!) 141
4.3. Conclusie 147
HOOFDSTUK 5 Gedrag tijdens de hoorzittingen 148
5.1. Kavanaugh in de verdediging 148
5.2. Argument: Onpartijdigheid 158
5.2.1. Argumentatie 158
5.2.2. Beoordeling en verklaring 160
5.2.3. Conclusie 165
5.3. Argument: Judicial temperament 166
5.3.1. Argumentatie 166
5.3.2. Beoordeling en verklaring 167
5.3.3. Conclusie 174
Eindconclusie 176
3/10
3
Afkortingen
LIJST GEBRUIKTE AFKORTINGEN
ABA American Bar Association
NARA United States National Archives and Records Administration SCOTUS Supreme Court of The United States
4/10
4
Verwijzingen
EIGEN REFERENTIES NAAR KAVANAUGH-HOORZITTINGEN
Aangezien het U.S. Government Publishing Office tot op heden geen transcripten uitgaf van de Kavanaugh-hoorzittingen,1 werk ik met een eigen verwijzingssysteem om op bepaalde passages in de hoorzittingen te wijzen. Daarbij wordt steeds de volgende volgorde gehanteerd:
[Spreker] ( [Partij] - [Staat]), [Hoorzitting], [Tijdsaanduiding].
De afkortingen die ik bij deze eigen referenties gebruik, zijn de volgende:
§ [Spreker]: Als de spreker een senator was, wordt dit aangegeven met ‘Sen.’ voor zijn of haar naam.
§ [Partij]: Als de spreker een senator was, wordt tussen de haakjes na zijn of haar naam eerst de partij aangeduid waartoe deze behoorde.
D Democratische Partij R Republikeinse Partij
1 Op 26 maart 2019 stuurde het U.S. Government Publishing Office mij als antwoord op een
vraag hieromtrent: “GPO has not yet received the hearing from the Senate Judiciary Committee, so we do not have even an approximate publication date yet. Congressional hearings can take anywhere from 2 months to 2 years to appear on govinfo.” Tot op vandaag is dit nog niet het geval. Als de transcripten nog gepubliceerd worden, zal dat gebeuren op volgend adres: https://www.govinfo.gov/committee/senate-judiciary?path=/browsecommittee /chamber/senate/committee/judiciary/collection/OTHER-2.
5/10
5
§ [Staat]: Als de spreker een senator was, wordt als tweede element tussen haakjes aangeduid welke staat deze senator vertegenwoordigde.
AL Alabama LA Louisiana OH Ohio
AK Alaska ME Maine OK Oklahoma
AZ Arizona MD Maryland OR Oregon
AR Arkansas MA Massachusetts PA Pennsylvania
CA California MI Michigan RI Rhode Island
CO Colorado MN Minnesota SC South Carolina
CT Connecticut MS Mississippi SD South Dakota
DE Delaware MO Missouri TN Tennessee
FL Florida MT Montana TX Texas
GA Georgia NE Nebraska UT Utah
HI Hawaii NV Nevada VT Vermont
ID Idaho NH New Hampshire VA Virginia
IL Illinois NJ New Jersey WA Washington
IN Indiana NM New Mexico WV West Virginia
IA Iowa NY New York WI Wisconsin
KS Kansas NC North Carolina WY Wyoming
KY Kentucky ND North Dakota
§ [Hoorzitting]: De hoorzittingen krijgen een nummer om er eenvoudig naar te kunnen verwijzen.
Hoorzitting 1 SJC hoorzitting van 4 september 2018: openingszitting.
Hoorzitting 2 SJC hoorzitting van 5 september 2018: vragen senatoren.
Hoorzitting 3 SJC hoorzitting van 6 september 2018: vragen senatoren.
Hoorzitting 4 SJC hoorzitting van 7 september 2018: getuigenissen.
Hoorzitting 5 SJC hoorzitting van 27 september 2018:
6/10
6
§ [Tijdsaanduiding]: Op het einde van de verwijzing wordt steeds de exacte passage aangeduid waarnaar verwezen wordt. De tijdsaanduidingen zijn deze van de live opnames van de hoorzittingen door de Washington Post. Er werd voor deze opnames gekozen aangezien de hoorzittingen integraal opgenomen werden, zonder dat nadien bewerkingen aangebracht werden. Om de passage te bekijken waarnaar gerefereerd wordt, volstaat het om in onderstaande video’s naar de aangeduide tijd te gaan.
Hoorzitting 1 https://youtu.be/SDqHXRtXSA0 Hoorzitting 2 https://youtu.be/uZBOy6pLj-k Hoorzitting 3 https://youtu.be/tkwRkJxC2tU Hoorzitting 4 https://youtu.be/mRgzcs0Dj5A Hoorzitting 5 https://youtu.be/iPyRKSFuMes
EIGEN REFERENTIES NAAR HOORZITTINGEN EERDERE KANDIDATEN:
Naar passages uit de hoorzittingen van eerdere kandidaten dan Brett Kavanaugh wordt steeds verwezen als volgt:
[Spreker], Hoorzittingen [Kandidaat], [pagina].
De pagina-aanduiding is deze uit de officiële hoorzittingsverslagen, die terug te vinden zijn op: https://www.senate.gov/reference/Supreme_Court_Nomination _Hearings.htm.
7/10
7
HOOFDSTUK 1
Inleiding
1. Het rechtssysteem speelt een centrale rol in het publieke en private leven van de Amerikaan. Het recht wordt in de VS niet gezien als een ver abstract gegeven, maar als een concreet instrument in het dagelijks leven.2 Als boegbeeld van dit rechtssysteem, is het Supreme Court of the United States verankerd in de Amerikaanse cultuur. De negen rechters die erin zetelen hebben collectief een blijvende impact waarvan de President slechts kan dromen.
Wanneer een plaats in het Supreme Court vrijkomt, kijkt de natie dan ook met argusogen naar de nominatie van een nieuwe rechter door de president. De president presenteert zijn kandidaat plechtig aan de natie en verzekert het volk van de uitzonderlijke kwaliteit ervan. De nominatie door de president heeft echter allerminst onmiddellijk de benoeming van de kandidaat tot gevolg. De Amerikaanse Grondwet voorziet eerst nog een passage door de Senaat, die beslist of de kandidaat benoemd mag worden.
2. Gezien het grote politieke belang van de benoeming van een rechter in het Supreme Court, zijn de hoorzittingen in de Senaat vaak het schouwtoneel voor een hevig politiek gevecht. Dat was bij de laatst aangeduide kandidaat niet anders. Na het pensioen van Anthony M. Kennedy kreeg president Donald Trump in 2018 de kans om een nieuwe rechter te nomineren. Een jaar eerder had Trump al Neil Gorsuch
2 D. MAUK en J. OAKLAND, American Civilization: An Introduction, New York, Routledge,
8/10
8
een plaats aan het Hof bezorgd, nadat de Republikeinse meerderheid in de Senaat geweigerd had om Merrick Garland nog hoorzittingen te geven tijdens het laatste jaar van Obama’s ambtstermijn. Maar aangezien Gorsuch de conservatieve Antonin Scalia verving, had deze zet geen noemenswaardige machtsverschuiving tussen de liberale en conservatieve krachten in het Supreme Court tot gevolg. Dat was bij de tweede vrijgekomen plaats tijdens zijn ambtstermijn wel anders. Aangezien Anthony Kennedy vaak gezien werd als de beslissende swing vote tussen vier liberale en vier conservatieve rechters op het vlak van onderwerpen als abortus en homorechten,3 werd Trump een vooruitzicht geboden op een langdurige impact op het politiek en juridisch landschap van de VS. Met het voordragen van Brett Kavanaugh hoopte hij dan ook het Supreme Court een ferme ruk naar rechts te bezorgen. Een 5-4 meerderheid voor de conservatieven stond op het spel.
3. De hoorzittingen van het Senate Judiciary Committee die de stemming over de benoeming van Kavanaugh voorafgingen, verliepen echter allesbehalve vlekkeloos. De Democraten waren erop gebrand de benoeming tegen te houden. De wijze waarop de procedure werd gevoerd door de Republikeinse meerderheid werd onfair genoemd, kandidaat-rechter Kavanaugh werd partijdig en ongeschikt geacht. De Republikeinen deden deze beschuldigingen af als waren ze deel van een politieke samenzwering door de Democratische partij. Na enkele hoorzittingen kwamen ook aantijgingen betreffende seksueel grensoverschrijdend gedrag tegen Kavanaugh, die de deelnemers aan het steekspel nog enkele versnellingen hoger deden schakelen.
3 C. E. SMITH, “Supreme Court Surprise: Justice Anthony Kennedy’s Move toward
Moderation”, Oklahoma Law Review 1992, afl. 3, 461-471; “How Anthony Kennedy’s Swing Vote Made Him ‘the Decider’, Time Magazine, 27 juni 2018.
9/10
9
1.1. Algemene situering: De benoemingsprocedure
4. Op 27 juni 2018 verstuurde rechter Anthony M. Kennedy een brief naar President Donald Trump. Daarin meldde de 81-jarige Kennedy dat hij op pensioen ging.4 Kennedy vertelde aan de pers dat de tijd gekomen was voor een rustiger bestaan waarin hij meer tijd kon doorbrengen met zijn familie.5 Donald J. Trump was verheugd, hij kon een nieuwe rechter aanduiden. De nominatie zette een procedure in gang die zou beslissen over de benoeming van Kavanaugh.
5. Deze masterproef gaat over slechts één van de stappen in deze procedure, namelijk de hoorzittingen van het Senate Judiciary Committee. De focus zal liggen op de argumentatie van de senatoren tijdens deze zittingen. Om de rol van deze zittingen goed te kunnen kaderen in het grotere geheel, zet ik echter in dit deel eerst de hoofdlijnen uiteen van de benoemingsprocedure. Aangezien de aangehaalde argumenten van de senatoren vaak betrekking hadden op andere fases in de benoemingsprocedure, is een goed begrip van de verschillende procedurele stappen onontbeerlijk.6
Wie de benoemingsprocedure wil leren kennen, begint zijn zoektocht met een lezing van de Amerikaanse Grondwet. Gedurende haast de volledige duurtijd van de
Constitutional Convention in 1787 discussieerden de vertegenwoordigers van de staten
over wie de macht zou krijgen om rechters aan te stellen in de federale rechtbanken. Aan de ene kant trof je op de bijeenkomst voorstanders aan van een systeem waarbij het Amerikaans Congres de volledige bevoegdheid zou krijgen over de benoeming van de rechters. Aan de andere kant waren er diegenen die vonden dat die macht enkel de president toekwam. Uit de noodzaak een compromis te bereiken, kwam het systeem
4 Ontslagbrief Anthony M. Kennedy aan Donald J. Trump, 27 juni 2018,
https://www.supremecourt.gov/publicinfo/press/Letter_to_the_President_June27.pdf. (consultatie 7 maart 2019).
5 “Inside the White House’s Quiet Campaign to Create a Supreme Court Opening”, New York
Times, 28 juni 2018.
6 Zo worden in hoofdstuk 2 de argumenten van de senatoren tijdens de hoorzittingen
10 /10
10
van de nominatie door de president met een ‘advice and consent’ van de Senaat voort,7 ingeschreven in de grondwet als volgt:
[The President] shall nominate, and by and with the advice and consent of the Senate, shall appoint [...] judges of the Supreme Court [...].8
De bevoegdheid over de benoeming van de rechters in het Supreme Court wordt dus gedeeld door de president en de Senaat, zoveel is duidelijk.9 Over de verdere betekenis en reikwijdte van de grondswetbepaling bestaat geen eensgezindheid. Aangezien de formulering er gekomen is als resultaat van een compromis tussen de 39 ondertekenaars, leidt de zoektocht naar de oorspronkelijke bedoeling van de afgevaardigden op de Constitutional Convention nergens heen. Het is weinig plausibel dat het collectief er één gedeelde interpretatie van het bereikte compromis op nahield.10 Theoretische discussies over de vraag of de grondwet aan de Senaat een volledig discretionaire beslissingsbevoegdheid toebedeelt om nominaties tegen te houden, zijn voor dit onderzoek hoe dan ook weinig interessant.11 Wel van belang hier is hoe de benoeming van de rechters in werkelijkheid vandaag gebeurt.
7 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, New
York, Oxford University Press, 2005, 8.
8 Artikel II, Sectie 2, Paragraaf 2 U.S. Constitution
9 D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary
Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, New York, Nova Science Publishers, 2009, vii.
10 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments,
2005, New York, Oxford University Press, 20.
11 Er zijn twee grote theoretische discussies rond de interpretatie van Artikel II, Sectie 2,
Paragraaf 2 van de Grondwet. Enerzijds is er discussie betreffende de vraag naar de machtsverdeling tussen de president en de Senaat. Sommigen stellen dat uit de Advice and Consent bepaling slechts een kleine rol voor de Senaat kan worden afgeleid. Vanuit dit standpunt, dat vaak teruggaat op de Federalist No. 76 paper van Alexander Hamilton uit 1788, dient de Senaat slechts een marginale toetsing uit te voeren om de keuze van de president voor duidelijk ongeschikte kandidaten aan de kant te kunnen schuiven. Vele rechtsgeleerden zijn het vandaag echter grondig oneens met deze positie. Het feit dat de framers een advice and consent procedure inschreven, suggereert dat de Senaat een volle discretionaire bevoegdheid heeft om voorgedragen kandidaat-rechters te verwerpen. Als tweede grote interpretatietwist over de advice and consent rol van de Senaat, zien Epstein en Segal de vraag naar de criteria op basis waarvan een kandidaat moet beoordeeld worden door de Senaat die zijn advice and consent rol aan het uitoefenen is. (L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 18-19.)
11 /10
11 1.1.1. Nominatie door de president
6. Alles start met het vrijkomen van een plaats in het Hof. Sinds 1869 zetelen er negen rechters in het Supreme Court.12 Wanneer één van hen overlijdt of op pensioen gaat, is het aan de president om een vervanger aan te stellen. Vanuit een lijst met mogelijke opvolgers wordt toegewerkt naar de ultieme kandidaat. Het Department of Justice (verder: Ministerie van Justitie) en de medewerkers van de president onderzoeken samen of afzonderlijk de carrière van de kandidaten in de publieke sector en beoordelen hun verwezenlijkingen in de juridische beroepswereld. De FBI doet onderzoek naar het private leven van kandidaten. Eenmaal de meest competente kandidaten aangeduid zijn, wordt dieper gegraven, op zoek naar negatieve kenmerken die een nominatie zouden kunnen bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken.13 Uit de finale lijst kiest de president één kandidaat en nomineert deze officieel voor een plaats in het Supreme Court.14
1.1.2. Advice and consent door de Senaat
7. Nadat de president een kandidaat naar voor geschoven heeft, is het de beurt aan de Senaat. Slechts wanneer de Senaat de kandidaat aanvaardt, kan de president hem of haar benoemen. Hoewel de grondwet maar twee spelers aanduidt die verantwoordelijk zullen zijn voor de benoemingsprocedure (de president en de volledige Senaat), wordt de advice and consent rol grotendeels opgenomen door een derde: het Senate Judiciary Committee.
12 An Act to amend the Judicial System of the United States (1869).
13 D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary
Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 13-14.
In het verleden hielp ook de American Bar Association het witte huis actief met de screening van kandidaat-rechters. Zie hierover hoofdstuk 3.
14 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments,
12 /10
12
8. Het Senate Judiciary Committee (Gerechtelijke Senaatscommissie15; SJC) werd in 1816 in de schoot van de Senaat opgericht. Het houdt toezicht op het Ministerie van Justitie en zijn agentschappen16 en beraadt zich over wetgeving, resoluties en andere aktes betreffende bepaalde materies die in de regels van de Senaat worden opgenoemd.17 Daarnaast kreeg het ook de bevoegdheid om alle kandidaten voor rechterlijke posities in artikel III van de Grondwet te keuren. Onder dit artikel vallen alle genomineerde kandidaat-rechters voor posities in Appelate Courts, District Courts en in het Supreme Court.18 Het Senate Judiciary Committee is de tussenschakel bij deze rechterlijke nominaties. Het vervult zijn rol nadat de president een kandidaat aangeduid heeft, maar voordat de Senaat over deze kandidaat stemt.
Sinds de oprichting van het SJC, werd in meer dan twee derde van de benoemingsprocedures voor Supreme Court rechters een beroep gedaan op deze commissie. In 1868 werden de Senaatsregels aangepast om alle kandidaten bij wijze van algemene regel voorafgaand aan de stemming in de Senaat eerst naar het SJC te verwijzen.19 Hoewel de Amerikaanse Grondwet dus slechts de fundamenten blootlegt van hoe een rechter in het Supreme Court benoemd wordt, is hierop in de volgende eeuwen een procedure gebouwd aan de hand van procedurele regels en traditie. Sinds de jaren ’60 bestaat de passage door het Senate Judiciary Committee steevast uit drie fasen: het vooronderzoek, hoorzittingen en een stemming. 20
15 ‘Senate Judiciary Committee’ zou vertaald kunnen worden als ‘Gerechtelijke
Senaatscommissie’. Aangezien deze vertaling de lading niet volledig dekt, wordt verdergegaan met de Engelse benaming en de afkorting SJC.
16 Met als belangrijkste agentschappen: het Federal Bureau of Investigation (FBI) en het
Department of Homeland Security (DHS).
17 Rules of the Senate, XXV, 1. (i). Te consulteren op:
https://www.rules.senate.gov/rules-of-the-senate.
18 “Committee on the Judiciary: Jurisdiction”, https://www.judiciary.senate.gov/about/
jurisdiction. (consultatie 5 februari 2020)
19 M. BEARDEN en D.S. RUTKUS, Supreme Court Nominations, 1789 – 2005: Actions by the
Senate, the Judiciary Committee, and the President in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 134.
20 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate
13 /10
13
a. Het vooronderzoek
9. In een eerste fase voeren de commissieleden een vooronderzoek naar het verleden van de kandidaat. Dit doen ze onder andere door de kandidaat een vragenlijst voor te schotelen. De kandidaat moet vragen beantwoorden over zijn of haar persoonlijke, academische en professionele levensloop en moet inzicht geven in de financiële belangen die hij of zij aanhoudt.21 Commissieleden kunnen schriftelijk bijkomende vragen stellen ter verduidelijking of aanvulling van eerder gegeven antwoorden. De schriftelijke antwoorden van de kandidaat worden aan alle commissieleden ter beschikking gesteld.22
Maar ook buiten de informatie die de kandidaat aanbrengt, wordt onderzoek gevoerd. Een confidentiële background investigation verleent de commissieleden inzicht in de professionele carrière van de kandidaat waarover ze in een volgende fase een oordeel moeten vellen. Ook de eindrapporten van het FBI-onderzoek worden gedeeld met de commissieleden op voorwaarde dat ze informatie uit het onderzoek strikt vertrouwelijk behandelen.23
Daarnaast voert ook het Standing Committee on the Federal Judiciary van de
American Bar Association een grondig onderzoek uit. Na het onderzoek van de ABA
volgt een stemming in de ABA-commissie over de geschiktheid van de kandidaat voor de rechterlijke positie waarvoor hij of zij genomineerd is. Elke kandidaat die door de ABA onderzocht werd, krijgt een rating toegewezen die inzicht geeft in de capaciteiten van de kandidaat.24
10. Voor de hoorzittingen beginnen, gaat de kandidaat ook persoonlijk langs bij senatoren voor de zogenaamde Courtesy Calls. De kandidaat-rechter bezoekt hierbij veel meer senatoren dan enkel degenen die zetelen in het Senate Judiciary
21 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate
Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 1.
22 Ibid., 2. 23 Ibid., 3-4.
14 /10
14
Committee.25 Het is dan ook de stemming in de volledige Senaat die uiteindelijk zal beslissen of de kandidaat al dan niet benoemd mag worden, niet de stemming in het SJC. Door deze gesprekken krijgen ook de andere senatoren de kans om een persoonlijk gesprek te hebben met de kandidaat en hun vragen te stellen of bezorgdheden te uiten.26
b. Hoorzittingen in het SJC
11. Vervolgens houdt het Senate Judiciary Committee in een tweede fase meerdaagse hoorzittingen om de geschiktheid van de kandidaat te bepalen en te bespreken.27 De kandidaat is hierbij aanwezig en nadat de senatoren hun openingspleidooien uiteengezet hebben, krijgt de genomineerde de kans om een openingspleidooi te geven. In de volgende dagen krijgt de kandidaat vragen voorgeschoteld door de commissieleden. Nadat elke senator in de commissie de tijd heeft gehad om de kandidaat te ondervragen, komen enkele belanghebbenden getuigenissen afleggen over de genomineerde. Naast de voorzitter van het ABA
Standing Committee on the Federal Judiciary, passeren gewoonlijk enkele collega’s
en vertegenwoordigers van belangenverenigingen die hun steun voor of oppositie tegen de genomineerde duidelijk willen maken. Sinds 1981 worden de hoorzittingen
25 Brett Kavanaugh stelde in zijn openingsstatement dat hij 65 senatoren had gesproken.
(Brett Kavanaugh, Hoorzitting 1, 08:02:19 - 08:03:14.)
26 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate
Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 4.
27 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments,
2005, New York, Oxford University Press, 23.
Sinds 1949 ontvingen 4 van de 39 genomineerden geen hoorzittingen: John Harlan (1954, Harlan werd een jaar later opnieuw genomineerd en benoemd), John G. Roberts Jr. (2005, Nadat chief justice William H. Rehnquist overleed, trok President Bush zelf de nominatie van Roberts tot associate justice in om hem opnieuw te kunnen nomineren als chief justice. Roberts kreeg vervolgens als kandidaat voor die positie hoorzittingen.), Harriet Miers (2005, Miers vroeg zelf haar nominatie in te trekken nadat er veel kritiek kwam vanuit het SJC op haar wegens een gebrek aan rechterlijke ervaring) en Merrick Garland (2016, de Republikeinen weigerden Obama’s kandidaat in het laatste jaar van zijn presidentschap nog te overwegen). (B. J. MCMILLION, Senate Judiciary Committee Hearings for Supreme Court Nominations: Historical Overview and Data, Washington D.C, Congressional Research Service, 2017, 1-2.)
15 /10
15 uitgezonden op televisie.28
c. Stemming
12. Op basis van alle informatie uit het vooronderzoek en de hoorzittingen, beslist elke senator in het SJC of de genomineerde rechter geschikt is om te zetelen in het SCOTUS. In een derde fase wordt een stemming bij meerderheid uitgebracht door de commissieleden.29 De nominatie kan positief of negatief beoordeeld worden, maar bij twijfel kan de commissie ook beslissen geen advies te geven. Technisch gezien moet de commissie bij een negatief advies de nominatie niet doorsturen naar de volledige Senaat, maar het is gebruikelijk dit toch te doen. Zo werd ook de negatief beoordeelde nominatie van Robert H. Bork voorgelegd aan de volledige Senaat.30 Op enkele uitzonderingen na,31 voorspelde een ongunstig advies van het SJC ook een afwijzing van de genomineerde in de volledige Senaat. Wanneer de stemming in het Senate Judiciary Committee gunstig uitvalt voor de kandidaat-rechter, houdt de senaat hem of haar gewoonlijk ook niet meer tegen.32
1.1.3. Benoeming door de president
13. Wordt de genomineerde afgewezen, dan moet de president op zoek naar een nieuwe kandidaat. In dat geval begint het hele proces opnieuw. Als de Senaat wel
28 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate
Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 10.
29 Ibid., 1. 30 Ibid., 17-19.
31 Hoewel het Senate Judiciary Committee over hen een negatief advies of geen advies
verleenden, werden Stanley Matthews (1881), Lucius Q. C. Lamar (1888) en Clarence Thomas (1991) toch benoemd tot rechter, steeds met een nipte marge in de Senaat. (B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 20.)
32 Tenzij tussen de stemming in het SJC en de behandeling in de senaat nieuw schadelijk
materiaal naar boven zou komen met betrekking tot de kandidaat. (D. G. SAVAGE, Turning Right: The Making of the Rehnquist Supreme Court, Hoboken, Willey, 1993, 22.)
16 /10
16
akkoord gaat met de kandidaat, kan de president de kandidaat benoemen. Een rechter in het Supreme Court wordt benoemd voor het leven.33
1.2. Het onderzoek: De Kavanaugh-hoorzittingen
1.2.1. De chaos
14. Partijbelangen en individuele belangen stonden een objectieve analyse van de geschiktheid van Brett Kavanaugh door de senatoren in de weg. Dit bracht twee ongewenste gevolgen met zich mee: 1. Bepaalde argumenten van de senatoren misten een feitelijke basis; 2. Bepaalde argumenten van de senatoren klopten feitelijk wel, maar waren weinig relevant.
De Amerikaanse pers zou als deel van ‘de vierde macht’ deze ongewenste gevolgen gedeeltelijk hebben kunnen verhelpen door afstand te nemen van het politieke spel en vanuit die positie de juistheid en de relevantie van de argumenten te beoordelen. De pers was echter te vaak een deelnemer in het drama, in plaats van de broodnodige onafhankelijke derde.34 Door de hoge omloopsnelheid van het nieuws lieten de media zich leiden door de waan van de dag. Op geheel Amerikaanse wijze genoot het publiek van de theatrale zittingen en de schandalen. Weinig aandacht werd besteed aan het toetsen van argumenten van senatoren aan objectieve criteria en het vergelijken ervan met de hoorzittingen van eerdere kandidaat-rechters. De media verwezen soms wel
33 In theorie is de afzetting van een rechter in het Supreme Court mogelijk. Daarvoor dient hij
of zij eerst impeached te worden door het Huis van Afgevaardigden en later afgezet in de Senaat. Dit is echter nog nooit voorgekomen. Rechter Samuel Chase kwam in 1803 het dichtstbij. Na een succesvolle impeachment door het Huis van Afgevaardigden, werd hij in de Senaat vrijgesproken. (L. EPSTEIN en J. A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York City, Oxford University Press, 151.)
34 Dat beseften sommige journalisten zelf ook, zie bijvoorbeeld: “The Media
Mishandled Kavanaugh- and Made Trump a Winner”, Washington Post, 8 oktober 2018.
17 /10
17
naar gelijkenissen met vorige benoemingsprocedures, maar een echte beoordeling van de argumentatie in de hoorzittingen van Kavanaugh volgde daar niet uit.35
1.2.2. De orde
15. Naast een massa verslagen van de media over de Kavanaugh-hoorzittingen, is er ook veel algemene literatuur over de benoemingsprocedures voor kandidaat-rechters bij het Supreme Court beschikbaar. Politieke zittingen die resulteren in de al dan niet benoeming van een rechter met een langdurige impact op de VS, het spreekt onmiskenbaar tot de verbeelding.
Door de recentheid van de zittingen en de hoge omloopsnelheid van de media, zijn die twee bronnen van informatie – de literatuur over de benoemingsprocedure van Kavanaugh en de bredere literatuur over de benoemingsprocedures van Supreme Court kandidaten – nog niet aan elkaar gekoppeld. Deze lacune tracht deze masterproef te dichten. Het onderzoek wil de zittingen van het Senate Judiciary Committee over de nominatie van Brett Kavanaugh met een rechtshistorische bril bekijken. Het probeert orde in de chaos te scheppen door de feitelijke correctheid en de relevantie van argumenten te toetsen aan een historische standaard. Om de argumentatie van de senatoren te kunnen plaatsen, wordt teruggekeken naar hoe de bediscussieerde elementen in voorgaande benoemingsprocedures ingezet werden. Het probeert zo duidelijk te maken aan de lezer wat de hoofdargumenten waren op de zittingen rond de nominatie van Brett Kavanaugh en probeert ze daarna te beoordelen en te verklaren door een vergelijking te maken met eerdere benoemingsprocedures.
a. Groepering argumenten
16. De belangrijkste discussiepunten van de senatoren tijdens de hoorzittingen rond de nominatie van Brett Kavanaugh zijn onder drie thema’s te categoriseren. Ten eerste waren er enkele discussies betreffende mogelijke onregelmatigheden in de fase
35 Zie bijvoorbeeld “Flashback: The Anita Hill Hearings Compared to Today”, New York Times,
18 /10
18
voorafgaand aan de hoorzittingen. Ten tweede waren er argumenten die betrekking hadden op de geschiktheid van Kavanaugh om rechter in het Supreme Court te worden, de standaard discussie dus, die steeds gevoerd wordt. Ten slotte gaven gebeurtenissen tijdens de hoorzittingen aanleiding tot enkele nieuwe argumenten, die een derde categorie vormen.
Zeven argumentatielijnen werden uitgekozen die tijdens de benoemingsprocedure van Brett Kavanaugh de belangrijkste waren (tabel 1). Deze masterproef treedt niet buiten deze zeven vastgestelde discussiepunten. De senatoren vissen bij hun vraagstelling vaak naar meerdere onderwerpen om zo een antwoord te ontlokken dat de kandidaat-rechter in een lastig parket zou kunnen brengen. Door al die onderwerpen te behandelen, zouden we aan de kern van de discussie voorbijgaan.
19 /10
19
Tabel 1 Een samenvatting van de belangrijkste argumenten tijdens de Kavanaugh-hoorzittingen
Het vooronderzoek
Argument 1: Het inschakelen van de private advocaat Bill Burck om de documentatie over
Kavanaugh tijdens het vooronderzoek aan de senatoren te bezorgen, ging in tegen de traditie van het SJC. Als de senatoren omwille van de private documentatieverstrekking minder documenten over Kavanaugh konden inkijken, kon de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vastgesteld worden.
Argument 2: De senatoren kregen een deel van de documentatie over Kavanaugh te laat.
Doordat de senatoren onvoldoende tijd hadden om de documentatie door te nemen, kon de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vastgesteld worden. .
Argument 3: Een deel van de documentatie werd onterecht niet vrijgegeven. Doordat de
senatoren de documenten niet onder ogen kregen, konden ze de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vaststellen.
Geschiktheid voorafgaand aan de hoorzittingen
Argument 4: Kavanaugh ontving een ‘Well Qualified’ rating van de ABA. Dit toonde aan dat
Kavanaugh voldoende competent was om rechter in het Supreme Court te worden.
Argument 5: Kavanaughs ideologie viel niet binnen de “mainstream of legal thought”. Hij
mocht daarom niet benoemd mogen worden.
Geschiktheid na de hoorzittingen
Argument 6: Kavanaugh toonde tijdens de hoorzittingen een partijdigheid in het voordeel van
de Republikeinse partij. Dit toonde aan dat Kavanaugh geen onpartijdige beslissingen zou kunnen nemen in het Supreme Court wanneer Republikeinse belangen op het spel staan, wat hem ongeschikt maakt om te zetelen in het Supreme Court.
Argument 7: Kavanaughs gedrag tijdens de hoorzittingen was niet conform de standaard van
‘judicial temperament’. Het toonde dat hij ongeschikt was om rechter te worden in het Supreme Court.
20 /10
20
b. Historische standaard
17. Het zijn deze 7 argumenten die in de volgende hoofdstukken beoordeeld en verklaard zullen worden door ze in een historisch kader te plaatsen. Door een beeld te geven van hoe dezelfde argumentatie aan bod kwam in vorige benoemingsprocedures, wordt de feitelijke correctheid van bepaalde argumenten (is iets wel echt ongezien?) en de relevantie (is het wel van belang?) van de argumenten beoordeeld.
18. Daarvoor wordt gekeken hoe deze argumenten ingeroepen werden in voorgaande hoorzittingen. Het is logisch daarbij terug te gaan tot de benoemingsprocedure van Anthony Kennedy in 1987, de rechter wiens vervanging hier aan de orde was. Alle rechters die samen met Kennedy zetelden worden door deze afbakening in de tijd mee onderzocht. In de gegeven studie wordt echter nog één rechter verder teruggegaan in de tijd. De benoemingsprocedure van Robert Bork dient namelijk nog in dit onderzoek verwerkt te worden, aangezien ze een goed voorbeeld biedt van een kandidaat die door toedoen van de Democratische senatoren in het SJC niet benoemd werd, met als meest aangehaalde reden dat hij er een te conservatief gedachtengoed op nahield. Dat levert gelijkenissen op met de Kavanaugh-nominatie.36 Er zijn redenen om niet nog verder in de tijd terug te kijken. Het Bork-debacle was zodanig controversieel, dat het een grote impact had op hoe verdere benoemingsprocedures verliepen. In de literatuur wordt vaak een onderscheid gemaakt tussen pre-Bork en post-Bork nominaties.37 De benoemingsprocedure van Bork bracht op vele vlakken een trendbreuk met zich mee, minstens zichtbaar in de veel grotere aandacht die door het publiek en dus ook door de politici aan de
36 Zie ook de verwijzing van Kavanaugh in zijn openingsstatement op de hoorzitting over de
aantijgingen van seksueel misbruik: “But at least it was just a good old-fashioned attempt at Borking”. (Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 06:45:42 – 06:45:46.)
37 Zie bijvoorbeeld J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation
Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 108 p.; R. DAVIS, Electing Justice: Fixing the Supreme Court Nomination Process, New York, Oxford University Press, 2005, 76-98.
21 /10
21
benoemingsprocedure gegeven werd.38 Verder teruggaan in de tijd zou de gecreëerde standaard minder goed maken omdat dan over een ander tijdperk in de geschiedenis van de benoemingsprocedures gesproken zou worden.
De benoemingsprocedures waarmee vergeleken wordt, zijn die van de 11 volgende kandidaten:39
Tabel 2 De benoemingsprocedures waarmee vergeleken wordt
Kandidaat Nominatie door Voorganger40 Jaar Uitslag
Neil M. Gorsuch Donald Trump Anthony M. Kennedy 2017 Aangesteld: 50-48 Elena Kagan Barack Obama John Paul Stevens 2010 Aangesteld: 63-37 Sonia Sotomayor Barack Obama David H. Souter 2009 Aangesteld: 68-31 Samuel A. Alito Jr. George W. Bush Sandra Day O’Connor 2005 Aangesteld: 58-42 John G. Roberts Jr. George W. Bush William H. Rehnquist 2005 Aangesteld: 78-22 Stephen G. Breyer Bill Clinton Harry Blackmun 1994 Aangesteld: 87-9 Ruth Bader Ginsburg Bill Clinton Byron White 1993 Aangesteld: 96-3 Clarence Thomas George H.W. Bush Thurgood Marshall 1991 Aangesteld: 52-48 David H. Souter George H.W. Bush William Brennan Jr. 1990 Aangesteld: 90-9 Anthony M. Kennedy Ronald Reagan Lewis F. Powell Jr. 1987 Aangesteld: 97-0 Robert H. Bork Ronald Reagan Lewis F. Powell Jr. 1987 Afgewezen: 42-58
38 Door een verhoogde interesse van het publiek, vergrootte ook de aandacht van de pers voor
de benoemingsprocedure na Bork. Het aantal stukken in The New York Times over Supreme Court benoemingen lag bijna 40 percent hoger in vergelijken met de pre-Bork periode, het aantal artikelen in Time Magazine verviervoudigde zelfs. (R. DAVIS, Electing Justice: Fixing the Supreme Court Nomination Process, New York, Oxford University Press, 2005, 98.)
39 “Supreme Court Nominations (Present-1789), United States Senate”, https://www.senate.
gov/pagelayout/reference/nominations/Nominations.htm (consultatie 29 maart 2019). Aangezien op de tussenliggende nominaties van Merrick Garland (Barack Obama - 2016) en Harriet Miers (George W. Bush - 2005) geen hoorzittingen volgden, worden deze kandidaten niet behandeld.
22 /10
22
c. Methode
19. Om te identificeren welke de belangrijkste argumenten waren, bekeek ik eerst de vijf dagen hoorzittingen. Ik maakte daarbij voor mezelf een visuele voorstelling, onder andere in Excel, van de aangehaalde argumenten om zo een beeld te krijgen van de argumenten die vaak terugkeerden.
Figuur 1 Screenshot uit een excel sheet met grafische voorstelling van de eerste hoorzitting
20. Vanuit de argumenten die ik zo identificeerde, maakte ik een lijst op met onderwerpen waarover ik meer te weten moest komen. Om de argumenten te kunnen kaderen, moest ik leren hoe diezelfde argumenten speelden in voorgaande zittingen. De onderwerpen werden als ‘nodes’ ingevoerd in het programma voor kwalitatieve data-analyse Nvivo. Zo had ik een duidelijk beeld van de zaken waarnaar ik op zoek moest gaan.
Ik ging online op zoek naar alle bronnen die daarbij van dienst konden zijn. Algemene literatuur over het Supreme Court en de benoemingsprocedure, biografieën van rechters, krantenartikelen die met de benoemingen in het Supreme Court te maken hadden en alle transcripten van de onderzochte voorgaande hoorzittingen werden in
23 /10
23
Nvivo ingeladen. Met toepassing van de sneeuwbalmethode werden nog een heel aantal bronnen tijdens het lezen bijgevoegd.
Sommige ingeladen documenten las ik volledig, bij andere ging ik met de zoekfunctie van Nvivo aan de slag om relevante passages te identificeren. Daarbij identificeerde ik vaak eerst bij welke kandidaten een bepaald onderwerp van belang was geweest door te zoeken naar de frequentie van bepaalde woorden of woordcombinaties in de transcripten van de hoorzittingen van de rechters. Alle relevante passages in de teksten werden gecodeerd in een node.
24 /10
24
21. Op het moment dat ik overging naar een fase van onderzoek en schrijven, kon ik eenvoudig per onderwerp een overzicht zien van de passages die ik betreffende dat onderwerp gevonden had in mijn bronnen.
25 /10
25
HOOFDSTUK 2
Procedurele bezwaren
“What is the rush? What are we trying to hide?”4122. Een chronologische behandeling van de Kavanaugh-hoorzittingen dwingt ons te beginnen met een analyse van enkele discussiepunten over het verloop van Kavanaughs benoemingsprocedure. De Democratische senatoren argumenteerden bij het begin van de hoorzittingen (de tweede fase in de benoemingsprocedure, supra), dat het vooronderzoek (de eerste fase) onzorgvuldig verlopen was. De discussies hierover - waarvan het zwaartepunt lag in het eerste uur van de openingszitting - zijn eerder van technische aard en gaan terug op zowel geschreven senaatsregels als traditie. Een onaandachtige toeschouwer bij de hoorzitting kon al vlug de indruk kijken dat de cijfermatige discussie weinig van belang was en het moment aangrijpen om nog wat proviand te halen alvorens de urenlange hoorzittingen écht van start zouden gaan. In dit hoofdstuk argumenteer ik dat de toeschouwer door een dergelijke beslissing een onvergeeflijke fout zou begaan hebben. Hij zou namelijk een cruciaal onderdeel van de discussie rond Kavanaughs nominatie gemist hebben.
Na het geven van een samenvatting van de opbouw van de argumentatie van enkele Democratische senatoren, probeer ik hierna vooreerst klaarheid te scheppen in de feitelijke gebeurtenissen die aanleiding hadden gegeven tot de commotie in het eerste
26 /10
26
uur van de hoorzittingen. Dat heldere zicht op de feiten raakten de senatoren gedurende de zittingen meermaals kwijt. Er werden herhaaldelijk cijfers door elkaar gehaald en op bepaalde momenten heerste verwarring over de feiten die de grondslag van de discussie vormden. Nadat het verloop van de gebeurtenissen verhelderd is, duid ik aan de hand van de onderzochte benoemingsprocedures aan op welke vlakken de procedurele onregelmatigheden al eerder voorkwamen en op welke vlakken ze helemaal nieuw zijn. Er wordt een theorie naar voor geschoven die een verklaring biedt voor zowel het gedrag van de Republikeinse als de Democratische senatoren gedurende de procedurele discussie.
2.1. Argumentatie
23. Om de rol die de procedurele bezwaren speelden in de benoemingsprocedure van Brett Kavanaugh te begrijpen, en een degelijk beeld te krijgen van de sfeer rond de discussie, keren we terug naar 4 september 2018. Op die dag wandelde Brett Kavanaugh het Hart Senate Office Building in Washington D.C. binnen, om daar de volgende dagen zijn benoeming als Supreme Court rechter in de wacht te slepen. Miljoenen Amerikanen zagen via live tv-uitzendingen hoe Kavanaugh, met zijn vrouw en twee jonge dochters aan zijn zij, de senatoren begroette die hij in de nauwe gangen rond hun zitplaatsen kruiste. Commissievoorzitter Chuck Grassley (R-IA) leidde Kavanaugh naar zijn plaats. Vanop dit centraal geplaatste bureau zou Kavanaugh de komende dagen moeten bewijzen dat hij geschikt was voor de baan die hem twee maand eerder door President Donald J. Trump werd aangeboden. Als het hem wat mee zou zitten, zou hij na een gunstige stemming in de commissie en in de Senaat, door Trump als rechter in het US Supreme Court benoemd worden.
Kavanaugh glimlachte onwennig naar de pers voor hij neer ging zitten. Ook Chuck Grassley nam plaats en sloeg enkele keren met zijn hamer om de aandacht naar zichzelf te verleggen. Grassley had als voorzitter van de commissie een welkomstwoord voor
27 /10
27
Kavanaugh voorbereid. Twee jaar eerder had Grassley zo’n speech al gegeven voor Kavanaughs voorhanger Neil Gorsuch. De verwelkoming van Gorsuch liep toen heel vlot. Grassley had hieruit voor zichzelf geconcludeerd dat de welkomstspeech een formaliteit betrof die in een vijftiental minuten afgehandeld kon worden, waarna de senatoren aan het echte werk konden beginnen. Een korte verwelkoming en een toelichting over wat de kandidaat tijdens de hoorzittingen te wachten stond, moesten volstaan.
24. Grassley geraakte op deze openingszitting rond de nominatie van Brett Kavanaugh echter niet verder dan de eerste tien woorden die op zijn papier stonden, voordat hij in de problemen kwam. De Democratische senator Kamala Harris onderbrak hem. Met een herhaalde “Mr. Chairman?” probeerde Harris het woord te krijgen.42
Grassley vertelde Harris dat ze het woord niet had en ging dus onvermoeid verder met zijn verwelkoming. 43 Hij wist op voorhand al dat deze nominatie feller bevochten zou worden dan die van Gorsuch. Al kort nadat president Donald Trump Brett Kavanaugh als kandidaat naar voor schoof om de plaats van de gepensioneerde Anthony Kennedy in te nemen, laaiden de gemoederen in de VS hoog op. Kavanaughs verleden als rechter en bij de administratie van George W. Bush toonde aan dat zijn standpunten vaak erg conservatief waren en meerdere Democratische senatoren spraken dan ook al voor de zittingen hun bezorgdheden over zijn kandidatuur uit.44
Wellicht had Grassley echter niet vermoed dat de strijd al tijdens zijn welkomstwoorden zou losbarsten. Hoewel Grassley haar niet formeel het woord gegeven had, ging Kamala Harris toch verder:
“The committee received just last night - less than 15 hours ago - 42,000 pages of documents that we have not had an opportunity to review or read or analyze.
42 Sen. Kamala Harris (D-CA), Hoorzitting 1, 01:00:27 – 01:00:30.
43 Grassley merkte op dat (de tussenkomst van) Harris ‘Out of order’ was. Het ging dus over
meer dan ‘het woord niet hebben’. De tussenkomst van Harris zou ingaan tegen de procedureregels. (NCSL, Glossary of Legislative Terms, www.ncsl.org/research/about-state-legislatures/glossary-of-legislative-terms.aspx. (consultatie 17 november 2019).)
44 “Senate Democrats Come Out Swinging in Long-Shot Fight to Block Kavanaugh”, New York
28 /10
28
[...] If we cannot be recognized I move to adjourn.”45
De Democratische minderheid in de commissie had volgens haar niet de mogelijkheid gehad de documentatie die ze hadden gekregen over Kavanaugh door te nemen. Ze verzocht de commissievoorzitter om de hoorzittingen uit te stellen naar een latere datum. Hoewel Grassley de onderbrekingen afdeed als ‘out of order’, staakte Harris haar poging niet om het woord te krijgen en uit te leggen waarom de strijd rond de nominatie van Brett Kavanaugh nu nog niet bevochten kon worden. Harris haalde aan dat de commissie de avond voordien 42.000 pagina’s aan documenten uit Kavanaughs tijd bij de Bush-administratie had ontvangen. Door de late toezending, was het voor de senatoren onmogelijk deze allemaal nog te lezen of te analyseren, stelde ze. Grassley negeerde haar nog steeds en ging verder met het verwelkomen van Kavanaugh en zijn aanwezige familieleden en klerken.
De Democraten lieten het hier echter niet bij zitten. Na het korte betoog van Harris werd de bal doorgespeeld naar Amy Klobuchar, senator voor de staat Minnosata. Klobuchar herhaalde de bezwaren. Ze was het eens met haar collega Harris. De openingszitting moest uitgesteld worden:
“I agree with my colleague senator Harris, Mr. Chairman. We received 42,000 documents we haven’t been able to review last night, and we believe this hearing should be postponed.”46
Terwijl Grassley ondertussen nog steeds hardnekkig probeerde zijn welkomstspeech verder te zetten over de protesten heen,47 was het Richard Blumenthals beurt om
45 Sen. Kamala Harris (D-CA), Hoorzitting 1, 01:00:41 - 01:00:51. 46 Sen. Amy Klobuchar (D-MN), Hoorzitting 1, 01:00:59 - 01:01:12.
47 Niet enkel de Democratische senatoren zorgden voor opschudding tijdens de hoorzittingen.
In de senaatszaal zijn een beperkt aantal plaatsen voorzien voor burgers die de zittingen bij willen wonen. Ettelijke keren onderbraken activisten in het publiek de zittingen met luid geschreeuw, vaak ter verdediging van het recht op abortus. Telkens stond één van hen op om hun protest duidelijk te maken. De aanwezige politiemacht begeleidde de protestanten één voor één naar de uitgang. De senatoren waren geïrriteerd door de protesten. “I think we ought to have this loudmouth removed! We should not have to put up with this stuff,” zei Orrin Hatch kwaad. (Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzitting 1, 02:35:54 - 02:36:05.)
29 /10
29
uitstel te vragen. Blumenthal wees voorzitter Grassley erop dat de laattijdige terbeschikkingstelling van de documentatie over Kavanaugh tot gevolg had dat de commissie onmogelijk haar taak van ‘advice and consent’, zoals die haar door de Amerikaans Grondwet in deze procedure was opgedragen, kon uitvoeren.
“This hearing is a charade and a mockery. I therefore move to adjourn this hearing.”48
En ook senator Cory Booker onderbrak de voorzitter om zijn kritiek op de loop van zaken te uiten:
“This committee is a violation of the values that we as a committee have striven for, transparency. We are rushing through this process in a way that is unnecessary. I appeal for the motion to at least be voted on.”49
25. Naast de laattijdige ontvangst van een deel van de documentatie, was er ook het feit dat de senatoren een ander deel helemaal niet onder ogen gekregen hadden. Meer dan 100.000 documenten van de periode waarin Kavanaugh voor het Witte Huis van George W. Bush werkte, werden niet vrijgegeven aan het SJC omdat ze zouden vallen onder het executive privilege. De Democraten konden hier niet mee akkoord gaan:
“Last Friday we learned 102,000 pages of documents from judge Kavanaugh’s work in the White House Counsel’s Office are being withheld from the committee and the public based on a claim of Executive Privilege. Executive Privilege has never been invoked to block the release of presidential records to the Senate during a Supreme Court nomination.”50
48 Sen. Richard Blumenthal (D-CT), Hoorzitting 1, 01:01:45 - 01:01:55. 49 Sen. Cory Booker (D-NJ), Hoorzitting 1, 01:03:48 - 01:04:08. 50 Sen. Amy Klobuchar (D-MN), Hoorzitting 1, 01:17:32 - 01:17:55
30 /10
30
26. Daarnaast waren er dan ook nog eens 147.000 pagina’s die bestempeld waren als ‘committee confidential’. Hierdoor konden de senatoren deze bestanden wel lezen, maar de inhoud ervan niet delen met het volk. Zo konden de senatoren over deze informatie geen vragen stellen aan de kandidaat. Toen de senatoren de problemen met deze documenten aankaartten, ontstond er opschudding over de persoon die de beslissing daartoe genomen had. Senator Dick Durbin (D-IL) verwoorde zijn verontwaardiging als volgt:
“Chairman Grassley - who is my friend and I respect - said his reason for unilaterally designating a 147,000 pages of Burck documents as committee confidential is because that was the condition that Bill Burck imposed on the provision of the documents. When Judge Kavanaugh was in my office, meeting with us, I asked him: who is Bill Burck? By what authority can he restrict the information given to the senate judiciary committee and to the American people? Is he a government employee? No one knew this mysterious bill burke who is filtering these documents.” […] “By what authority is this man holding back hundreds of thousands of documents from the American people? Who is he? Who is paying him?”51
Niet enkel het feit dat deze mysterieuze Bill Burck betrokken werd in het vooronderzoek naar een Supreme Court kandidaat kreeg kritiek. De beslissingen die Burck genomen had, waren volgens de Democraten ongezien. Een uitzonderlijk grote hoeveelheid documentatie werd aan de ogen van het volk onttrokken. Senator Durbin vervolgde:
“Mr. chairman, in the past when we went into ‘committee confidential’, it was in a discrete specific area of concern involving a handful of words or accusations that had been made in a document. And we were very careful to do it on a bipartisan basis. That has not been the case here, where a 147,000 pages have been designated by Bill Burck as outside the reach of the Senate Judiciary Committee and the American people. That’s a further example of why this whole
31 /10
31 process has gone astray.”52
27. Hoewel Chuck Grassley’s openingsstatement er één was van nog geen tien minuten, maakten de onderbrekende protesten van enkele Democratische senatoren en betogende activisten in de zaal er een uitwisseling van haast anderhalf uur van.53 De democraten konden niet akkoord gaan met de wijze waarop de procedure gevoerd werd, en dat wilden ze heel duidelijk maken. Uit de procedurele bezwaren kunnen drie hoofdargumenten gedestilleerd worden. 54
Argument 1: Het inschakelen van de private advocaat Bill Burck om de documentatie over Kavanaugh tijdens het vooronderzoek aan de senatoren te bezorgen, ging in tegen de traditie van het SJC. Als de senatoren omwille van de private documentatieverstrekking minder documenten over Kavanaugh konden inkijken, kon de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vastgesteld worden. (Deel 2.2.1.)
Argument 2: De senatoren kregen een deel van de documentatie over Kavanaugh te laat. Doordat de senatoren onvoldoende tijd hadden om de documentatie door te nemen, kon de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vastgesteld worden. (Deel 2.2.2.)
Argument 3: Een deel van de documentatie werd onterecht niet vrijgegeven. Doordat de senatoren de documenten niet onder ogen kregen, konden ze de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vaststellen. (Deel 2.2.3.)
52 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 01:56:10 - 01:56:38.
53 M. HEMMINGWAY en C. SEVERINO, Justice on Trial: The Kavanaugh Confirmation and
the Future of the Supreme Court, Washington D.C., Regnery Publishing, 2019, 89.
54 De procedure is op meer vlakken aangevallen dan alleen op deze drie twistpunten. Zo werd
de integriteit van de documenten in vraag gesteld door Sen. Patrick Leahy (D-VT). Hij haalde aan dat er wijzigingen waren aangebracht aan de documenten voordat het SJC de documenten ontving, dat e-mail threats middenin plots werden afgebroken en niet meer vrijgegeven en dat namen van ontvangers van mails weggelaten waren (Sen. Patrick Leahy (D-VT), hoorzitting 1, 01:08:34 - 01:08:53). Argumenten als deze worden hier niet behandeld aangezien de senatoren ze ofwel zelf niet sterk benadrukten (maar meer als bijkomende argumenten gebruikten om hun hoofdargumentatie kracht bij te zetten), ofwel er geen grote impact mee hadden op de hoorzittingen.
32 /10
32
De feitelijke juistheid en relevantie van deze drie – door de Democraten opgeworpen – argumenten worden hierna beoordeeld. Er wordt ook verklaard waarom de argumenten ingeroepen werden.
2.2. Beoordeling en verklaring
2.2.1. De betrokkenheid van Bill Burck
a. Kavanaughs kolossaal papierspoor
28. Met overheidsdocumenten kan in de VS niet lichtzinnig worden omgegaan. Heel wat papieren moeten zorgvuldig bewaard worden. De belangrijkste regels hierover worden uiteengezet in drie wetten uit de twintigste eeuw: de Federal Records Act, de Presidential Records Act en de Freedom of Information Act.55
De Federal Records Act (FRA, 1950)56 heeft betrekking op alle uitgaande en inkomende documenten van en bij federale overheidsagentschappen.57 Het heeft als uitgangspunt dat alle federale documenten bewaard moeten worden, tenzij er een uitzondering uit de wet op van toepassing is.58
55 M. M. STUESSY, “Records, Papers, Decisions: Kavanaugh Records and the Presidential
Records Act”, Washington D.C., Congressional Research Service, 27 augustus 2018, 1. Zie ook: “National Archives Plays Unusual Role in Kavanaugh Nomination Battle”, Government Executive, 22 augustus 2018.
56 An Act to amend the Federal Property and Administrative Services Act of 1949, and for other
Purposes, 5 September 1950, 44 US.C. §§3301-3324.
57 Onder 44 U.S.C. §3301 wordt uitgelegd wat onder “Federal Records” valt: “Records includes
all recorded information, regardless of form or characteristics, made or received by a Federal agency under Federal law or in connection with the transaction of public business and preserved or appropriate for preservation by that agency or its legitimate successor as evidence of the organization, functions, policies, decisions, procedures, operations, or other activities of the Government or because of the informational value of the data in them.”
58 U.S. DEPARTMENT OF EDUCATION, “Federal Records Act”, https://www2.ed.gov/
33 /10
33
De Presidential Records Act (PRA, 1987)59 daarentegen regelt enkel die documenten die op vraag van de president geproduceerd zijn.60 De Presidential Records Act kwam er nadat president Richard Nixon in 1973 bezwarend materiaal wou vernietigen toen het Watergate schandaal het daglicht begon te zien. Voorafgaand aan de wet waren alle documenten persoonlijke eigendom van de president. De PRA veranderde dit door een onderscheid te maken tussen persoonlijke documenten en presidentiële documenten. De wet bepaalde dat presidentiële documenten vanaf dan ook eigendom waren van de federale overheid. Sinds 1987 bepaalt de PRA dat alle presidentiële documenten automatisch naar de United States National Archives and Records Administration (NARA), een onafhankelijk overheidsagentschap, overgebracht worden wanneer een president het Witte Huis verlaat. Die Nationale Archieven staan vanaf dat moment in voor de “custody, control, preservation and access” van de documenten.61 Persoonlijke documenten bleven exclusieve eigendom van de president in kwestie. 62
Op basis van de Freedom of Information Act (FOIA, 1946)63 kunnen burgers vervolgens aanvragen indienen om bepaalde van de bewaarde documenten in te kijken. De aanvrager heeft in principe het recht die inzage te krijgen in de opgevraagde informatie,64 al zijn daarop in de FOIA veel uitzonderingen voorzien.65
59 Presidential Records Act, 4 november 1978, 44 U.S.C. §§2201-2207.
60 44 U.S.C. §2201 definieert “presidential records”: “documentary materials, or any
reasonably segregable portion thereof, created or received by the President, his immediate staff, or a unit or individual of the Executive Office of the President whose function is to advise and assist the President, in the course of conducting activities which relate to or have an effect upon the carrying out of the constitutional, statutory, or other official or ceremonial duties of the President.”
61 M. M. STUESSY, “Records, Papers, Decisions: Kavanaugh Records and the Presidential
Records Act”, Washington D.C., Congressional Research Service, 1 augustus 2018, 1, https://fas.org/sgp/crs/secrecy/IN10959.pdf (consultatie 9 april 2020).
62 Presidential Records Act, 4 november 1978, 44 U.S.C. §§2201-2207.
S. LAMDAN en J. PEROS, “Breaking Down the Presidential Records Act: What it is and why law librarians should care”, AALL Spectrum 2019, afl. juli/augustus, 47.
63 An Act to amend section 3 of the Administrative Procedure Act, chapter 324, of the Act of
June 11, 1946 (60 Stat. 238), to clarify and protect the right of the public to information, and for other purposes, 5 U.S.C. § 552 (1966).
64 U.S. DEPARTMENT OF THE TREASURY, “The Freedom of Information Act”,
https://home.treasury.gov/footer/freedom-of-information-act (consultatie 9 april 2020)
65 Voor een overzicht van de uitzonderingsgevallen: U.S. DEPARTMENT OF STATE, “Freedom
34 /10
34
29. Wanneer de president een kandidaat voor het Supreme Court voordraagt, worden de archiefdocumenten die betrekking hebben op deze kandidaat door de Senaat opgevraagd bij de NARA. Het is vervolgens de taak van de archivarissen om de archieven voor de opgevraagde periodes te doorkammen op zoek naar alle documenten die een band hebben met de kandidaat. Allerhande teksten uit het verleden van de kandidaat worden van onder het stof gehaald. De senatoren onderzoeken onder meer alle arresten die de rechter geveld heeft, e-mails die de kandidaat gestuurd heeft toen hij of zij voor een overheidsinstelling werkte en teksten die de kandidaat in de uitoefening van een betrekking bij de overheid geschreven heeft.
Kavanaugh was er in geslaagd een kolossaal papierspoor in de Nationale Archieven na te laten. Hij was deel van het United States Office of the Independent Counsel toen Kenneth Starr zich als speciale aanklager boog over de affaire van Bill Clinton met Monica Lewinsky en de zelfmoord van Clintons medewerker Vincent Foster (1994-1997). Later werkte Kavanaugh voor het Office of White House Counsel van George W. Bush (2001-2003), en deed hij dienst als de staff secretary (verder: stafsecretaris) van Bush (2003-2006). Als beloning nomineerde Bush hem als rechter in het Hof van Beroep voor Washington D.C, een positie die Kavanaugh 12 jaar uitoefende (2006-2018).66 Uit elk van deze betrekkingen kwamen documenten voort. In de Nationale Archieven zaten 6 tot 7 miljoen documenten gerelateerd aan Brett Kavanaugh.67
b. Een ongebruikelijke zet
30. Chuck Grassley had als voorzitter van het Senate Judiciary Committee van de miljoenen documenten onder Kavanaughs naam er op 27 juli 2018 900.000 stuks bij de NARA opgevraagd, zodat de Senatoren deze zouden kunnen inkijken.68 Dit waren
66 “Biographical Directory of Article III Federal Judges, 1789-present: Brett Kavanaugh”,
https://www.fjc.gov/history/judges/kavanaugh-brett-m. (consultatie 25 september 2019); “Biographies of the justices”, www.scotusblog.com/reference/educational-resources/ biographies-of-the-justices/. (consultatie 25 september 2019).
67 “National Archives Plays Unusual Role in Kavanaugh Nomination Battle”, Government
Executive, 2018.
68 C. GRASSLEY, Brief aan de Bush Presidential Library, 7 juli 2018, https://www.archives.gov
35 /10
35
documenten uit de periode waarin Kavanaugh werkte voor het White House Counsel’s Office van George W. Bush (2001-2003) en documenten van de periode waarin Kavanaugh rechter in het Hof van Beroep was (2006-2018). Daarnaast had de Democratische minderheid een week later ook een verzoek gedaan voor de documentatie van de periode waarin Kavanaugh stafsecretaris was (2003-2006). De NARA ging dan aan de slag met de twee afzonderlijke verzoeken (infra).69
Vooraleer ze documentatie vrijgeven, moeten de archivarissen eerst onderzoeken of de senatoren recht hebben op de gevraagde informatie. Soms kunnen de archivarissen of de zittende president legitieme redenen inroepen om de documenten niet aan de senatoren te geven. Dat gaat dan vaak over documenten die geheim moeten blijven omwille van de bescherming van de nationale veiligheid of omwille van de privacy van bepaalde personen die in de documenten genoemd worden.
De archieven meldden op 2 augustus 2018 dat er toch nog wat geduld nodig zou zijn vooraleer ze alle documenten gecontroleerd zouden hebben. In een brief aan SJC-voorzitter Chuck Grassley vergeleek Garry Stern, General Counsel bij de archieven, de opgevraagde documentatie met die van twee vorige rechters. Bij Elena Kagan werden 170.000 pagina’s opgevraagd, bij John Roberts zelfs maar 70.000. Bij Kavanaugh liep de documentatie op tot miljoenen pagina’s. Door de uitzonderlijk grote hoeveelheid aan documenten die de senatoren opvroegen voor Kavanaugh, zouden de Archieven pas in oktober klaar zijn met het samenstellen van de documenten die vrijgegeven konden worden.70
31. Grassley kon blijkbaar niet tot oktober wachten op de documenten. Hij klopte daarom rechtstreeks aan bij George W. Bush om de documentatie uit de tijd van Brett Kavanaugh bij zijn administratie rechtstreeks in handen te krijgen. De Presidential Records Act laat dit toe. Het bepaalt dat “the Presidential records of a former President
2019); EDITORIAL BOARD, “Why Are Republicans Covering Up Brett Kavanaugh’s Past?”, New York Times, 17 augustus 2018.
69 Zie sectie 39-40.
70 G. M. STERN, Brief aan Chuck Grassley, 2 augustus 2018, https://www.archives.gov/
36 /10
36
shall be available to such former President or the former President’s designated representative”.71 George W. Bush kon dus, net zo goed als de NARA, de documenten aan het SJC vrijgeven. Bush duidde de adovcaat William “Bill” Burck aan om hem voor deze taak te vertegenwoordigen. Het was bijgevolg William Burck, en niet de Nationale Archieven, die de documentatie over Kavanaugh aan het SJC bezorgde.
De zet is hoogst ongebruikelijk, meer nog: volgens de Nationale Archieven is een dergelijke uitbesteding nog nooit voorgekomen. In een statement van 15 augustus 2018, merkte de NARA op dat "the PRA representative of President George W. Bush requested and received from the National Archives a copy of the White House Counsel's Office records and nomination records and has begun to provide copies of those records directly to the Senate Judiciary Committee, which is something that has never happened before."72
In geen enkele van de onderzochte benoemingsprocedures kwam inderdaad een gelijkaardig scenario voor. Steeds werden de Nationale Archieven ingeschakeld als onafhankelijke verstrekker van de informatie.
c. The mysterious Bill Burck
32. Een man zonder Wikipedia-pagina, compleet onbekend bij het grote publiek, bepaalde dus plots welke documenten de Amerikaanse Senaat onder ogen kreeg en welke niet. “Who is Bill Burck?” vroeg senator Dick Durbin (D-IL) zich luidop af. Het was een vraag die tijdens de hoorzittingen nooit beantwoord werd. Nochtans blijkt uit wat volgt dat de senatoren hun argument over de corrupte procedure kracht konden bijgezet hebben door in te gaan op Durbins duidelijke vraag: Wie is Bill Burck? 33. William ‘Bill’ Burck is een private advocaat en partner bij Quin Emanuel, één van de meest prestigieuze advocatenkantoren ter wereld op het vlak van
71 Presidential Records Act, 44 U.S.C. §2205(3) (1978).
72 “National Archives Works to Release Records Related to Judge Kavanaugh,”,
https://www.archives.gov/news/articles/archives-staff-release-records-related-to-judge-kavanaugh (consultatie 20 oktober 2019).
