‘There’s no such thing as a logical method of having new ideas.’128
Popper 3.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk werd duidelijk dat de rechter vele afhankelijkheidsrelaties kent. Hij kan zich daar niet aan onttrekken. Tegelijkertijd is een belangeloze opstelling voorwaarde voor onpartijdige rechtspraak. Hoe komt de rechter echter tot zijn beslis-sing? Kan hij zijn onpartijdigheid waarborgen? Welke rol speelt de wetstekst bij dit oordeel? Hoe kan de rechtspraak ongewenste, onbewuste beïnvloeding door andere belangen tegengaan?
De rechter onderzoekt de feiten, past het wetsartikel toe dat bij de feiten past en trekt zijn conclusie. Iedere jurist weet echter dat achter dit ogenschijnlijk simpele antwoord een praktisch onoplosbare problematiek schuilgaat. Want wat zijn ‘feiten’ eigenlijk en hoe interpreteer je ze? Hoe eenduidig zijn wetsartikelen als zij in het individuele geval moeten worden toegepast. Hoe komt de rechter tot een conclusie bij zoveel variabe-len? Variabelen die veelal niet in een eenvoudige formule zijn te vangen. De veelheid van variabelen maken ‘ervaring’, ‘inzicht’ en ‘intuïtie’ noodzakelijk om tot een beslis-sing te komen.
In de rechtswetenschap is veel nagedacht over de wijze waarop de rechter tot zijn beslissing komt. Zo meende Scholten dat het geweten daarbij een belangrijke rol speelt. Daarmee wordt de beslissing van de rechter op een hoger plan getild. Het ge-weten waarborgt als het ware de onpartijdigheid. Daarnaast wordt door veel juristen de indruk gewekt als zou de rechterlijke beslissing vooral een rationale afweging van criteria zijn.
In essentie gaat het bij de rechterlijke afweging om een psychologisch proces. Wat gaat er eigenlijk in het hoofd van een rechter om als hij zijn beslissing neemt en houdt hij wel voldoende rekening met de psychologische valkuilen? In dit hoofdstuk zal blijken dat de rechter een vooringenomen standpunt moet innemen om tot zijn be-slissing te komen. Mede omdat het daarbij in eerste instantie vooral om een intuïtief oordeel gaat, maakt hij daarbij gemakkelijk denkfouten. Dat is nauwelijks te vermij-den. De stelling dat rechterlijke afweging vooral een rationele afweging is, die zijn basis vindt in het geweten is, dan nauwelijks te handhaven. De rationele afstemming vindt pas plaats als de rechter zijn afwegingen in een motivering vastlegt. Een heldere en weinig verhullende motivering kan willekeur tegengaan. Een duidelijke motivering is ook voor de rechter zelf een belangrijk middel om zijn onbewuste ingeving te
127 Een bewerking van dit hoofdstuk is eerder als artikel in Trema gepubliceerd; Gommer 2007c.
troleren op denkfouten. Het maakt ook mogelijk te controleren of dubbele belangen en ongewenste invloeden een rol hebben gespeeld.
3.2 De dobbelsteen
Een rechter kan op heel veel manieren tot een beslissing komen. Hij kan de teerling werpen, hij kan de voorliggende zaak vergelijken met een eerder geval uit zijn herin-nering, hij kan de feiten waarderen en passen in de wet, etcetera.
Men zou zich kunnen afvragen of conflictpartijen niet evengoed met een dobbelsteen kunnen rollen om tot een beslissing te komen. Daarbij worden zes mogelijke uitkom-sten geformuleerd, waarna de dobbelsteen beslist. Het zal voor veel juriuitkom-sten als heilig-schennis klinken, maar het gebeurde eigenlijk in het oude China met het duizend-bladorakel.
Rabelais dreef in de 15de eeuw in zijn verhalen over Gargantua en Pantagruel de spot met de uitvoerige procedures die het rechterlijk oordeel vooraf gaan: ‘Ayant bien veu, reveu, leu, releu, paperassé, & feuilleté les complainctes, adiournemens, comparitions, commissions, informations, avant procedez, productions, alleguations, intendictz, contredictz, requestes, enquestes, repliques, dupliques, tripliques, escriptures, repro-ches, griefz, salvations, recollemens, confrontations, acarations, libelles, apostoles, le-tres royaulx, compulsoires, declinatoires, anticipatoires, evocations, envoyz, renvoyz, conclusions, fins de non proceder, apoinctemens, reliefz, confessions, exploictz’ etc. Nadat deze opsomming van procedures liet Rabelais de rechter de beslissing nemen door het werpen van dobbelstenen, want kans en geluk zijn goed, eerlijk en nodig om een einde te maken aan juridische debatten. Op de vraag waarom de rechter niet meteen de dobbelstenen gooide en eerst alle ellenlange procedures doorliep, ant-woorde hij dat de tijd moet rijpen en de dingen tot wasdom moet brengen. Door de procedures wordt het oordeel beter aanvaardt, dan als het plotseling zonder rituele in-leiding wordt opgelegd.129
Het zal voor rechters echter niet schokkend zijn om te horen dat beslissingen niet altijd op basis van logisch sluitende redeneringen worden genomen. Al in 1931 maak-te Paul Scholmaak-ten kormaak-te metmaak-ten met een dergelijke illusie. De regels zijn niet eenduidig, het stelsel kent leemten en logische toepassing leidt soms tot onaanvaardbare resulta-ten. Beslissingen zijn daardoor, in elk geval in eerste instantie, intuïtief en irrationeel. Deze gedachte, in elk geval het feit dat rechtsvinding een ‘waarderende’ activiteit is, is in Nederland algemeen aanvaard. De rechter laat zich volgens Scholten niet leiden door het rollen van een dobbelsteen, maar op het geweten. De rechterlijke beslissing maakt tijdens het redeneren op bepaald moment een sprong uit de afweging tussen regel en ‘feiten’. Daarbij kiest hij de maior (de regel) en de minor (de feiten) die aanslui-ten bij het concrete geval. De beslissing is daarmee het resultaat van een innerlijke afweging.130 Meer recente auteurs menen dat de rechter zich moet laten leiden door
129 Rabelais 1552, par. 39-40.
DE IJKING VAN DE INTUÏTIE
de in de sociale werkelijkheid aanwezige normen. Wat de inhoud van het geweten is, hoe de sociale werkelijkheid gewaardeerd wordt of hoe de waardeoordelen van de rechter in elkaar steken, wordt niet duidelijk.
Voor rechters zelf is de waarderingsgrond ook niet altijd duidelijk. Fliek zegt bijvoor-beeld verantwoording af te leggen aan zijn geweten en tegenover zijn ‘roeping als rechter’.131 De Mooij vindt dat een rechter tevens af moet gaan op niet-technische aspecten zoals de types die voor je staan: ‘de officier van Justitie die zo nodig moet’ en de ‘zeurpiet’. Dergelijke waarnemingen zijn volgens hem nodig om zo dicht mogelijk in de buurt van rechtvaardigheid te komen. Een scherpe intuïtie voor rechtvaardig-heid, een zeker non-conformisme en het tonen van lef zijn misschien wel belangrijker dan gezagsgetrouwheid en weinig creatief de regels volgen.132 Winter zet voor zich-zelf vaak nog een zaak naast de zaak waar hij mee bezig is. Dat helpt hem creatief, origineel en vindingrijk te zijn. Juist als je juridische zoektocht in het dossier stokt en je de conceptredenering niet rond kunt krijgen is ‘rationele artisticiteit’ noodzakelijk. Als je dan door de woorden opeens de waarheid ziet, weet je dat het ‘niet iets van jezelf is, maar dat het iets is dat je gegeven wordt, dat het niet de logische en onvermijdelijke conclusie vormt van alle voorgaande inspanningen’.133
Voor een buitenstaander komen deze analyses over als volstrekte willekeur. De ene rechter doet het zus, de andere zo, zeker als er onvoldoende houvast in de wet gevon-den wordt. Bij nadere beschouwing wordt er echter waardevolle informatie gegeven over het proces dat zich in het hoofd van de rechter afspeelt. Wat de eerste ‘niet-technische aspecten’noemt, waar de tweede zijn creativiteit gebruikt en de derde het gevoel krijgt dat hem iets gegeven wordt, laten ze zich allen door het onbewuste lei-den.
3.3 Het Vorverständnis
De meeste theorieën over rechtsvinding redeneren niet vanuit het onbewuste denken als bron van de beslissing. Wie vertelt mij immers of de keuzes van het onbewuste de juiste zijn. Wat gebeurt er met de legitimatie van de rechter als blijkt dat hij zich bij zijn beslissing zou laten leiden door onbewuste denkprocessen? Liever wordt het proces van rechtsvinding voorgesteld als een logisch proces. Het kamp van Scholten doet dat impliciet door de termen ‘major’ en ‘minor’ te gebruiken. De conclusie is echter geen logisch afgeleide, want wat als relevant feit zal worden vastgesteld, wordt bepaald door de waardering vanuit een ‘Vorverständnis’ van de vermoedelijk toepasbare rechtsregels. Vanuit dit Vorverständnis wordt vastgelegd wat de doorslaggevende feiten zijn, waarna de rechter de bijbehorende rechtsregels kan vaststellen en zijn beslissing kan nemen. Dit Vorverständnis is van inzicht afhankelijk en niet logisch uit
131 Fliek 1990, p. 42.
132 De Mooij 2005, p. 115-117.
premissen af te leiden. De rechter is zich veelal niet bewust van zijn motieven en kan ze niet als motivering gebruiken omdat ze ‘aussersystematisch’ zijn.134
Het rechtsvindingsproces waarbij rechters zich laten leiden door feiten die ze op zich la-ten inwerken, blijkt overigens tot redelijk homogene resultala-ten te leiden. Maar liefst 80% van de rechters kwam tot een soortgelijke conclusie in door onderzoekers als 50/50 aangemerkte gevallen.135 Uitspraken van de rechter zijn dus aantoonbaar beter te voorspellen, dan de uitkomst bij het werpen van een munt. Dat dit veel te maken heeft met de wijze waarop ons onbewuste werkt, zal verderop duidelijk worden, als blijkt dat ervaring, kennis en inzicht ook onbewuste denkprocessen in de hersenen als het ware programmeren.
Meuwissen vertaalt het geweten als ‘ethisch fundament’. Iedere rechtsopvatting moet berusten op een ethisch fundament of een bepaalde antropologie. Dit fundament moet worden gebruikt om de hermeneutische cirkel te doorbreken, want anders zou de rechter net als de wetenschapper blijven steken in twijfel. De rechter kan daardoor niet ontkomen aan het vooroordeel. Zo worden door rechtswetenschappers diverse factoren genoemd, die van belang kunnen zijn bij de beslissing van de rechter: het geweten, inzicht, een vooroordeel, intuïtie, ethisch fundament, antropologie. Merk op dat deze termen andermaal verwijzen naar processen die zich in het onbewuste afspe-len. De gebruikte termen maskeren min of meer wat er werkelijk gebeurt.
3.4 Waardering van gebeurtenissen
Voordat de rechter tot zijn beslissing kan komen, moet hij een waardering geven aan de informatie die hem wordt voorgelegd. Hij moet ‘feiten vaststellen’. Het begrip ‘feit’ kan voor de nodige verwarring zorgen. De Van Dale geeft als definitie ‘wat werkelijk is’. Het woord ‘feit’ verwijst daarmee naar een mechanistisch wereldbeeld, een we-reldbeeld waarbij men ervan uitgaat dat er een werkelijkheid is, die de mens slechts hoeft te ontrafelen. De rechter weet als geen ander dat ieder mens de werkelijkheid op een andere manier ervaart, terwijl er in de filosofie en natuurwetenschappen openlijk getwijfeld wordt aan het bestaan van dé werkelijkheid. Wat in de rechtswetenschap als ‘feit’ wordt aangeduid, is dan ook niet meer dan een interpretátie van ‘wat werke-lijk is’. De feitenvaststelling kan daarmee niet los gezien worden van de interpreteren-de en orinterpreteren-deninterpreteren-de activiteit van interpreteren-de mens. Wat interpreteren-de mens ziet, hangt af van zijn ervaring en positie. De door ons waargenomen feiten worden vervolgens ingepast in een verhaal en tot een samenhangend geheel gemaakt. De feiten die de advocaat ten tonele voert, zijn dus niet meer dan een situatieschets aan de hand van de interpretatie van zijn cliënt. Hierdoor is het heel goed mogelijk dat twee partijen op een voor hen juiste wijze een schets van de werkelijkheid geven, terwijl de schetsen ver uiteenlopen. Bij zijn beoordeling van de beide schetsen, vormt de rechter een dérde situatieschets. Hij
134 Meuwissen 1971, , p. 18-22.
DE IJKING VAN DE INTUÏTIE
probeert daartoe te komen aan de hand van bewijzen die worden aangedragen, waar-onder ook bewijzen die onvolledig zijn, die verkeerd geïnterpreteerd zijn, of die op verkeerde berekeningen en aannames berusten.
De verklaringen van de verdachte, officier, opsporingsambtenaar, getuigen en des-kundigen vormen alle een interpretatie van de werkelijkheid. Zij vormen volgens Van Koppen dan ook de belangrijkste bron van rechterlijke dwalingen.136 En zelfs tech-nisch bewijs is niet altijd wat het lijkt. ‘Van horen zeggen’ verklaringen zijn nog twij-felachtiger.137 Achteraf kan niet worden vastgesteld wat de interpretatie van de agent was en wat de verdachte werkelijk gezegd heeft. De agent heeft bewust of onbewust een grote ruimte om de verklaring te sturen.138
De verklaringen dragen allemaal bij aan de nieuwe situatieschets op grond waarvan de rechter zal oordelen. Om tot die nieuwe situatieschets te komen, moet hij echter tal van keuzes maken, waarbij hij sommige gegevens terzijde legt of afwijst en andere aanneemt. Hij moet aan de hand van zijn keuzes komen tot een overtuiging een inner-lijke zowel als een beredeneerde overtuiging.139
Een probleem bij de waardering van gegevens is dat feiten zich voegen naar de waar-neming. Feiten zijn pas waar te nemen, zodra men zijn gezichtspunt bepaald heeft.140
In zijn meest eenvoudige vorm geldt dat bij de waarneming van een voorwerp. Kijkt men naar de maan vanaf de aarde dan kan men een gezicht herkennen in de schadu-wen van de kraters. Zou men echter met een ruimteschip van áchter de maan het hemellichaam bekijken, dan zou het een donkere bol zijn met een heel ander patroon. Beide gezichtspunten leveren een adequate beschrijving op, terwijl ze hemelsbreed van elkaar verschillen. Voor de interpretatie van feiten door getuigen en de selectie die de rechter vervolgens toepast geldt dit gegeven in het kwadraat. De getuige kiest een gezichtspunt en de rechter doet dat nog eens op zijn eigen manier door bijvoorbeeld te bepalen welke plek het bewijsmiddel van de getuigenverklaring krijgt. De rechter zal zich erop beroepen dat hij probeert een algemeen gezichtspunt in te nemen, dat wil zeggen een gezichtspunt dat in de juridische wereld gezag toekomt.141 Wellicht meent hij dat het rechtssysteem zijn gezichtspunt bepaalt. De uiteindelijke beslissing wordt in elk geval niet door wiskundig redeneren bereikt, maar door een voortduren-de afweging van waarvoortduren-den, belangen en het te kiezen gezichtspunt. In voortduren-deze visie klinkt door dat de rechter zich naast zijn intuïtie laat leiden door inzichten die in de juridi-sche gemeenschap gedeeld worden. Maar is dat wat de juridijuridi-sche gemeenschap vindt niet veel te complex om in een bewuste afweging mee te nemen?
136 Van Koppen 2003, p. 56-63.
137 Smith 2005, p. 70.
138 Zie ook Van Koppen 2003, p. 61-62.
139 Smith 2005, p. 70-72.
140 Zie bijv. Popper 1983, p. 74-75.
3.5 Van eenvoudig naar complex, van logica naar intuïtie
Men zou kunnen denken dat in eenvoudige gevallen wet en jurisprudentie duidelijke maatstaven geven, die een redelijk objectieve beoordeling mogelijk maken. Uit prak-tijkonderzoek blijkt bovendien dat bijna 90% van de strafzaken van het eenvoudige type is: de schuld van de verdachte staat bij voorbaat vast en de verdachte voert een verweer dat niet het bewijs betreft.142 Maar hoewel een damspel met vier stenen en negen vakken weinig complex is, kan men het nog steeds verliezen. De visie op de feiten kent in het eenvoudige geval hooguit minder mogelijkheden voor een afwijken-de invulling. Dat een stoel een stoel is en geen tafel, is eenvoudig te onafwijken-derscheiafwijken-den, maar hoe valt het fronzen van het voorhoofd van iemand te duiden? Bij het eerste gaan we af op de talloze eenduidige ervaringen uit onze jeugd, bij het tweede moeten we kiezen uit ervaringen met boze, serieuze, nadenkende en depressieve mensen. Bij ieder concreet geval zal de rechter dus een vergelijking maken met een, eventueel hypothetisch geval uit zijn eigen herinnering of de collectieve herinnering. De juris-prudentie behoort, evenals de wet, tot de collectieve herinnering en zal bewust en onbewust worden geraadpleegd.
Zowel in de eenvoudige als complexe gevallen zal de ideale reconstructie leiden tot een modus ponens of modus tollens redenering. De regel wordt vastgesteld, vervol-gens wordt vastgesteld of de regel op door de rechter vastgestelde feiten van toepas-sing is, waarna de conclusie kan volgen. Het problematische aan complexe zaken is echter, dan er verschillende redeneringen door elkaar lopen en er al dan niet correla-ties bestaan tussen een veelvoud aan variabelen. In dergelijke zaken gaat het om zo een wirwar van informatie, redeneringen, aannames en parameters, dat het niet of nauwelijks mogelijk is om tot een logisch gefundeerde conclusie te komen. De rechter kan bij gebrek aan computermodellen niet veel anders dan zijn redenering uitschake-len en zijn intuïtie volgen. Het wordt dan een ‘God zegene de greep’-beslissing, waar-na het fenomeen van de ‘postdecisiowaar-nal dissowaar-nance reduction’ ontstaat. Nadat de keuze is gemaakt, worden de opvattingen daarmee in overeenstemming gebracht, in plaats van andersom. Dit fenomeen lijkt krachtiger te worden naarmate de situatie complexer wordt en er meer op het spel staat. De beslisser lijkt vooruit te vluchten uit de complexe situatie door een irrationele keuze te maken en die achteraf te rationali-seren.143 Onbewust neemt de mens in complexe situaties informatie op. Deze infor-matie wordt ook onbewust verwerkt, waarna eveneens onbewust een beslissing ge-nomen wordt. Deze beslissing wordt vervolgens aan het bewustzijn doorgegeven en dit geeft er later een betekenis aan. We projecteren ons bewustzijn op beslissingen die door het onbewuste denken genomen zijn.144 Deze denkwijze vindt ongetwijfeld zijn oorsprong in de evolutionaire ontwikkeling van de mens. Als hij in gevaarlijke situatie een beslissing moet nemen, moet deze snel genomen worden. Pas achteraf is er tijd
142 Van der Boor 1991.
143 Knox & J. Inkster 1968, p. 319; zie ook E. Runia 2006.
DE IJKING VAN DE INTUÏTIE
om te beredeneren wat er werkelijk gebeurd is. Zodoende wordt juist in complexe en zwaarwegende situaties eerder een beroep gedaan op het onbewuste, het brein valt terug op de denkwijze waar het door de millennia heen het meeste profijt van heeft gehad. Deze keuze is in feite het Vorverständnis, het vooroordeel, de intuïtie of de gewetensbeslissing.
Het onbewuste speelt dus een grote rol bij het nemen van juist in gewikkelde beslis-singen, maar tegelijkertijd is het ook anno 2007 nog een doos van Pandora. Het is eigenlijk een uitdrukking voor alle hersenprocessen die zich onder de oppervlakte van ons bewuste denken afspeelt. Het is nog praktisch onvoorspelbaar wat de uitkomst van dergelijke onbewuste denkprocessen zal zijn.145 We zijn ons niet op elk moment bewust van alles wat we geleerd hebben, wat we in ons leven hebben meegemaakt, onze voorkeuren, onze emoties, onze verlangens, onze afhankelijkheden, etcetera. Het onbewuste wordt gevormd door de wisselwerking tussen alle hersengedeelten, van hersenstam tot neocortex. De lagere delen zoals de hersenstam vinden we ook terug bij reptielen, de grote hersenen zijn goed ontwikkeld bij zoogdieren en pas bij de primaten ontwikkelt zich de neocortex. De theorie dat in onze hersenen de evolutie te herkennen is, staat bekend onder het ‘Triune-concept’.146 Doordat emotie voortkomt uit de diepere lagen van onze hersenen en daardoor onbewust al ons denken door-trekt, zijn emoties niet gescheiden van rationele overwegingen. Niets in het domein van sociale relaties is niet beïnvloed door gevoelens. Met het intuïtieve oordeel waar-mee de rechter de hermeneutische cirkel doorbreekt, gaat hij in feite te rade bij zijn emoties, ingeprente waardeoordelen, levensbeschouwelijke overtuiging en onbewus-te opvattingen over rechtvaardigheid. Als De Mooij sonbewus-telt dat hij ook af moet gaan op niet-technische aspecten, beweert hij niet veel anders. Dergelijke ingevingen zijn voor een rechter onontkoombaar en het is al winst als hij zich daarvan bewust is. De