Juridisch kader: financiële bijdrage waterfonds

Vrijwel in alle gevallen waar een gemeente de ruimtelijke initiatiefnemer om een financiële bijdrage aan het waterfonds vraagt wordt dit vaak in eerste instantie niet gedaan om de kosten van de aanleg van compenserende voorzieningen te dekken, maar vooral vanuit de gedachte van het “de

veroorzaker betaald”-principe. Dit is dus veeleer een principiële kwestie dan een financiële kwestie. De drie in paragraaf 6.2 beschreven constructies zijn echter niet alle drie inzetbaar om een bijdrage aan het waterfonds bij private partijen af te dwingen.

Wanneer wordt gekeken naar de eerst beschreven variant, met betrekking tot de bovenwijkse voorzieningen, waarbij op publiekrechtelijke basis de kosten worden verhaald, dient deze

voorziening te zijn beschreven in de kostensoortenlijst (Bro) en te voldoen aan de drie criteria van nut, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Wat betreft de opname in de kostensoortenlijst is het mogelijk om de kosten voor compenserende waterretentie te scharen onder de kosten genoemd onder lid c. van artikel 6.2.5 van de Bro, wat luidt als volgt:

c. wegen, ongebouwde openbare parkeergelegenheden, pleinen, trottoirs, voet- en rijwielpaden, waterpartijen, watergangen, voorzieningen ten behoeve van de

waterhuishouding, bruggen, tunnels, duikers, kades, steigers, en andere rechtstreeks met de aanleg van deze voorzieningen verband houdende werken en bouwwerken; (lid c. artikel 6.2.5

Besluit ruimtelijke ordening, 2008).

In het geval van compenserende retentie zou het hierbij gaan om kosten die geschaard kunnen worden onder voorzieningen ten behoeve van de waterhuishouding. Hiermee wordt in het specifieke geval van dit onderzoek aan de eerste voorwaarde voldaan.

De tweede voorwaarde is dat er sprake is van nut, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Het nut van de aangelegde voorziening ligt voor de hand en is te onderbouwen aan de hand van de ontstane versnelde afvoer, als gevolg van de ruimtelijke ontwikkeling. De compenserende voorziening

compenseert voor deze versnelde afvoer en is om deze reden van duidelijk nut voor de ruimtelijke ontwikkeling.

Ook wat betreft de proportionaliteit, oftewel de toerekening van kosten op basis van de bijdrage van een plan aan de totale kosten, lijkt in het geval van compenserende retentie niet moeilijk te

verantwoorden. Hier ligt immers de methodiek aan ten grondslag die de basis vormt voor de

berekening van de wateropgave in het standaard watertoetsproces. In dit proces wordt op basis van de toename van de verharding (en een aantal omgevingsfactoren) berekend wat de wateropgave voor een ruimtelijke ontwikkeling is. Het getal wat hieruit voortkomt (in m³ bergingscapaciteit of m² bergingsoppervlak) is relatief eenvoudig te vertalen in een kostenplaatje. Er is hier dus sprake van proportionaliteit, immers, hoe groter een plan, hoe groter de wateropgave en des te hoger de kosten voor de ruimtelijke initiatiefnemer.

In het geval van toerekenbaarheid is het echter lastiger om aan dit criteria te voldoen. Zeker als het gaat om een waterfonds waarbij eerst gecompenseerd wordt en pas daarna ruimtelijke

ontwikkelingen plaatsvinden die aan deze compenserende voorziening worden gekoppeld (zie paragraaf 4.3). Hierbij is het immers niet zo dat de compenserende voorziening, waarvoor bij de ruimtelijke initiatiefnemer kosten in rekening worden gebracht, niet zou worden aangelegd als de beoogde ruimtelijke ontwikkeling niet zou plaats vinden. In dit geval heeft deze ruimtelijke ontwikkeling wel degelijk nut van deze voorziening, maar zou de toerekenbaarheid aangevochten kunnen worden. Het is echter wel zo dat de compenserende voorzieningen door de gemeente worden aangelegd op basis van de verwachte, toekomstige ruimtelijk ontwikkelingen, zoals

opgenomen in de structuurvisie, wat betekent dat er wel degelijk een verband is tussen beide. Toch lijkt de juridische onderbouwing met betrekking tot de toerekenbaarheid lijkt wat aan de magere kant.

Wanneer er sprake is van een waterfonds waarbij allereerst ruimtelijke ontwikkelingen plaats vinden, en vervolgens de compensatieplichten worden gebundeld in één grote compenserende voorziening komt de toerekenbaarheid al sterker naar voren. Hier volgt de compenserende voorziening immers pas nadat (of tegelijk met) de ruimtelijke ontwikkeling. De tijd die er zit tussen de ruimtelijke

ontwikkeling en de daadwerkelijke aanleg van de compenserende retentievoorziening is in sommige gevallen echter zo groot, dat ook in dit geval de toerekenbaarheid lastiger hard te maken is.

De hierboven beschreven redenering met betrekking tot nut, profijt en toerekenbaarheid geldt ook voor bovenplanse verevening middels publiekrechtelijke fondsvorming, oftewel de tweede optie uit de grondexploitatiewet. Voor deze optie geldt dat, om het kostenverhaal mogelijk te maken, er bovendien een globale beschrijving van de locatie van de compenserende retentievoorzieningen in de structuurvisie opgenomen dient te worden. Hierbij dient in de structuurvisie ook te worden beschreven welke bestedingen ten laste van het fonds komen. Op deze wijze wordt het mogelijk om

op bovenplanse wijze verlieslocaties te financieren met winlocaties. In het kader van dit onderzoek betekent dit dus dat een locatie waar compenserende retentie wordt of is ontwikkeld kan worden gefinancierd met de winst uit een nabijgelegen ruimtelijke ontwikkeling. Voor zowel de verevening op basis van fondsvorming als op basis van bovenwijkse voorzieningen geldt dat deze via de publiekrechtelijke weg afgedwongen kunnen worden.

De laatste variant, met betrekking tot de bijdrage aan ruimtelijke ontwikkelingen heeft een privaatrechtelijk karakter. In dit geval dient er niet te worden voldaan aan de drie criteria nut, proportionaliteit en toerekenbaarheid. Hierbij dienen deze “ruimtelijke ontwikkelingen” echter wel opgenomen te zijn in de structuurvisie. Dit betekent dat het juridisch eenvoudiger is om dergelijke overeenkomsten met betrekking tot het kostenverhaal op te nemen. Van den Brand et al. (2008, p.46) stellen dat noch in de Wro noch in de Kamerstukken het begrip “ruimtelijke ontwikkelingen” nader is gedefinieerd. Echter, op basis van de Kamerbehandeling concluderen Van den Brand et al. (2010) dat het hierbij gaat om ruimtelijke ontwikkelingen in het kader van belangrijke

maatschappelijke functies, zoals natuur, recreatie, waterberging en infrastructuur.

In tegenstelling tot de beschreven regelingen met betrekking tot bovenwijkse voorzieningen en publiekrechtelijke fondsbijdrage hebben de overeenkomsten voor de bijdrage aan ruimtelijke ontwikkelingen een privaatrechtelijk karakter, wat betekent dat deze dus alleen op vrijwillige basis kunnen worden afgesloten met ruimtelijke initiatiefnemers. Het voordeel van dit soort

overeenkomsten is echter dat er niet alleen kosten kunnen worden opgenomen die zijn beschreven in de kostensoortenlijst uit het Bro.

6.3.1 Randvoorwaarden

Om onevenredig gebruik van geld dat bedoeld is voor waterberging te voorkomen is het belangrijk dat de gemeente en het waterschap de financiële vergoeding die zijn ontvangen voor

compenserende retentie “labelt”. Dit kan door een apart fonds voor buitenplanse waterretentie op te richten, waarin dit geldt bestemd voor buitenplanse compensatie terecht komt (Nirov, p.3, 2012). Dit maakt het mogelijk om de stroom geld transparant te houden, met name voor bijvoorbeeld projectontwikkelaar of particulieren die een betaling hebben gedaan aan het waterfonds. De middelen in dit waterfonds kunnen vervolgens worden gebruikt om de aanleg van buitenplanse retentievoorzieningen te (voor)financieren. Deze “labeling” van dit geld voorkomt dat er vragen ontstaan rondom “onverschuldigde betalingen”, waarbij de ruimtelijke initiatiefnemer van mening is dat het geld wat hij betaalt heeft in het kader van bovenplanse retentie niet (of niet zichtbaar) wordt besteed aan dit doel en dit om deze reden via de Raad van State probeert terug te vorderen.

6.3.2 Overige scenario’s

Deze paragraaf beschrijft de overige scenario’s die denkbaar zijn voor de gemeente om grondexploitatiekosten te verhalen en daarbij wordt beschreven in hoeverre deze vorm van

kostenverhaal in de praktijk mogelijk is. In de gevallen waarin de gemeente geen kosten kan verhalen op basis van afdeling 6.4 Wro, zou het in principe mogelijk moeten zijn om door middel van de Baatbelasting, op basis van artikel 222 Gemeentewet, deze kosten van gebiedsontwikkeling te wel verhalen (Van Buuren et al., 2010, p. 273). Dit wordt beschreven in lid 1 van artikel 222 van de Gemeentewet, waar staat:

“Ter zake van de in een bepaald gedeelte van de gemeente gelegen onroerende zaak die gebaat is door voorzieningen die tot stand worden of zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur, kan van degenen die van die onroerende zaak het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht, een baatbelasting worden geheven, waarbij de aan de voorzieningen verbonden lasten geheel of gedeeltelijk worden omgeslagen.” (Lid 1

Echter, de voorzieningen, in verband waarmee de baatbelasting wordt geheven, dienen aan specifiek onroerende zaken gerelateerd te zijn, en mogen niet bovenwijks van karakter zijn. Dit maakt dat in het geval van bovenplanse compensatie de baatbelasting op basis van artikel 222 Gemeentewet geen mogelijkheid voor kostenverhaal biedt. In theorie zou dit wel toepasbaar zijn bij

compenserende voorzieningen die niet bovenplans van aard zijn, maar in deze gevallen is het gebruikelijker om kostenverhaal door middel van afdeling 6.4 Wro te regelen. Wanneer er ontwikkelingen zijn die geen omgevingsvergunning behoeven en waarbij compenserende maatregelen geen bovenplans karakter hebben kan er wel gebruik worden gemaakt van de

baatbelasting. Hierbij gaat het om het uitvoeren van werken die geen bouwwerk zijn, of wanneer er wel een omgevingsvergunning voor bouwen verreist is, maar nier wordt voldaan aan de

drempelwaarden die in artikel 6.2.1 en 6.1.1a Bro worden beschreven. Een voorbeeld hiervan is het verbouwen van een kantoorpand tot wooneenheden. Vanwege de geringe effecten van dergelijke ontwikkelingen op het watersysteem zal er in de praktijk echter vrijwel nooit gebruik worden gemaakt van de baatbelasting in het kader van compenserende voorzieningen.

Een andere mogelijkheid die bruikbaar lijkt te zijn is het verbinden van een financieel voorschrift aan een vergunning of planologisch besluit. Hierbij moet met name gedacht worden aan de

omgevingsvergunning voor bouwen en de omgevingsvergunning voor het uitvoeren van werken en werkzaamheden geen bouwwerken zijnde (artikel 2.1 lid 1 onder a en onder b Wabo). Deze

mogelijkheden om grondexploitatiekosten (en dus kosten voor bovenplanse compensatie) op te nemen als een financieel voorschrift bij een omgevingsvergunning staat uitputtend beschreven in artikel 6.17 Wro (Van Buuren et al., 2010, p. 275). Van Buuren et al. (2010) stellen echter dat ten aanzien van de omgevingsvergunning voor het uitvoeren van werken en werkzaamheden een financieel voorschrift in het kader van kostenverhaal van grondexploitatie geen kans van slagen heeft. Zij stellen dat “weliswaar in het tweede lid van artikel 2.22 van de Wabo in algemene zin

bepaald is dat aan een omgevingsvergunning voorschriften kunnen worden verbonden” (2010, p.

275) maar dat naar hun mening een financieel voorschrift daaronder niet moet worden verstaan, aangezien “de wetgever in het systeem van Afdeling 6.4 Wro enkel een koppeling heeft gelegd met de

omgevingsvergunning voor bouwen” (2010, p. 275).

Echter, wanneer gekeken wordt naar de mogelijkheden voor het verbinden van financiële voorschriften aan de omgevingsvergunning voor bouwen, geldt volgens van Buuren et al. (2010) eveneens dat hiervoor geen mogelijkheden zijn. Voor deze omgevingsvergunning geldt evenzeer als voor de omgevingsvergunning voor het uitvoeren van werken en werkzaamheden geen bouwwerken zijnde dat deze besluiten door de wetgever buiten de reikwijdte van Afdeling 6.4 Wro zijn gehouden. Wanneer een betalingsvoorschrift zou kunnen worden verbonden aan een dergelijke

omgevingsvergunning zou dit systeem van Afdeling 6.4 Wro doorkruisen en is volgens van Buuren et al. (2010) om die reden dan ook uitgesloten.

Een laatste optie die in het kader van dit onderzoek is bekeken is de mogelijkheid om de

aanlegkosten van compenserende retentie in de gronduitgifteprijs te verdisconteren. Dit kan echter alleen wanneer deze gronden gemeentelijk eigendom zijn en op privaatrechtelijke basis (Van Buuren et al., 2010, p.257). Dit betekent dat de gemeente een private partij dus niet kan dwingen tot een dergelijke overeenkomst, en dat dit puur op basis van vrijwilligheid van een ruimtelijke

initiatiefnemer privaatrechtelijk kan worden geregeld.

De in deze paragraaf beschreven overige opties voor het verhalen van kosten van grondexploitatiekosten en daarmee het verhalen van kosten van compenserende

retentievoorzieningen blijken dus niet bruikbaar, of weinig toe te voegen aan het gebruikelijke instrumentarium. Dit betekent dat dus geconcludeerd kan worden dat de in paragraaf 5.3

beschreven kostenverhaal op basis van Afdeling 6.4 Wro (de grondexploitatiewet), de gemeente de beste handvatten biedt om kosten van bovenplanse retentievoorzieningen op ruimtelijke