‘Daarom hindert het hem niet zoo erg om iets dat wit is zwart te noemen. De fictie staat voor den echten oerjurist niet alleen volko-men gelijk aan de nuchtere werkelijkheid, zij ís de werkelijkheid (…). Men struikelt over de eene fictie en valt weer met zijn neus in de andere. Wanneer verklaringen niet ter rechtszitting zijn afgelegd moet de wet niet zeggen dat zij ‘als aldaar afgelegd moet worden aangemerkt’, maar de wet moet zeggen, dat de rechter op die verkla-ringen recht mag doen.’322
Taverne 6.1 Inleiding
Controle is noodzakelijk voor het goed functioneren van de rechterlijke macht. Controle leidt tegelijkertijd tot kritiek en het lijkt erop dat er de afgelopen jaren steeds vaker kritiek op de rechterlijke macht geuit wordt. Zaken als de Puttense moord, de Schiedammer Parkmoord en Lucia de B. dragen daar aan bij. Rechters voelen zich door de toenemende kritiek kwetsbaarder en verlangen daarom van andere autoriteiten dat zij in elk geval wél de positie van de rechter in de samenle-ving blijven respecteren en verdedigen. Commentaar van politici wordt dan ontoe-laatbaar en ongepast gevonden.323 Toen Minister van Justitie Hirsch Ballin in 1993 verdedigde dat voorrang verleend zou moeten worden aan handhaving van elemen-taire strafrechterlijke normen,324 vond president van de Rechtbank Amsterdam Asscher dat de minister het vertrouwen in de rechterlijke macht ondermijnde.325
Ook De Doelder vindt dat kritiek van politici, bijvoorbeeld op vrijspraak van terro-rismeverdachten, het gezag van de rechterlijke macht aantast. Als je een bepaalde positie hebt, zoals minister of volksvertegenwoordiger, moet je ervoor zorgen dat er naar de rechterlijke macht geluisterd wordt. De overheid moet de rechter in zijn waarde laten, aldus De Doelder.326
Kritiek op de rechter of rechterlijke uitspraken zou niet wenselijk zijn, zeker niet kritiek van politici, omdat het vertrouwen in de rechter en zijn gezag wordt
321 Met dank aan Mr. B.D. Hengstmengel, promovendus Rechtssociologie aan de EUR, en Drs. M.C. Juliard, promovendus verbonden aan het E.M. Meijers Instituut voor Rechtswetenschappelijk Onderzoek. Een verkorte versie van dit hoofdstuk verscheen eerder als artikel in Trema 2008, p. 54-59
322 Noot Taverne bij het Elektriciteitsarrest, HR 23 mei 1921, NJ 1921, nr. 564.
323 Van de Bunt & De Keijser & Elffers 2004, p. 12.
324 Hirsch Ballin 1993.
325 Hammerstein 1993.
mijnd.327 De rechtsstaat zou in gevaar komen. Tegelijkertijd is in de voorgaande hoofdstukken geconstateerd dat gefundeerde kritiek, ook externe, noodzakelijk is voor verbetering van de kwaliteit en het in stand houden van het machtsevenwicht. Als kritiek tevens het vertrouwen in de rechter ondermijnt en zodoende een gevaar is voor de rechtsstaat, zou een paradoxale situatie ontstaan. Wat is een onpartijdige rechter zonder gezag?
Tegenover de stelling dat gezag en vertrouwen groeien bij gebrek aan kritiek van bijvoorbeeld politici, staat de stelling dat de mate van gezag en vertrouwen niet beïnvloed worden door kritiek. Kritiek zal de kwaliteit van de rechtspraak verbete-ren en dus zal het gezag en vertrouwen toenemen. De vraag is dus op welke manie-ren het vertrouwen in de rechterlijke macht groeit of afneemt en in hoeverre ver-trouwen in de rechterlijke macht noodzakelijk is voor een goed functioneren van de rechterlijke macht. Eén en ander is afhankelijk van de vorm van gezag die nage-streefd wordt. Gaat het om gezag dat zijn basis vindt in het vertrouwen van burgers of gaat het om gezag dat van bovenaf afgedwongen wordt? De laatste vorm is ver-moedelijk inderdaad niet bestand tegen kritiek. Past gezag dat afgedwongen wordt nog wel bij de voortschrijdende democratisering?
6.2 Voortschrijdende democratisering
In het proces van voortschrijdende democratisering kan het individu meer en meer zelf zijn waarden en normen bepalen. We laten ons door niemand de wet voor-schrijven, maar schrijven die zelf.328
De verminderde betekenis van de gemeenschap en religieuze orde heeft als gevolg dat waarden worden tot keuzes die de mens zelf moet maken.329 Dat betekent dat de kans groter is, dat de burger het oordeel van de rechter naast zich neer legt. Dwangmiddelen moeten dan de executie van de rechterlijke beslissing waarborgen. Maar voor een goede werking van het rechtssysteem is het noodzakelijk dat het gros van de mensen uit zichzelf het vonnis naleeft, omdat erkend wordt dat de rech-ter bevoegd is om recht te doen en men er vertrouwen in heeft dat hij dat ook wer-kelijk doet. De rechter moet dat vertrouwen tegenwoordig, veel meer dan vroeger, verdienen.330 Hij ontleent zijn gezag niet meer aan God of de traditie, maar aan het individu dat hem het gezag toekent. Dit gezag is fragiel omdat het afhankelijk is van de instemming van degenen waarover het wordt uitgeoefend. Tegelijkertijd kan een samenleving ten onder gaan zonder gezag.331 Daarom vraagt de samenleving in wezen om gezag. Dit gezag van onderaf wordt gelegitimeerd door geworteldheid in
327 Schelfaut beschouwde in haar artikel in Trema de ondermijning van het gezag door kritiek van politici zelfs als een onbetwist gegeven: Schelfaut 2006.
328 Hol 1999, p. 75.
329 Hol 1999, p. 72.
330 Crombag & Van Koppen 1991, p. 245-246.
AFSCHEID VAN HET MYTHISCH GEZAG
de samenleving.332 In ruil voor dat gezag wordt de rechter in een democratie ge-vraagd verantwoording af te leggen.333
In een dergelijke samenleving zullen burgers verschillende houdingen ontwikkelen. Gezagsgetrouwen zullen het gezag als vanzelfsprekend aanvaarden. Er wordt sim-pelweg niet nagedacht over alternatieven en er wordt niet gesproken over de legiti-miteit van het gezag. Het gezag wordt bijvoorbeeld aanvaard vanwege een magische uitstraling en ‘toverwoorden’.334 Dit is de krachtigste vorm van gezag, omdat er nauwelijks moeite gedaan hoeft te worden om het gezag te handhaven.335 Naast deze groep ontwikkelt zich een groep die pas tot acceptatie overgaat na eigen over-wegingen. De beslissing van de rechter wordt overdacht en gecheckt, waarna de burger tot instemming komt.336 In een kritische, geïndividualiseerde samenleving zal de laatste vorm van acceptatie steeds meer terrein winnen.337 Tegelijkertijd kan een zeker mythisch gezag voor de eerste groep van gezagsgetrouwen blijven wer-ken.
Naast deze vormen van acceptatie zijn er ook vormen van non-acceptatie. Non-acceptatie kan ontstaan door ontevredenheid over het overheidsbeleid of de beslis-sing, bijvoorbeeld een rechterlijke uitspraak, en het gevoel dat onvoldoende reke-ning wordt gehouden met de eigen situatie. Dit leidt vervolgens tot het omzeilen van regels. De Bakker noemt dit cynisme. Cynisme lijkt veel op acceptatie, doordat de indruk wordt gewekt dat de beslissing van bijvoorbeeld de rechter wordt ge-volgd, terwijl de burger in werkelijkheid gewoon zijn eigen gang gaat.338 In geval van cynisme is het gezag van de rechter slechts schijn. Men betaalt de boete, maar gaat vervolgens door op de ingeslagen weg, dit keer alert om boetes te voorkomen. Vergelijk de automobilist die voor een flitspaal afremt en daarna weer gas geeft. Het is voor een samenleving van belang dat het gezag van de rechter zo vanzelf-sprekend mogelijk is. Dan kan het gezag het beste uitgeoefend worden en is de handhaving het meest efficiënt. Om dit gezag te vestigen, bestaan tal van mogelijk-heden. De rechter kan zijn gezag afdwingen met macht of bouwen op vertrouwen. 6.3 Gezag en macht
Weber definieert gezag als ‘de sociaal-cultureel bepaalde kans dat de bevelen die iemand aan anderen binnen een sociaal verband geeft, worden opgevolgd’.339 Van
332 Pagano 1992, p. 220.
333 Van Delden 1999, p. 124.
334 Van der Bunt & De Keijser & Elffers 2004, p. 13.
335 Barker 1990, p. 33.
336 Lucke 1995, p. 216 e.v..
337 Van der Bunt & Mevis 2004, p. 16.
338 De Bakker 2001, p. 204-206.
339 Weber 1980, p. 28 e.v.; zie ook De Groot-Van Leeuwen & Pieterman 1994, p. 105; De Bakker 2001, p. 17.
gezag is volgens Raz sprake als er een terechte aanspraak op gehoorzaamheid be-staat.340 Deze twee factoren vinden we duidelijk terug bij de rechter. De rechter kan worden gezien als autoriteit of macht, vanwege het afdwingen van gehoorzaam-heid.341 Hij kan weliswaar niet zelf ingrijpen, maar heeft wel een heel apparaat tot zijn beschikking om zijn uitspraken af te dwingen. De rechter kan iemand dwingen een bepaalde handeling te doen of na te laten, kan iemand beroven van zijn geld en kan hem opsluiten voor de rest van zijn leven.342 Hoe meer dwangmogelijkheden, hoe meer macht.343 Hij oefent dan macht uit met als doel ‘anderen tot iets te bewe-gen’.344 Heeft men meer macht, dan is de kans groter dat bevelen worden opgevolgd en dus groeit het gezag met de toename van macht. Dus ook: hoe meer dwangmo-gelijkheden, hoe meer gezag.345
Bij traditionele culturen is de rechtspraak dan ook vaak voorbehouden aan het stamhoofd.346 Ook in Nederland en het Verenigd Koninkrijk was rechtspraak van oudsher in handen van lokale bestuurders of de koning. Om evenwicht te herstellen dient het rechtsprekende orgaan sterker te zijn dan de bij een zaak betrokken partij-en. Gezag wordt dan afgedwongen op grond van het recht van de sterkste. Wie geen vertrouwen in de rechter heeft, zal gedwongen zijn diensbevelen uit te voeren. Hoe meer macht de koning heeft, hoe meer gezag de rechter.
In die zin is het gezag van de rechter te beschouwen als wat Weber het bureaucra-tisch gezag noemt.347 De rechter ontleent zijn gezag aan het toepassen van legaal-rationele regels die door de machthebbers zijn opgesteld. Het volgen van deze re-gels zorgt voor een gedemystificeerde wereld, waarin rechtszekerheid en orde gel-den. Weber idealiseert de bureaucratie als het meest berekenbare, preciese, efficiën-te keuze van bestuur, maar gaat er – aldus Luhmann – aan voorbij dat de bureaucra-tie niet los gezien kan worden van zijn omgeving. De ambtenaar is het instrument van de ‘leider’.348 Weber erkent dat de bureaucratie op zichzelf een macht kan gaan vormen. Iedere bureaucratie zal zijn kennis en bedoelingen beschermen door het houden van ‘geheime sessies’.349 Hoewel Weber met zijn beschrijving doelt op het bestuur, kan zij ook geprojecteerd worden op de rechterlijke macht. Enerzijds is de rechter ingebed in een omgeving waarin hij de wet van de ‘leider’ moet volgen, an-derzijds kan hij zijn kennis beschermen en macht verwerven.
340 Raz 1990, p. 116. 341 Pieterman 1990. 342 Hoekema 1971, p. 59. 343 Weber 1980, p. 28. 344 Kuypers 1973, p. 89. 345 Weber 1980, p. 28.
346 Vergelijk ook de rechtspraak door koning Salomo.
347 Weber 1970, p. 196 e.v.
348 Goddijn 1980, p. 195-197; Luhmann 1968.
AFSCHEID VAN HET MYTHISCH GEZAG
6.4 Mythisch gezag
De ultieme macht komt van de goden zelf. Met een beroep op deze hoogste mach-ten kon de priester of rechter zelfs tegenwicht aan de koning bieden. Het recht kon magie gebruiken om de wet af te dwingen en kracht bij te zetten. Dat maakte het recht heilig, de vloek krachtig, de eed betrouwbaar en gaf het recht een ultieme basis in het goddelijke.350 Niet zelden fungeerde de priester als rechtsgeleerde. De pries-terstand bewaarde de heilige kennis, die zij doorgaf en vormde zo de brug tussen de goddelijke wet en de mensen. Het doorgeven en toepassen van de wet, werd daar-om met religieuze rituelen kracht bij gezet.351 Deze vorm van godsdienstig gezag was in Europa nog zeker tot het eind van de 15de eeuw van toepassing. Waarheids-vinding was het privilege van de clerus. Het draaide immers om de wil van God. De Jezuïetenorde was in deze toonaangevend in veel landen. De religieuze rechter stelt zich als het ware boven de gewoonten van het volk, tussen de aardse methoden van foltering en het wijze oordeel van God.352 Het ligt voor de hand dat religieus inge-stelde burgers, die aansluiting vinden bij de religie van de gevestigde orde, daarom ook tegenwoordig relatief gezagsgetrouw zullen zijn. Het gezag wordt dan nog gekoppeld aan de overtuiging dat God het gezag aan de rechter heeft gegeven.353 De priesterstand vormde een gesloten wereld, meestal georganiseerd in een geheim genootschap. Een geheim genootschap dat een gemengd profaan en sacraal karak-ter droeg, dat zijn eigen beschermheilige en beroepsgeheim kende. Het genoot-schap had zonder uitzondering grote invloed op het profane leven, daarbij gesterkt door beeldende rituelen. Het kenmerkte zich doordat het apart stond en afgeschei-den was van de rest van de gemeenschap. Dat kwam tot uitdrukking in de strikte geheimhouding tegenover buitenstaanders. Men beschouwde zichzelf als een elite, vaak op grond van het geheim. De genootschappen oefenden altijd macht uit, vaak ook politieke macht die kon ontaarden als de macht te groot wordt.354
Ook tegenwoordig heeft de rechterlijke macht nog veel kenmerken van een geheim genootschap. In zekere zin worden er ook toverformules en rituelen gebruikt om het gezag te versterken. Rituelen van de rechtspraak, zoals het opstaan van de aan-wezigen als de rechter binnenkomt, het dragen van een toga, de pruik van de Engel-se rechter, de foto van de koningin aan de muur en het archaïsche taalgebruik in vonnissen, ze dragen allemaal bij aan het (mythische) gezag van de rechter.355 Zelfs het rekruteringssysteem via de balie of een langdurige interne opleiding vertoont
350 Adamson Hoebel 1967, p. 266.
351 Van Baaren & Leertouwer 1980, p. 169.
352 Pranger 1998.
353 Zie ook Alexander 1987, p. 203.
354 Van Baaren & Leertouwer 1980, p. 151.
355 Osinga & Harchaoui 1999, p. 143. Vergelijk ook het opstaan van de gemeente als de priester de kansel betreedt, het priesterlijk gewaad, de mijter, de crucifix achter het al-taar en de Latijnse teksten die in vroeger in de kerk gedeclameerd werden. In de kerk dienden deze rituelen om het door God gegeven priesterlijk gezag te onderstrepen.
overeenkomsten met de werving van leden van een geheim genootschap. Storme vergelijkt het aanvaarden van het rechterlijk ambt dan ook met de intrede in een klooster.356 Iets dergelijks zou gezegd kunnen worden over gezag dat ontleend wordt aan fysieke en symbolische afstand tussen burger en rechter. Het is dus niet zomaar dat rechters de procespartijen geen hand geven en op een afstand van, vaak hoger dan, de partijen zitten. Door een symbolische afstand te creëren wordt een mythisch gezag in stand gehouden. Verschillende rechters menen daarom dat de afstand een hogere status oplevert en dus meer gezag geeft. Een enkele keer wordt gesteld dat parlementsleden hen zien als gewone ambtenaren en dat wordt niet als wenselijk ervaren. ‘Dat gaat ten koste van het maatschappelijk aanzien.’357 Ook anno 2007 vertoont de rechterlijke macht op deze wijze sterk aristocratische trek-ken. Kritiek van buitenaf, waardoor de mystieke uitstraling van het genootschap wordt ondermijnd, is dan schadelijk voor het gezag evenals het uit de school klap-pen door leden.
Overigens betekent dit alles niet dat mythisch gezag een verwerpelijke vorm van gezag zou zijn. Het voorkomt bijvoorbeeld oeverloze discussies, maakt de handha-ving gemakkelijker en levert een hoge mate van acceptatie van de rechterlijke beslis-sing op. De vraag is echter of deze vorm van gezag te handhaven is in een voort-schrijdende democratie. Moet het antwoord een vasthouden aan mythische ken-merken zijn of moet er gezocht worden naar kenken-merken die beter passen bij een veranderende samenleving.
6.5 Legaal-rationeel gezag
Door zijn uitspraken in te bedden in religie en traditie en dus in de waarden en or-deningen die van oudsher gelden, gaf de rechter zijn gezag een stevig fundament.358
Deze ordening werd vastgelegd in regels. Deze regels zijn langzamerhand op zich-zelf een bron van gezag geworden. Weber onderscheidt dit legaal-rationeel gezag van traditioneel en charismatisch gezag. Traditioneel gezag is het gezag dat als van-zelfsprekend overgeleverd is uit het verleden. Het berust op gewoonte en wordt toegekend ‘omdat het altijd zo geweest is’ en valt deels samen met het in de vorige paragraaf beschreven mythisch gezag. Charismatisch gezag wordt toegekend aan individuen die heldendom, visie, vroomheid of leiderschap worden toegedicht. Charismatisch gezag moet voortdurend verdiend en bevestigd worden door uit-zonderlijke prestaties of in elk geval prestaties die uitzonderlijk lijken.359 De inde-ling van Weber heeft veel kritiek gekregen mede omdat de categorieën elkaar over-lappen. Bovendien lijkt de indeling een opmaat voor de verdediging van de bureau-cratie, aangezien het traditionele gezag als patriarchaal wordt getypeerd en het
356 Storme 1996, p. 1373 e.v..
357 De Groot-Van Leeuwen 2005, p. 164-166.
358 De Bakker 2001, p. 21.
AFSCHEID VAN HET MYTHISCH GEZAG
charismatische gezag vluchtig zou zijn. De categorie van het legaal-rationeel gezag is daarom door Weber het meest uitgewerkt. Een recente uitwerking van dit legaal-rationeel gezag is de gedachte dat procedures een belangrijke bijdrage leveren aan de acceptatie van de beslissing.360 Luhmann wijst er echter op dat er hier sprake is van een wijkende horizon. Hij vindt het nogal naïef te veronderstellen dat burgers vertrouwen hebben in rechtsregels, louter vanwege het feit dat deze gebaseerd zijn op weer andere rechtsregels.361 Procedures kunnen hooguit zorgen voor het ver-troebelen van de werkelijke legitimerende gronden. De procedures zijn immers geënt op de sociale orde die door de samenleving wordt gevormd.362 Als alternatief voor het goddelijke charisma van de wetten van Mozes of het patriarchaal traditio-nele gezag van de koning, wordt een niet te ontwarren rechtsstelsel aangevoerd, dat is opgebouwd door juristen die ‘het wel zullen weten’. Procedures geven de burger vooral het gevóel dat er recht gedaan wordt, tenzij ze dienen om de kwaliteit van de uitspraak zelf te verbeteren.
Het terugvallen op legaal-rationeel gezag zal werken, zolang de burger de wet als hoogste goed aanvaard. Kritiek op de wet en de interpretatie daarvan zal zodoende het gezag dat ontleend wordt aan enkel de wet ondermijnen. Zoals in paragraaf 5.3 genoemd meent Luhmann dan ook dat het legaal-rationeel gezag in feite voortvloeit uit charisma en traditie. In het verlengde daarvan kan men stellen dat ook charisma en traditie niet strikt gescheiden kunnen worden. Zo komen beide factoren bij el-kaar in het mythisch gezag, terwijl charisma niet altijd mythisch hoeft te zijn. Het kan ook gebaseerd zijn op bijvoorbeeld intellectuele kwaliteiten.
Hoe het ook zij, het legaal-rationeel gezag brengt net als traditioneel of charisma-tisch gezag het gevaar met zich mee dat de gezaghebber kritiekloos gevolgd wordt. De belofte van het paternalistische gezag dat alle zorgen zullen worden weggeno-men, is verleidelijk maar tegelijkertijd wordt er een afhankelijkheid gecreëerd. De burger verliest zijn autonomie en moet zich onderwerpen. Op hetzelfde moment zal het plezier van deze dominantie er bij de gezaghebber toe leiden dat hij de macht gaat koesteren. Het is precies dit proces dat de democraten uit de Verlichting er toe bewoog om te kiezen voor periodieke vervanging van de machthebbers.363
6.6 Gezag van onderaf
Waar het koninklijke, mythische en legaal-rationeel gezag min of meer van boven worden opgelegd en daarmee gebaseerd zijn op machtsuitoefening, kan het gezag ook van onderaf toegekend worden. Daarbij vragen partijen een onafhankelijke derde om recht te spreken. In dit geval krijgt de rechter de bevoegdheid macht uit te oefenen. Een rechter die een dergelijk vertrouwen geniet, heeft gezag zonder
360 Zie bijv. Tyler 1989; Rawls 1971.
361 Luhmann 1969, p. 28-29.
362 De Bakker 2001, p. 22.
363 Sennet 1981, p. 165-169. Sennet voegt er aan toe dat de democraten ironisch genoeg vervolgens zelf weer repressieve middelen gebruiken om de democratie te verdedigen.