Intrest Rate Swap waarderen op kostprijs of lagere marktwaarde?

Goed koopmansgebruik en dan hoofdzakelijk het voorzichtigheidsbeginsel schrijft voor dat een ondernemer ongerealiseerde verliezen reeds in mindering mag brengen op de fiscale winst. Uit het marketmakerarrest76 blijkt echter dat deze ongerealiseerde verliezen niet genomen mogen worden als blijkt dat er sprake is van samenhangende waardering. Op het moment dat er op kostprijs gewaardeerd wordt zal dit jaarlijks getoetst moeten worden en, indien van toepassing, moet het ongerealiseerde verlies op de balans worden opgenomen. Op deze manier is het zichtbaar in de jaarrekening en kan men vervolgens samenhangende waardering toepassen. Deze samenhangende waardering van twee balansposten leidt vervolgens per saldo niet tot een ongerealiseerd verlies, of een winst.

Op basis van het voorzichtigheidsbeginsel kan er dus nooit een fiscaal verlies behaald worden omdat het swapcontract fiscaal altijd samenhangend met de lening gewaardeerd dient te worden. Dit is ook in lijn met het realiteitsbeginsel aangezien ondernemers veelal swapcontracten afsluiten in samenhang met leningen. Deze twee producten zijn dus direct met elkaar verbonden.

74 _{Heithuis, E.J.W., e.a. (2016) Inkomstenbelasting. Deventer: Wolters Kluwer. (Pagina 203).}

75 _{Asma, J.A., Storm van ’s Gravesande, L.H., (2015) De intrest Rate Swap in drie fiscale sferen, WFR 2015/15} 76 _{HR, 21 maart 2014, nr. 12/02793, BNB 2014/116}

42

In het Handboek Derivaten77 wordt een andere verwerking aangehaald, de waardedalingen van een swapcontract zouden op basis van het voorzichtigheidsbeginsel altijd direct in het fiscale resultaat verwerkt kunnen worden. Het ongerealiseerd verlies mag in principe op basis van het voorzichtigheidsbeginsel in mindering worden gebracht op het fiscale resultaat, hierbij dient echter ook nog opgemerkt te worden dat er allereerst nog beoordeeld dient te worden of er overgegaan dient te worden tot samenhangende waardering tussen het swapcontract en de daarmee samenhangende lening zoals blijkt uit de verschillende hedge arresten. Deze toetsing laten de schrijvers van het Handboek Derivaten achterwege en wordt vervolgens het standpunt ingenomen dat er ook voor cashflow hedge accounting samenhangende waardering geldt op basis van de fiscale hedge arresten. Zoals echter in paragraaf 3.4.1 behandeld komt de Rechtbank Den Haag tot een andere conclusie en mag het verlies op een swap-contract niet direct ten laste van het fiscale resultaat komen op basis van het realiteitsbeginsel.

Daarnaast merk ik nog op dat het swapcontract slechts tijdelijk een negatieve waarde heeft. Wanneer een ondernemer het swap-contract aanhoudt tot de looptijd, zal het swap-contract waardeloos aflopen. In dat geval heeft de ondernemer slechts een gerealiseerd verlies wat gelijk is aan de kostprijs van het swapcontract.

Rechtbank Noord-Holland78 en vervolgens ook Hof Amsterdam79 hebben geoordeeld dat de negatieve waarde van het swapcontract niet ten laste van het fiscale resultaat mag komen. De rechtbank kwam tot de conclusie dat het swapcontract aan de hand van de feiten en omstandigheden samen met de lening als één product gezien en gewaardeerd moet worden, omdat deze direct verband met elkaar houden.

Op het moment dat een ondernemer voortijdig van het swapcontract af wil, zal het swapcontract niet waardeloos aflopen. De ondernemer zal een afkoopsom verschuldigd zijn aan degene welke het swapcontract heeft uitgegeven. Deze afkoopsom zal een vergoeding zijn voor inkomsten welke worden misgelopen (het verschil tussen de marktrente, en de rente welke in het swapcontract staan, contant gemaakt gedurende de resterende looptijd). De afkoopsom is een vervanging voor de toekomstige rentebetalingen en zal als afkoopsom geactiveerd moeten worden op de balans.

Vervolgens kan de ondernemer jaarlijks gedurende de oorspronkelijke looptijd van het swapcontract afschrijven over deze koopsom80. Op deze manier wordt de koopsom lineair over de resterende looptijd afgeschreven. Deze verwerking komt overeen met het postbestellersarrest.81 Betoogd kan worden dat de verwijzing naar dit arrest in deze situatie niet juist is, er was in dit arrest namelijk sprake van een toekomstige arbeidsprestatie waarvoor een koopsom geactiveerd diende te worden. Op het moment dat een swapcontract wordt afgekocht en ook de samenhangende lening wordt afgelost, ontstaan er verder geen toekomstige verplichtingen voor de ondernemer.

77 _{Velthaak, M. e.a., (2014) Handboek Derivaten voor accountants, fiscalisten en controllers. Amsterdam. M.}

Velthaak e.a.

78 _{Rechtbank Noord-Holland, 1 mei 2014, nr. AWB 12/3234} 79

Hof Amsterdam, 29 november 2016, nr. 14/00388 tot en met 14/00394

80 _{Asma, J.A., Storm van ’s Gravesande, L.H., (2015) ‘’De intrest Rate Swap in drie fiscale sferen’’, paragraaf}

4.3, WFR 2015/15

43

Een andere uitwerking zou zijn dat de negatieve waarde van het swapcontract direct ten laste van het fiscale resultaat komt op het moment dat de ondernemer het swapcontract tussentijds afkoopt. Deze mogelijke verwerking wordt in de artikelen van Cornelisse82 en Bruins Slot & Gerritsen83 benoemd en zou op dat moment afwijken van de afwikkeling zoals de Hoge Raad deze voorschrijft in het marketmakerarrest.

Op het moment dat een ondernemer het swapcontract op de lening beëindigd zal de vaste rentevergoeding verdwijnen en krijgt men een variabele rente terug op de reeds afgesloten lening. De vergoeding voor de tussentijdse beëindiging van het swapcontract valt te vergelijken met de omzetting van een vaste rente naar een variabele rente. Volgens de Hoge Raad is er bij een ruil van obligaties geen sprake van de ruilarresten84 en als gevolg daarvan kan gemotiveerd worden dat de vergoeding die de ondernemer betaalt voor deze opzetting direct in de fiscale winst- en verliesrekening moet worden verwerkt.