INCIDENTELE HERWAARDERING

Wanneer een vennoot met een eigen onderneming een samenwerkingsverband aangaat, brengt hij zijn onderneming in. De andere vennoot verkrijgt dan een aandeel in de op dat moment aanwezige stille reserves. Indien hiervoor een vergoeding wordt bedongen, is een deel van de stille reserves en goodwill bij de inbreng gerealiseerd (HR BNB 1955/343). Er is dan sprake van overdracht van een gedeelte van de onderneming (HR BNB 1955/344). Het gaat hierbij om een zogenoemd ‘evenredig’ gedeelte van de onderneming. Om te bepalen welk gedeelte van de onderneming is overgedragen aan de toetreder, is de winstverdeling beslissend, en niet de zakenrechtelijke positie (HR BNB 1957/267).¹³

Wanneer de toetredende vennoot een winstpercentage van 40% krijgt en hiervoor ook een vergoeding betaalt realiseert de inbrengende vennoot een overdrachtswinst van 40% van de economische waarde van de ingebrachte onderneming.

De overige 60% van de onderneming blijft in zijn eigendom maar hiervoor heeft de inbrengende vennoot de keus om deze ook op economische waarde op de balans te activeren. Het resultaat wat hiermee wordt behaald is herwaarderingswinst.

In situaties waarin er al een bestaande samenwerking is tussen vennoten binnen een personenvennootschap kan er op een andere wijze een bijzondere omstandigheid vergelijkbaar met een inbreng van een gehele onderneming gecreëerd worden. Dit kan door de winstverdeling tussen de vennoten aan te passen. Het winstpercentage

vertegenwoordigd een stuk waarde van de stille reserve in het vennootschappelijk

vermogen. Door deze aan te passen heeft de vennoot die een lager winstpercentage krijgt een kleiner recht op deze waarde. De vennoot die een hoger winstpercentage krijgt heeft een groter recht op de waarde van deze stille reserve. De vennoot draagt een gedeelte van zijn onderneming over aan de andere vennoot en staakt daarmee gedeeltelijk zijn

onderneming. De andere verkrijgende vennoot breidt zijn onderneming uit. Voor het overgedragen gedeelte wordt er overdrachtswinst genoten.

34

4.3.1. Herwaarderingswinst

Het arrest van de Hoge Raad 16 december 1959 (HR BNB 1960/34) heeft sindsdien de wijze van inbreng en bijbehorende herwaarderingswinst bepaald. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat de inbreng tegen creditering op de balans van de inbrenger tegen een hogere waarde dan de boekwaarde betekent dat de vennoten voor hun winstberekening uitgaan van die hogere waarde. Volgens de Hoge Raad staat het de inbrenger dan niet vrij om voor zijn eigen fiscale winstberekening nog verder te gaan met de oude fiscale

boekwaarden. Gevolg was dat de inbrenger, naast overdrachtswinst, verplicht

herwaarderingswinst in aanmerking moest nemen voor zijn behouden winstaandeel. Dit arrest heeft meer dan 50 jaar invloed gehad op de gekozen wijze van inbreng van allerlei soorten Nederlandse bedrijven.

4.3.2. Hoge Raad 11 juli 2014

In het arrest van 11 juli 2014 (BNB 2014/192) gaat de Hoge Raad ‘om’. Uit het arrest blijkt dat het niet meer verplicht is om ook het eigen gehouden deel te herwaarderen. De kern van de motivering is al volgt door de Hoge Raad weergegeven in het arrest BNB 2014/192:

‘…waarin een activum voor een hogere waarde dan de fiscale boekwaarde wordt ingebracht in een transparante personenvennootschap en de inbrengende ondernemer een belang bij het activum behoudt, goed koopmansgebruik niet ertoe dwingt om (ook) in de mate waarin de inbrenger gerechtigd blijft tot de waarde van het activum boven de boekwaarde bij inbreng, deze meerwaarde in het jaar van inbreng als winst in

aanmerking te nemen. De omstandigheid dat het desbetreffende activum op de balans van de personenvennootschap zal verschijnen voor de waarde waarvan bij de inbreng is uitgegaan, vormt anders dan de Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 16 december 1959, nr. 14.092 BNB 190/34, niet langer aanleiding om anders te oordelen. Die omstandigheid neemt immers niet weg dat de inbrenger met betrekking tot het door behouden belang bij het activum, voor dat gedeelte geen meerwaarde heeft gerealiseerd. De Hoge Raad komt in zoverre daarom terug van zijn arrest.’

Enerzijds geeft het arrest aan dat herwaarderen voor het eigen deel niet meer een

verplichting is omdat de eigen gehouden meerwaarde nog niet gerealiseerd is, anderzijds geeft het nog wel steeds de mogelijkheid tot herwaarderen. M.L. van Kempen is dezelfde mening toegedaan:

‘Het arrest van 11 juli 2014 zet niet alleen de verplichte herwaardering aan de kant bij de inbreng van een onderneming in een personenvennootschap tegen creditering van de werkelijke waarde op de commerciële vennootschapsbalans. Het laat ook zien dat een optionele herwaardering bij deze inbrengmethode in overeenstemming is met de beginselen van goed koopmansgebruik.’¹⁴

35

Volgens de opinie van Van Kempen is het voor de inbrengende vennoot verplicht de overdrachtswinst in aanmerking te nemen voor het overgedragen gedeelte van de

onderneming maar is het voor zijn behouden belang optioneel om herwaarderingswinst in aanmerking te nemen.

Hofman geeft in het commentaar op dit arrest aan dat het lang heeft geduurd voordat de Hoge Raad deze omkeer maakte, ondanks sterke kritiek vanuit de literatuur.¹⁵

Doornebal gaat echter nog een stap verder. Hij is van mening dat er geen enkele verplichting tot winstneming is.

‘Naar mijn mening houdt het arrest van 11 juli 2014 in dat de inbrenger het gehele verschil tussen de werkelijke waarde en de fiscale boekwaarde niet tot zijn winst behoeft te rekenen, mits hij voor de berekening van zijn fiscale winst blijft uitgaan van zijn ‘oude’ fiscale boekwaarden.’¹⁶

Doornebal is van mening dat er bij de inbreng geen overdrachtswinst geconstateerd wordt. Belastingplichtige heeft volgens hem wel de keus om de volledige stille reserves in het ingebrachte ondernemingsvermogen als herwaarderingswinst tot zijn fiscale winst toe te rekenen.

Van Kempen schrijft dat het feit dat de inbrenger voor de bestaande stille reserves op zijn kapitaalrekening wordt bijgeschreven niet impliceert dat hij in het geheel geen winst realiseert.¹⁷ De aanspraak van de inbrenger op de op dat moment aanwezige stille reserves is op het moment van creditering op de kapitaalrekening definitief. Zelfs bij het tenietgaan van het ingebrachte is het overgedragen gedeelte reeds vastgelegd in de kapitaalsrekening. Dit risico is niet meer voor de inbrengende vennoot alleen.

Naar mijn eigen mening is de opvatting van Van Kempen juist. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2014 niet bedoeld de winstrealisatie volledig buiten beschouwing te laten bij inbreng in een personenvennootschap. Door de creditering op de kapitaalsbalans wordt er al een waarde aan de inbreng toegekend, de inbrengende vennoot loopt hier nu nog maar gedeeld risico over. Dit risico is nu immers ook voor de andere vennoot binnen de personenvennootschap.

15 A.W. Hofman NTFR 2014/1851 Commentaar Hoge Raad gaat óm: geen verplichte herwaarderingswinst bij inbreng in transparante personenvennootschap

16 J. Doornebal, Herwaarderingswinst bij inbreng tegen werkelijke waarde, Beschouwingen NTFR-B 2014/36

17 M.L. van Kempen, Inbreng, toetreden, uittreden en terugtreden bij personenvennootschappen, TFO 2015/140.1.

36