Dit onderzoek doet een poging om een beschouwing vanuit de ethiek te schrijven over een rechtspraktijk, namelijk het vonnis van de rechter in de ‘minder-Marokkanen’ zaak. Het is het dus van belang om binnen de kaders van dit onderzoek te beschrijven hoe ethiek en het recht zich tot elkaar verhouden.
Allereerst is het van belang om te benoemen dat er binnen de filosofie en de rechtswetenschap grote discussie bestaat over de precieze relatie tussen recht en ethiek (Becker 2018: 1427). De keuzes die in deze precisering van de begrippen worden gemaakt, zijn dan ook geen poging om deze discussie te beslechten. Sterker nog, het zal bij een beknopte beschrijving blijven die voor verheldering moet zorgen.
De overeenkomsten zijn groter dan de verschillen. Een belangrijke overeenkomst van beide stelsels is het normatieve karakter, zoals een respondent aangaf:
“Dus ethiek en recht zijn beiden ook menselijke artefacten, om niet te zeggen ficties. Die we dus ook door de tijd heen veranderen, dat is een grote overeenkomst tussen beiden, het normatieve karakter.” (Becker)
Ethiek is een systematische reflectie op morele waarden en normen die in de samenleving golden, gelden of nog zullen gelden (van Es 2015: 111). Het rechtssysteem is ook geworteld in een aantal morele overtuigingen. Dat zijn de rechtsbeginselen. Rechtsbeginselen kan men samenvatten als ‘de normatieve grondslagen’ van het rechtssysteem (Rosier 2010: 65). Dat wil zeggen dat rechtsbeginselen de waarden of morele overtuigingen uitdrukken die in het recht besloten liggen. Een van deze waarden is bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting zoals geformuleerd in artikel 10 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) (ibid.). Het recht wordt op deze manier niet gevormd door een willekeurige
verzameling van regels. Het zijn regels die op grond van morele overwegingen gekozen zijn en worden gemaakt door de wetgever (Rosier 2010: 66).
In de jurisprudentie komen de bestaande juridische regels, actuele morele inzichten en maatschappelijke druk samen (Van Es 2015: 111). De rechter past niet alleen de bestaande regels toe, maar poogt ook bij moeilijke gevallen de actuele morele inzichten mee te wegen in het oordeel. Zo bezien kunnen we de jurisprudentie beschouwen als ethiek met de rem erop (ibid.). De rechter neemt actuele morele inzichten mee in zijn besluitvorming, maar dit mag
niet ten kosten gaan van de stabiliteit van het rechtssysteem.
Ethiek is, meer dan het recht, gericht op de actualiteit en directe toekomst. Ethiek heeft bewegingsruimte nodig om dit te kunnen doen (ibid.) Deze bewegingsruimte wordt gecreëerd door de afwezigheid van al te veel regelgeving (ibid.). Terwijl het recht juist sterk gericht is op wet – en regelgeving waarin de morele opvattingen van eerdere generaties zijn vastgelegd (ibid.) Van Es (2015: 111) bestempelt dit verschil ook wel als het reactieve karakter van het recht tegenover de proactieve houding van de ethiek. Juist die regelgeving en stabiliteit van het recht tegenover de zwakke formalisering en daarmee grote bewegingsruimte van de ethiek werd door een respondent benoemd:
“Het recht is uit op de formulering van algemeen geldende regels en de ethiek is dat lang niet. Bij het recht zie je dat de regel slechts kan gelden wanneer die algemeen geldig is. Dat leidt soms tot een bepaalde starheid in het juridische systeem (…) dat is onvermijdelijk eigen aan het feit dat het recht een bepaald systeem is dat onderling geheel moet kloppen en dat boven een samenleving als geheel uitgerold moet worden” (Becker)
De respondent benoemt hierbij ook meteen de oorzaak van de starheid van het rechtssysteem. Het recht is op zoek naar algemeenheid. Ethiek laat zijn vorm afhangen van de context.
Nu de belangrijkste verschillen zijn behandeld, keren we nog even terug naar de belangrijkste overeenkomst van het recht en de ethiek binnen dit onderzoek. Dat is het normatieve karakter van beide stelsels. Kan het recht wel vanuit een ethische bril worden geanalyseerd. Een andere respondent benoemde een scheiding, maar stelde daarnaast dat de overeenkomstige normatieve grondslagen onvermijdelijk zullen leiden tot conflictsituaties:
“Ik pleit voor een helder idee wanneer is iets juridisch en wanneer is iets ethisch en als er een conflict tussen beiden is, moet je dat ook als een conflict thematiseren, maar laat ook allebei elkaar een eigen gebied bestrijken.” (Becker)
Deze visie over de relatie tussen beide begrippen wordt verder uitgediept. Het conflict wordt zichtbaar wanneer de rol van de ethiek in het praktisch handelen van de jurist nader wordt beschouwd. Tot waar laat de jurist de ethiek toe? waar ligt die grens? Een van de respondenten gaf in het interview antwoord op deze vragen:
“Het rechtssysteem is geworteld in een aantal morele overtuigingen in de samenleving, iedere jurist zal dat ook erkennen, maar die zal vervolgens ook moeten erkennen dat als we dan gaan praten over morele overtuigingen in de samenleving, dat we dan gaan praten over iets waar de jurist strikt genomen geen zeggingskracht over heeft. Dus een jurist staat op iets wat hij zelf niet kan funderen”. (Becker).
Dat de jurist dat niet zelf kan funderen is logisch, aangezien we in Nederland een relatieve onafhankelijkheid van machten hebben, zoals besproken in hoofdstuk 1. Het politieke domein is verantwoordelijk voor het kanaliseren van deze morele overtuigingen en maakt daar vervolgens de wetten van. Deze wetten zijn een gedeelte van het fundament van de jurist. Het recht is een apart systeem met een eigen rechtvaardigingsgrond en logica, anders dan de aard van ethische overwegingen (Becker 2018: 1428). Er zal altijd discussie blijven bestaan over de reikwijdte en beperkingen van de perspectieven van recht en ethiek. Hoewel er zaken zijn die uitsluitend onder het ene dan wel het andere vallen zijn juist de grenslijnen lastig, niet altijd eenduidig en zal dit tot morele spanningsvelden leiden tijdens het werk van de jurist. (Becker 2018: 1428).
Concluderend hebben recht en ethiek hebben een belangrijke gemeenschappelijkheid in hun normatieve karakter, maar verschillen in de manier waarop deze grondslag vorm krijgt. Het recht doet dit meer in algemene termen, is sterk geformaliseerd en is voornamelijk
reactief. De ethiek is daarentegen proactief, heeft bewegingsruimte nodig en is contextafhankelijk. Daarnaast is de rol van de ethiek binnen het recht als conflictueus bestempeld. Enerzijds is er de vaststelling dat ethiek een belangrijke rol speelt binnen het recht, anderzijds leidt diezelfde rol van de ethiek ook tot conflictsituaties. Het is dus evident dat een rechter tijdens moeilijke gevallen, en dat is de zaak Wilders, morele kwesties moet oplossen, maar de wijze waarop dit gebeurt zal in sommige gevallen aanleiding geven tot discussie. Wat deze morele spanningsvelden in het algemeen inhouden voor de rechterlijke professie zal in de volgende paragraaf aan bod komen.
Bijlage 7:
Hieronder volgt een beknopte uitleg van het model van morele besluitvorming (Van Es 2015).
Model
Om tot een reconstructie van de casus Wilders en daarmee de beantwoording van de
hoofdvraag te komen, wordt gebruik gemaakt van het model van morele besluitvorming dat ethiek als proces benadert (Van Es 2015: 294-305). Hieronder volgt een algemene
beschrijving van het model, dat uit drie fasen bestaat. De vorm, inhoud en het doel van elke fase wordt kort besproken.
Korte casus (KC)
Voordat men begint aan het doorlopen van ethiek als proces zal eerst de korte casus (KC) moeten worden besproken. Dit is een beschrijving die beknopt weergeeft om welke praktijk het gaat, wat er in hoofdlijnen is gebeurd en welke actoren erbij betrokken zijn (Van Es 2015: 166).
Fase 1: De Beeldvorming (M?--> MK1)
Nadat de korte casus gegeven is, begint de verwondering en ethiek als proces. De morele basisvraag van deze fase is: ‘Wat is er moreel precies aan de hand?’ (Van Es 2015: 154). Er volgt een beschrijving van de morele intuïtie (M?). Hierin wordt de vraag wat er nu eigenlijk intuïtief moreel aan deze casus is beantwoord. Daarna wordt op een objectieve wijze zoveel mogelijk relevante informatie gegeven, zodat er een scherp beeld ontstaat van de feiten en de stakeholders (Van Es 2015: 167). Dit feitenrelaas zorgt er ook voor dat er een centrale, handelende actor kan worden aangewezen (idem: 172) Vervolgens worden de relevante waarden uit de verschillende waarde domeinen in relatie tot de casus geïnventariseerd. Tenslotte volgt een eerste formulering van de morele kwestie, waarmee de basisvraag wordt beantwoord (ibid). Het doel van deze fase is dan ook om van de morele intuïtie tot een beschrijving van de morele kwestie (MK1) te komen.
Fase 2: De Oordeelsvorming (MK1--> MK2)
Nu de eerste formulering van de morele kwestie (MK1) een feit is, is het pas mogelijk en zinvol om er vanuit de ethiek naar te kijken (Van Es 2015: 183). De morele basisvraag van deze fase is: Hoe kun je er vanuit de ethiek naar kijken?’ (Van Es 2015: 154). Het
meervoudige kader om vanuit de ethiek naar de morele kwestie te kijken, is ‘de cirkel van ethische perspectieven’ (Van Es 2015: 184). Deze cirkel bevat de ethische perspectieven van beginselen, gevolgen en deugden. Deze perspectieven belichten allen een ander aspect van de morele kwestie (ibid). Het doel van deze fase is dan ook om aan het einde de formulering van de MK1 mogelijkerwijs aan te passen dankzij de nieuwe inzichten die verkregen zijn door het werken met de ethische perspectieven (Van Es 2015: 200-204).
Fase 3: De Besluitvorming (MK2--> MS!)
Nadat de morele kwestie is aangescherpt en de relevante argumenten zijn besproken, is het tijd om een positie in te nemen binnen de morele kwestie (Van Es 2015: 205). De morele basisvraag van deze fase is: ‘In deze morele kwestie- waar sta ik voor en waarom?’ (Van Es 2015: 154). Dit slaat enerzijds op de centrale actor, die te maken heeft met
verantwoordelijkheid en zijn identiteit, anderzijds gaat dit het doel van dit onderzoek, namelijk het formuleren van een conclusie. Het doel van deze fase is daarmee om de relevante argumenten omtrent MK2 af te wegen, dit toe te lichten door de relevante
verantwoordelijkheden, commitments en narratieve identiteit van de actor te bespreken, om van daaruit tot een moreel standpunt (MS!) te komen (Van Es 2015: 226). In het kader van dit onderzoek zal in deze fase een iets bredere afweging van de argumenten worden besproken. Dit omdat de centrale actor zelf niet aan het woord komt in dit onderzoek.
Tijdens de toepassing van het model op de casus zullen meer specifieke elementen die gebruikt worden van het model nog extra worden belicht. Voor een uitgebreide beschrijving van het model kan het boek Professionele Ethiek, morele besluitvorming in organisatie en professies van Rob van Es (2015) worden geraadpleegd.